社会管理创新视角下社会组织立法的完善

作者简介：黄辉明（1968-），男，安徽桐城人，中共江苏省委党校法政部副教授，江苏高的律师事务所律师，博士；南京210009

*本文为全国党校系统2012年重点调研课题“社会组织参与社会管理模式创新的法制建设研究”和江苏省法学会2012年法学研究课题“社会管理创新与社会组织的法制建设研究”的研究成果之一。

[摘要]社会组织参与社会管理的模式应是政府主导下的社会组织与政府合作共治。战后各国普遍立法保障结社权，然而我国社会组织参与社会管理的制度建设严重滞后，很不完善。要以宪法结社权为统帅，加快制定统一的结社法及相关配套法规，构建社会主义结社法律体系，以充分保障结社权，并加以必要的限制，从而为社会组织参与社会管理创造良好的法制条件。

[关键词]社会组织；社会管理；合作共治；结社权；立法

中图分类号：D63文献标识码：A文章编号：1008410X（2013）05008605

中国目前正处于深刻的社会转型过程中，传统社会管理模式已不能适应社会发展的需要，必须创新社会管理模式，社会组织参与社会管理成为必然选择。然而，我国社会组织发育不良，一个主要原因是制度环境很不健全，为此必须加快构建社会主义结社法律体系。

一、社会组织参与社会管理创新的

模式选择：合作共治从市民社会与国家关系的分析视角看，社会组织在社会管理中的地位不外乎有三种类型：自治型、管制型与合作型。

第一种类型是自治型。新保守主义主张社会组织自治，“如果没有国家的干预，任由公民社会来发展的话，它将具备这样的美德：良好的品格、诚实、自我牺牲、自律、宽容、公正、信任、文明等”[1]（P12）。社会组织由于其合法性，大多数国家会尊重其独立性和自治性。这种模式属于“强社会弱政府”模式。

第二种类型是管制型。罗伯特认为，“国家是一个与其他权力中心相对的官僚政治整体，当国家扩张时，必然导致自愿组织功能的下降，并因此使得它们逐渐衰弱，同时，它也削弱了自愿组织得以维持的社区精神。”[2]（P266）当国家的权力过于强大，垄断各种社会资源时，就形成“强政府弱社会”模式，社会组织就难以有生存和发展的空间。

第三种类型即合作型。在现代民主国家，合作与互补是国家与社会关系的主流。吉登斯认为，国家与市民社会“每一方应当同时充当另一方的协作者和监督者”[1]（P83），政府把自己效率不高的活动领域交给社会组织去做，社会组织作为替补者身份出现。这种模式属于“强政府强社会”模式。当代多数学者在研究社会组织与政府关系时，倾向于强调社会组织与政府之间的良性合作关系。社会组织不再对抗和制约政府，而是要渗透和参与政府，推动法律和公共政策的改善，促进民生、环保以及基本人权的实现；而政府则在尊重社会组织独立性的同时，支持社会组织参与社会管理，为其提供法律保障，对其进行适当引导和有限干预。

近代资产阶级革命以来，西方社会管理模式经历了由自治型向合作型转变，美国最为典型。在自由资本主义时代，国家扮演“守夜人”的角色，奉行不干涉主义，最小限度地干预市民社会。市民社会的经济由市场自主管理，市民社会的公共领域由社会组织自治，教育、医疗、慈善等主要由社会组织自行治理。然而，随着自由资本主义向垄断资本主义发展，资本主义各种固有矛盾都显现出来，于是作为资本主义总代理人的国家不得不以社会总代理人的身份干预经济和社会，实行福利资本主义政策，调和劳资矛盾。随着国家干预社会，尽管政府权力日益膨胀，社会管理模式发生了深刻变化，但社会组织的作用并没有因此取消，而是与政府相互合作、相互补充、相互制约，共同管理社会。

