新《刑事诉讼法》视野下指定居所监视居住之审视与检察规制

孙曙生　沈小平

摘要：新《刑事诉讼法》的立法初衷将监视居住从非羁押性强制措施转变为减少羁押的替代性措施，但具体的条文设计却使监视居住制度产生了内部的分裂：在嫌疑人、被告人自己住所执行的监视居住可以被认为是一种非羁押性的强制措施，但指定居所的监视居住却演变为一种准羁押性的强制措施。我们应立足司法实践，以程序正义与人权保障的价值博弈为切入点，以构建刑事强制措施体系的层次性、完整性为视角，提出通过加强检察机关的监督使该项制度更加完善与更加具有可操作性。

关键词：监视居住； 指定居所； 权力制衡； 检察监督

中图分类号：DF73文献标识码：ADOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2013.06.15

刑事诉讼立法是以实现刑事司法公正为目的，平衡国家司法权与犯罪嫌疑人、被告人及其他诉讼参与人人权的产物。刑事强制措施是保障诉讼活动正常进行的重要方法，就指定居所监视居住而言，单纯强调侦查需要，忽视尊重和保障人权，或者脱离现实国情和刑事侦查的基本需求，单纯强调保障人权，也是片面的。修改后的《刑事诉讼法》在监视居住中，新增了指定居所监视居住的强制措施，其价值取向是：减少拘留、逮捕，将监视居住定位于减少羁押的替代措施；针对一些特殊案件借鉴《行政监察法》第20条关于“二指”的规定，即“责令有违反行政纪律嫌疑的人员在指定的时间、地点就调查事项涉及的问题作出解释和说明”；在权力控制上，强化了检察机关的法律监督职能。这项新的刑事强制措施自新的《刑事诉讼法》实施以来颇遭非议，其立法的缺陷明显存在。本文力图从法理视角及司法实践出发，分析该项制度的法理价值，探寻其完善的实践路径。

一、指定居所监视居住的法理价值及其制度定位监视居住制度类似于英美法系的保释制度，发端于英国。“居住（保释）制度的发展历程就是保护被告人人权与维护社会稳定、保护被害人及其他公民的合法权益两种目标之间不断平衡的发展史。”[1]保释制度的基础缘于无罪推定，未经审判的犯罪嫌疑人、被告人在法律上应当是无罪的。因为无罪，羁押这种剥夺人身自由的行为就失去了法律依据。无罪的人当然就享有在候审期间免受羁押的权利。然而，过分扩大保释的范围直接的后果就是社会面临更大的潜在危险，如被保释人在保释期间对被害人、证人等进行打击报复或者再次犯罪。社会的不稳定、犯罪率高决不是一个司法机关所期待的目标，因此在权衡国家利益与个人权利、自由之后，国家又会对犯罪嫌疑人获得保释的权利进行限制或者在保释时附带更多条件以达到预期的目标。

实践中，监视居住，特别是指定居所监视居住潜在地使执行机关对犯罪嫌疑人、被告人的控制力加强，并且过度的限制了犯罪嫌疑人、被告人的人身自由，超越了其应有的权力范围。指定居所监视居住强制措施的执行不合法，导致其实质上成为了一种“羁押性”的强制措施。因而指定居所监视居住制度的法律化，具有其独立的存在积极价值：一是在犯罪嫌疑人、被告人无固定住处，又有一定的社会危害性，可能妨碍刑事诉讼活动的顺利进行，虽符合逮捕条件，但有特殊情况不适宜羁押，因此适用指定居所监视居住的合理性与必要性显而易见；二是危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪这三种犯罪行为的危害性大，极易对国家安全、公众生命、财产安全和政府的公信力造成严重损害，且该三类案件有可能妨碍刑事诉讼活动的顺利进行，需要适用监视居住强制措施；三是适用普通的监视居住手段无法满足实践目的的需要。基于该项强制措施上述积极的实践价值，于是指定居所监视居住制度便应运而生。

纵观其他国家立法，监视居住的立法模式大致可分为两种：一种是对监视居住的单独规定，如俄罗斯；另一种是将其作为保释的附加条件，如英国和美国。从德国、意大利、俄罗斯的立法中可以看出，监视居住是其代替羁押、延缓逮捕的一项理由，监视居住的侧重点在于对羁押性强制措施的替代，而非对犯罪嫌疑人、被告人的释放。在第二种模式中，监视居住的法律定位较为复杂，但对保释附加的众多条件中，不得离开住所或指定居所，对犯罪嫌疑人、被告人人身自由的限制程度达到了保释所附各种条件中最严厉的程度，近似于羁押状态。从这个角度看，以监视居住为内容的附加义务仍然是一种代替羁押的手段。在我国，修改前的《刑事诉讼法》关于监视居住制度的内容与他国立法无异，但在法律属性方面，却将其界定为一种与取保候审同质的非羁押性强制措施，与其他国家立法出现了根本性分歧。“法律属性与制度内容的错误，是导致监视居住实践错乱的根源。”[2]