计划经济时代，我国建立了高度集中的政府管理社会模式，国家与市民社会同构，独立的市民社会不复存在，社会组织不能自由成立，允许存在的社会组织也高度依附于政府，实际上成为政府的分支机构，如工会、红十字会等。随着改革开放的不断深入和市场经济的迅速发展，我国社会目前正处于深刻的转型过程之中，社会与国家的关系开始发生深刻变化，一个要求相对独立于政治国家的市民社会开始萌生，传统社会管理模式已不适应这一社会变化，导致各种社会矛盾和问题日益突出。因此，适应社会转型发展的需要，创新社会管理模式，将社会组织纳入社会管理的主体范围，构建政府主导的合作共治型社会管理模式是我国社会管理创新的必然选择。

创新我国社会管理模式，由管制型迈向合作型，必须构建一套完善的社团法律制度，保障结社自由并规范结社权的行使，引导社会组织参与社会管理并充分发挥其积极作用，限制其危害社会稳定的消极作用。

二、国外结社立法的发展世界范围内立法保障结社自由经历了一个曲折的发展过程。虽然结社权被认为是基本人权，但诚如托克维尔指出的：“不能否认，政治方面结社的无限自由，是一切自由当中最后获得人民支持的自由。”[3]（P217）

（一）资产阶级革命后到二战前，尽管结社自由在西方一些国家先后得到宪法确认，有的国家还制定了专门的结社法，但由于担心损害社会稳定，结社自由总体上又受到种种限制，特别是有的国家曾经一度禁止工人的政治结社

比利时最早将结社权明确为宪法权利，1831年颁布的《比利时王国宪法》第20条规定“比利时国民有自由结社的权利，这一权利不受任何预防措施限制”[4]（P30）。荷兰1848年《宪法》第10条承认“居民有结社和集会的权利。为维护公共秩序法律管理并限制居民对此项权利的行使”[5]（P384），并于1855年制定了《结社和公共集会法》加以管理。

受卢梭公意学说的影响，法国人对公民与国家之间的任何媒介都抱有敌意，结社自由在法国长期得不到法律承认。在法国资产阶级革命中，结社自由受到打击，直到1848年《宪法》才承认结社权是一项基本权利，但又禁止20个以上的人集会和结社，从而破坏了结社自由[5]（P388）。各种限制结社自由的立法“更紧地捂住了报刊的嘴，取消了结社权”[6]（P458），直到1901年法国《结社法》的颁布才确立了法国公民的结社自由。

英国没有成文宪法，却存在结社自由的传统。在普通法体系下，社团的成立不需要经过登记程序。服务于慈善目的或文化和政治等其他目的的社团，在18世纪和19世纪开始普遍存在[5]（P416）。但由于对工人运动的担忧，崇尚自由主义的英国，却在1799年和1800年颁布的《禁止结社法》中规定工会为非法团体，禁止工人参加工会，直到1824年才被废除。1906年，英国明确承认结社权是一项基本权利，公民有组织宗教、文化、劳工、政治等团体的权利[7]。

在美国，无论联邦宪法还是权利法案都没有明确把结社自由规定为宪法权利，但由于继承了英国的普通法传统，结社自由在美国是普遍存在的，同时也受到自由主义目的的限制。

在德国，国家至上思想的结果是，纯粹个人领域之外的几乎任何活动形式都必须得到国家许可，结社活动也不例外。“因此毫不奇怪的是，在19世纪争取公民权利的斗争中，自由而无须政府批准的结社权就成为首要的战斗目标。”[5]（P374）1919年生效的《魏玛宪法》将结社权提高到了宪法权利的地位，结社自由重新规定为公民的一项基本权利，这部划时代的宪法第124条规定：“德国人民，其目的若不违背刑法，有组织社团和法团之权。此项权利不得以预防方法限制之”。结社权是人民斗争的胜利成果，但遗憾的是魏玛宪法随着法西斯专政而名存实亡。

（二）鉴于二次世界大战的教训，结社自由以及其他基本人权再度受到国际社会的高度重视，并通过国际公约和国内法加以保护和限制

第一，有关国际公约重申了结社自由为基本人权。联合国《世界人权宣言》第二十条第一款宣布：“人人有权享有和平集会和结社的自由”；“任何人不得迫使隶属于某一团体。”《公民权利与政治权利国际公约》第二十二条第一款约定：“人人有权享受与他人结社的自由，包括组织和参加工会以保护他的利益的权利”；“对此项权利的行使不得加以限制。除去法律所规定的限制以及在民主社会中为维护国家安全或公共安全、公共秩序，保护公共卫生或道德，或他人的权利和自由所必需的限制。”1948年国际劳工大会还通过了专门保障工人结社自由的《结社自由及组织权利的保障公约》，其第二条规定：“工人与雇主无任何区别，均应有权设立与加入其自行认定的组织，事前无须经过核准，其加入组织只须依照有关组织的规制。”[4]（P102）

第二，二战后很多国家普遍在宪法里确认了不经政府批准的结社自由。结社权在世界范围内进一步宪法化。

1946年《日本国宪法》第二十一条规定：“保障集会、结社、言论、出版及其他一切表现的自由。不得进行检查。”这从根本上改变了人权是天皇恩赐的观念，承认结社自由等权利是不可侵犯的基本人权，1922年成立的日本共产党从此才得以合法化。

1949年《德意志联邦共和国基本法》第九条规定：“所有德国人有结社、集会的权利”；《意大利共和国宪法》第十八条规定：“所有公民均有不经许可而自由结合之权利”，但禁止秘密结社。

英国1998年通过的《人权法》纳入了《欧洲人权公约》的权利，其中包括结社自由权。美国在立国之初虽然没有将结社权列入宪法，但是通过宪法案例已经接受宪法第14条修正案所隐含的结社自由原则。1958年美国联邦最高法院宣布：“为了信仰和思想的提高而从事于结社自由，是宪法第14条修正案所保障的‘自由的一种不可分割的方面”[8]。这是由“全国有色人种民权促进会诉阿拉巴马州”一案得出的结论。美国学者埃默森认为，本案最大的贡献就在于创设了“结社自由”这个宪法权利。作为一项个人权利的延伸，结社权受到联邦法律的普通保护，政府只能通过社团保护个人，而不能借助社团迫害个人[9]（P535）。

第三，一些国家还通过专门的结社法及相关法律来保护和限制结社权。宪法确认公民结社自由；专门的结社基本法规定社团的权利义务；民法规定社团的主体制度、财产权制度；行政法规定对社团的登记管理程序、财政税收优惠制度，促进社会组织的发展。

例如，德国不但在基本法中确认了公民的结社自由，而且有独立的《结社法》，《德国民法典》中有社团法人的规定，《德国税法》中有对社团法人税收优惠的规定等，形成了完备的结社法律体系，凸显了德国社会的结社自由思想。

德国并未规定所有的社会团体都要进行登记。《结社法》所称社团“是指多数的自然人或法人为共同的目的而在长期内自愿地结合在一起，不问其法律形式如何，能够有组织地表达其意思的一种团体”[10]（P467）。如公益性社会团体、市民小协会和工会等都可以不进行法律登记。登记取得法人资格，承担有限责任，而且是享受国家税收优惠的条件。未登记的社团，也可以自主开展活动，但没有法人资格，不能享受税收优惠，承担无限责任。

德国成立法人社团的基本条件是：必须要有7个以上的成员，成员是自然人或者法人；必须要有体现社团成立的目的宗旨和活动章程。德国社团的登记管理机关为地方法院。登记时主要是审查人数、章程、场所及内设机构等条件。社团登记后，登记信息可供社会查询。此外，基金会由其所在地的州政府内政部进行注册登记。

在德国，结社自由享有崇高的地位，政府对社团就是负责登记，登记过后的管理完全靠社团自己，政府不过多干预，社会团体登记后也没有年检。但结社法同时也规定，公民不得滥用结社自由危害社会民主和国家安全。德国《结社法》规定了禁止结社的三种情形：“一个社团的目的和活动是与刑法相抵触的，该社团的宗旨是不利于宪法秩序的，不利于国际团结友好的思想的。”[10]（P467）