西南政法大学学报孙曙生，沈小平：新《刑事诉讼法》视野下指定居所监视居住之审视与检察规制《刑事诉讼法》第73条明确规定：“对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪，在住处执行可能有碍侦查的，经上一级人民检察院或者公安机关批准，也可以在指定的居所执行”，并增设第74条规定：“指定居所监视居住的期限应当折抵刑期。犯罪分子被判处管制的，监视居住一日折抵刑期一日；被判处拘役、有期徒刑的，监视居住二日折抵刑期一日”。指定监视居住不同于传统语义下的监视居住制度，“实际上已成为介于羁押与非羁押之间的、但可能更接近羁押的强制措施。”[3] 理由如下：1.适用对象具有特殊性。指定监视居住的适用对象具有特定性，只能适用于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪三种类型的案件，即指定监视居住是一种针对重罪的特别措施，从而不同于可普遍适用于轻罪（且事实上主要适用于轻罪）的现行监视居住措施。2.制度内容具有独特性。一方面指定监视居住不同于拘留、逮捕等羁押性强制措施。这主要表现为指定监视居住中的指定居所与拘留、逮捕中的羁押场所——看守所，在本质上有所不同。在空间布局上，拘留、逮捕中的羁押场所是专门设置的，具有与外界完全隔绝的物理空间，并且受到专门的武装警察部队的守护；而指定监视居住中的指定居所不得在羁押场所、专门的办案场所执行，空间的封闭性不如羁押场所。指定居所的舒适度较高，尽管被指定监视居住人的行动、生活会受到监控，但相较于羁押，其在室内的日常生活、行动仍有一定的自由度，无须受到专门和过于严格的制度约束。另一方面，指定监视居住也不同于住所型监视居住等非羁押性强制措施。在生活场所上，指定监视居住中指定的居所在可适性、方便性和舒适度等方面都不如被监视人自己的住所。例如，在住所型监视居住中，被监视居住人可以与其家人共同居住，可以在住所会见律师，经批准也可以会见其他人或外出。但根据修改后《刑事诉讼法》第37条的规定，在指定监视居住中，基于侦查利益的考虑，律师会见、通信需经过侦查机关许可。司法机关对被监视居住人的可控制性方面，指定监视居住明显强于住所型监视居住。 3.法律后果具有特殊性。指定监视居住的期限应当折抵刑期。这不同于取保候审、住所型监视居住等非羁押性强制措施，因为它们都不具有折抵刑期的法律后果。同时，其也不同于拘留、逮捕等羁押性强制措施，区别在于它们具体的折抵期限不同。因此，修改后《刑事诉讼法》规定的指定监视居住措施在性质的严重程度上已经超过了现行的监视居住措施。

二、指定居所监视居住制度的立法缺陷与实践困惑1.适用指定居所监视居住的应然与实然的困惑

根据修改后《刑事诉讼法》第73条的规定，对于符合逮捕条件的涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪三种类型案件可适用指定监视居住。这种规定旨在通过特殊的措施对某些案件中的犯罪嫌疑人进行程序上的特别控制。但立法对三种犯罪案件采取的指定居所监视居住能否达到应然的效果呢？我们认为，其效果颇受质疑。因为从强制措施的强烈程度上来说，指定监视居住措施对犯罪嫌疑人人身自由的限制程度虽然比取保候审和住所型监视居住高，但毕竟弱于羁押型强制措施，采取仅仅相对限制自由的措施，仍有可能为被监视居住人提供作案、逃逸等机会和空间。因为这三种犯罪的共同特性是行为人人身危险性和社会危害性都较大，尤其是恐怖活动犯罪和危害国家安全犯罪中的间谍罪、叛逃罪等，人身危险性更高。基于此，这种带有不完全限制性的措施究竟应当适用于何种类型、何种情形的犯罪及犯罪嫌疑人，立法上存在缺陷，尚需进一步思考与完善。

2.指定居所监视居住的执行处所实践性困境

新法修改前，司法实践中监视居住执行处所有办公场所、宾馆饭店中相对固定的楼层或房间、办案机关的培训中心或案件指挥中心。上述三类地点执行监视居住方便，效果好，但依据修改后《刑事诉讼法》的规定，指定居所的监视居住不得在羁押场所或专门的办案场所执行。不在羁押场所执行监视居住容易做到，但不在专门的办案场所执行监视居住，则难以找到合适的处所执行监视居住。所谓专门的办案场所，通常指办案机关固定的办公场所，或者专门用以办理某类案件的场所，不管这种场所是专门建造的还是暂时租用的，只要相对固定于此办理案件，这些场所就具有专门的办案场所的性质。如不能在专门的办案场所执行监视居住，指定居所监视居住的执行处所就必须是不确定、不固定的。但是从安全和便于监视监控以及讯问时进行同步录音录像的需要考虑，临时确定的处所可能不具备或不同时具备这些条件。可以看出，立法者期待的只是通过监视居住对犯罪嫌疑人施以比取保候审更为严厉的人身自由限制，而且不鼓励适用指定居所的监视居住，那么该项制度的立法的预期价值就会落空，使该条文形同虚设。