德国社会组织完善的内部治理结构是德国社会组织发展壮大的基础。德国的社会组织最高权力机构是全体会员（代表）大会，决定社团的重大事项，如章程的制定修改。社团成立后，选举产生执行机构理事会。理事会一般3人～5人组成，包括理事长、秘书、财务管理等。秘书长具体负责日常工作，理事会每年向全体会员报告工作开展情况。这些内部机构职能的充分发挥，保证了社会组织运转顺畅、健康发展。

三、我国结社立法的现状和缺陷（一）我国结社立法的现状

我国涉及社会组织的法律法规主要包括：（1）宪法：《宪法》第35条规定，我国公民享有结社的权利；（2）法律：《民法通则》第50条规定了“社会团体法人”；（3）行政法规：《社会团体登记管理条例》、《基金会管理条例》、《民办非企业单位登记管理暂行条例》；（4）地方性法规和部门规章：如《深圳市社会团体组织通则若干规定》、《社会团体分支机构、代表机构登记办法》、《社会团体设立专项基金管理机构暂行规定》、《事业单位、社会团体、民办非企业单位企业所得税征收管理办法》、《建设部社会团体管理暂行办法》等；（5）一些单行法律法规就某些特殊社会组织的有关具体规定：如《工会法》、《民办教育促进法》、《消费者权益保护法》等。

由此可见，我国关于社会组织立法初步形成了以《宪法》为统帅，以三个《登记管理条例》为主体，配套的地方性法规、部门规章为辅助，一般法与特别法相结合的法律体系，对于结社活动的管理比较全面。然而，我国结社法律体系仍然存在一些问题，有些问题还是结社自由的实质性障碍，因而在很大程度上制约了我国社会组织的发展。

（二）我国结社立法存在的主要问题

第一，立法指导思想实际上是抑制结社自由，而不是鼓励结社自由。由于计划经济时代建立的国家与社会高度统一的集权式社会管理模式，社团立法强调国家对社会组织的控制和管理，并以维护国家安全和政权稳定为出发点和归宿，集中体现了国家本位的观念。由于对结社自由的不信任，担心放开结社自由会损害社会和政权的稳定，我国现行结社法律制度总体上是抑制结社自由的，不能适应社会组织蓬勃发展的需要，这也是造成大量社团游离于法律之外、成为“非法组织”的法律原因。有学者估计，我国90%的社会组织实际上是在法律框架之外开展活动的。非法社团的大量存在，一方面有损法律的尊严，另一方面也不利于社会的稳定。

第二，立法严重滞后，缺乏一部统一的结社法。我国至今仍缺乏一个与宪法相衔接的统一的结社基本法规定结社的基本权利、义务。在尚无基本法的情况下，长期仅有登记管理条例是非常不合理的，出现了本末倒置。依据法律保留原则，结社权作为公民基本权利应该制定法律，是各国通行做法。我国《立法法》第八条也规定，对民事基本制度只能制定法律，故结社立法与公司立法一样，属于法律保留范围。因此，应该先出台一个规定结社权利义务的结社实体法，然后再出台一个行政管理性的登记管理条例，就像先有《公司法》规定公司的基本权利和义务，然后再制定一个行政管理性的《公司登记管理条例》，这才是通常作法。目前，我国社团管理没有结社基本法，而民间结社活动又很活跃，国务院出于行政管理的需要先出台一个登记管理条例，在实施过程中不可避免地出了很多问题。

第三，现行行政法规对社会组织的准入门槛设定过高。1998年颁布的《社会团体登记管理条例》对社团人数、财产数额、发起人和拟任负责人以及设立程序等问题均作了比其他国家严格得多的限制。其中最为严格的是“双重审批制”，即设立新社团必须经过业务主管部门与行政主管部门的双重审批，社会组织注册的时候必须由一个政府的机构向民政部门担保，也就是俗话所说的要找一个“娘家”，找不到娘家“婆家”就不给登记。一般的政府机构不愿意做这个“娘家”，因为“娘家”有一定的责任要求。由于门槛过高，成立社团就非常困难，很多的社会组织不可能通过登记为社团或民办非企业单位开展活动，严重抑制了社团的建立。此外，现行行政法规限制社团之间的竞争。《社会团体登记管理条例》第13条第2款规定，在同一行政区域，已有业务范围相同或者相似的社团组织，政府机关对于新社团组织的成立不予批准。

第四，立法层次较低，法律冲突较多。在我国结社的法律体系中发挥主要作用的是国务院颁布的几个行政法规以及其他部门规章。《民法通则》仅有第50条第2款是关于社团法人资格的规定：“具备法人条件的事业单位、社会团体，依法不需要办理法人登记的，从成立之日起，具有法人资格；依法需要办理法人登记的，经核准登记，取得法人资格。”与他国相关立法相比，我国结社法律体系效力层次明显偏低。由于制定主体多元，立法数量繁多，我国结社法律体系缺乏统一性，法律冲突问题比较严重。例如，《社会团体登记管理条例》第六条第2款规定：“国务院有关部门和县级以上地方各级人民政府的有关部门、国务院或者县级以上地方各级人民政府授权的组织，是有关行业、学科或业务范围内社会团体的业务主管单位。”然而，2000年民政部《关于重新确认社会团体业务主管单位的通知》，却以部门规章的形式对有关社会团体主管单位的范围作了明显的补充扩大：中共中央各工作部门、代管单位及地方县级以上党委的相应部门和单位；全国人大常委会办公厅、全国政协办公厅、最高人民法院、最高人民检察院及地方县级以上上述机关的相应部门；经中共中央、国务院或县级以上党委、人民政府授权作为社会团体业务主管单位的组织。可见，下位法明显与上位法冲突。

四、我国结社立法的完善（一）转变结社立法的指导思想

随着我国社会转型，国家与社会开始相对分离，国家本位应当让位于社会本位或权利本位，建设服务型政府，这也是社会主义市场经济的本质要求。因此，社会组织立法应当由国家本位向社会本位转变，以保障公民的结社自由为出发点，鼓励和支持社会组织参与社会管理。“国家应是为社会服务的工具，国家权力也要逐步还归社会。”[11]（P53）从国家本位到社会本位的转变，不仅有利于政府职能的转变，也有利于公民社会的培育和发展。

具体说来，我国结社立法思想应从防范和抑制社会结社向鼓励和支持社会结社转变，从事前审查向事后审查转变，有意识地引导支持社会组织，进一步培育社团，放开其活动空间，促进其健康成长。要充分保障国际公约和宪法规定的结社自由权，支持社会多元化与宽容性的发展，促进社会管理创新，弥补公共部门的功能失灵。在保障结社自由的同时，也要加以适当法律限制，防止结社自由的滥用，危害社会稳定。

（二）当务之急是制定一部统一的《结社法》作为结社活动的基本法律

制定一部结社法，把宪法结社权具体化，统领结社法律法规是当前的迫切需要。制定结社法应该确定以下基本原则：结社自由原则、非暴力原则、非营利原则、合法原则。其中结社自由原则是根本，在此前提下再以其他三个原则加以限制，这种限制不是否定结社自由，而是防止滥用结社自由而损害社会稳定，最终损害到结社自由本身。

结社法在保障结社自由的同时也应限制滥用结社自由。具体内容应主要包括：对社会组织性质的规定，如非暴力性、非营利性、自愿性、中介性等；对社会组织功能的界定，如自我管理、自我服务、与政府合作等；对社会组织运作程序的规定，如议事程序、制定内部规约、仲裁程序、处罚成员违规行为等；对社会组织的营利性行为进行限制，不能以自己的名义进行商事活动，不得为成员谋求商业利益，不得利用其自身公信力进行营利行为；对社会组织非法活动的禁止和处罚的规定等。

（三）修改社团登记条例，降低社团准入门槛

各国社团法人的设立程序大致可以分为自由设立主义和许可设立主义两种类型。自由设立主义对法人的设立过于放任。许可设立主义又分为准则主义和核准主义，准则主义比较宽松，核准主义比较严格。核准主义与现代国家宪法所保障的公民结社自由相违背，目前各国实践中采用较多的是准则主义或者严格准则主义，很少采用核准主义，也有同时采用许可设立主义和自由设立主义的。我国现行社会组织法律制度对非营利社团的设立持极其严格的立场，采用核准主义；而对公司等营利团体的设立则广泛采用准则主义，仅在例外情形下采用核准主义。我国未来的社团管理法规中应该对设立社会组织放松限制，采用准则主义设立程序。

修改现行的《社会团体登记管理条例》等程序性法规，废除对社会组织的双重审批和多头监管模式，降低设立社会组织的门槛。新的管理条例可参照国家对公司的单一管理模式，公司登记部门和业务主管部门统一由工商行政部门管理，社团登记部门和业务主管部门可以统一由民政部门管理。这便于国家对社团的统一管理，从而剪断原政府主管部门与社团之间的从属依附关系，增强我国社会组织的独立性和自主性。为保证社会组织顺利发展，必须降低设立社会组织的门槛，为其发展扫清法律上的障碍。

（四）修改完善结社配套法律法规以形成完备的结社法律体系

社会组织是现代市场经济社会中和自然人、企业法人、国家机关法人并列的最重要的民事主体，对之进行调整的法律法规也涉及各个法律部门。要形成一个有机统一的社会组织法律体系，在制定社会组织基本法的同时，还必须完善社会组织的配套法律法规。《民法通则》将法人分成企业法人、机关法人、事业单位法人、社会团体法人四种，其中社会团体法人仅指民间性的、非营利性的社团组织。但现实生活中的社会组织的类型却非常丰富，包括社会团体、民办非企业单位、基金会和境外基金会的分支机构等。现实生活中的社会组织除了社会团体外，另外三种社会组织根本无法包括在民法通则的主体制度中。因此，应该修改社团法人制度，涵盖各种社会组织，同时应逐步允许社会组织自由选择法律形式，可以不必登记为法人。

要增加制定有关社会组织的财务收支、税收管理、募捐和捐助等法律规定。如在税法方面，应针对社会组织非营利特征，制定公开透明的有关社会组织税收优惠制度。在竞争法方面，鼓励社会组织间的竞争，但必须对社会组织违反正当竞争的行为予以规定。在破产法方面，应该规定社会组织的破产程序。我国现行的《破产法》只适用于企业法人，而不适用于社团法人。因为社会组织具有独立的民事主体资格，在资不抵债时应该通过破产来承担债务责任。

参考文献：

[1][英]安东尼·吉登斯.第三条道路[M].北京：北京大学出版社，2000.

[2]何增科.公民社会与第三部门[M].北京：社会科学文献出版社，2000.

[3][法]托克维尔.论美国的民主（上卷）[M].北京：商务印书馆，2004.

[4]范宝俊.结社立法与社团管理[M].北京：光明日报出版社，1989.

[5][英]阿米·古特曼，等.结社：理论与实践[M].北京：三联书店，2006.

[6]马克思恩格斯选集（第1卷）[M].北京：人民出版社，1972.

[7]王建芹.从历史视角看欧洲国家社团发展及立法保护[J].社团管理研究，2008，（8）.

[8]李龙，夏立安.论结社自由权[J].法学，1997，（12）.

[9]邱小平.表达自由——美国宪法第一修正案研究[M].北京：北京大学出版社，2005.

[10]吴玉章.社会团体的法律问题[M].北京：社会科学文献出版社，2004.

[11]郭道晖.社会权力与公民社会[M].南京：译林出版社，2009.责任编辑：张新颜