3.执行成本与执行效果经济性难题

指定监视居住采用的虽然是分散式的监视模式，监管条件也略松于羁押，但具体个案中所需要投入的人力、物力、财力等司法资源却不会低于甚至可能会高于具体的羁押个案。因为指定监视居住并没有专门的执行场所，且《刑事诉讼法》明令禁止指定监视居住在专门的羁押场所或办案场所执行。这自然就会增加场所选择或建设的成本。一般而言，用于指定居所（往往是单人单房式居住）的成本（主要是租赁成本）会高于可反复使用、实行多人集体居住的看守所。因为羁押场所实行统一的管理制度，因此投入较少的警力、警戒设备等就可以实现对较多被羁押人的管理。而指定监视居住不但需要投入专门的监视警力，且由于缺乏或难以安装针对个人的警戒设备，因此，为控制一个个分散化的被指定监视居住人不得不投入更多的人力，这对于资源紧缺、任务繁重的司法机关而言，必将是一个严峻的考验。

4.检察机关法律监督落实难

完整的诉讼监督过程，应包括知情、审查确认、实施具体监督行为和监督结果审核等主要环节，诉讼监督程序应顺应这一逻辑过程，并体现到程序设计之中。虽然修改后《刑事诉讼法》及《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》规定，检察机关启动指定居所监视居住法律监督有两种模式：依控告申请启动和依职权启动，但是现行立法中未对检察机关如何开展适用指定居所监视居住作出规定，缺乏可操作性。对指定居所监视居住决定的检察监督一定程度上依赖于被监视居住人及其法定代理人、近亲属或者辩护人提出控告或者申请。然而，如按现行模式，指定居所监视居住中被监视居住人处于半羁押状态，家属对指定监居的情况并不能完全了解，检察机关也无法在控告申请外获得相关监督信息，这进而大大降低了落实检察监督的可能。

三、指定居所监视居住具体适用标准分析、运用与检察规制（一）指定居所监视居住具体适用标准分析与运用

1.对于无固定住处适用指定监视居住应审慎

第一，根据新法第73条的规定，即使对于无固定住处的犯罪嫌疑人、被告人，也只是可以在指定的居所监视居住。这意味着，即使是对此类犯罪嫌疑人、被告人，也并非必须在指定的居所监视居住，应当根据案件的具体情况作出决定。第二，从对“固定住处”的理解来看，《检察院刑事诉讼规则》第110条、《公安机关办理刑事案件程序规定》第108条均作出规定：固定住处是指犯罪嫌疑人在办案机关所在地的市、县内工作、生活的合法居所。从上述规定不难看出，现有规定对固定住处的居住住处性质、居住时间长短均未作任何限定，故对固定住处的内涵界定宽泛，从一定程度上也反映了立法者对于“无固定住处”犯罪嫌疑人、被告人理解的限缩。第三，从操作层面来讲，对无固定住处的犯罪嫌疑人、被告人如过多地适用指定居所监视居住，可能造成两种后果：一是使在犯罪嫌疑人、被告人住所执行监视居住的空间大幅缩水；二是使监视居住的成本急剧攀升。无论从哪个角度，都不利于对犯罪嫌疑人、被告人权利的保障。

2.对于适用指定居所监视居住三类犯罪的应准确把握

可以适用指定居所的犯罪，立法规定为“涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪”三种，但三类犯罪概念较为模糊。多数人对于“涉嫌危害国家安全犯罪”的范围并无分歧，但是对于“恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪”的范围理解不一。有人认为“恐怖活动犯罪”是指我国《刑法》中带有恐怖字样的罪名，如“组织、领导、参加恐怖组织罪（第120 条）”、“资助恐怖活动罪”。根据联合国安全理事会[2003] 第1456 号决议《关于打击恐怖主义的宣言》等文件规定，“恐怖活动犯罪”是指各类恐怖犯罪的行为，包括“劫持航空器罪（第120 条）”、“劫持船只、汽车罪（第121 条）”、“暴力危及飞行安全罪（第123 条）”等一系列罪名。而“编造、故意传播虚假恐怖信息罪”属于妨害社会管理秩序罪，尚未危及不特定多数人的安全，不宜列入“恐怖活动犯罪”。

对“特别重大贿赂犯罪”的理解也见仁见智，有学者认为，“特别重大贿赂犯罪”除了涉及刑法分则第八章中的 7 项罪名外，还应该包括刑法分则第三章中的第 163 条、第164 条，即非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪、对外国公职人员、公共组织官员行贿罪。但从本次刑事诉讼法修改立法初衷来看，破坏社会主义经济秩序罪中的“特别重大贿赂犯罪”应该不在其列。我们认为，指定居所监视居住的适用范围应当理解为“特别重大”的受贿罪、单位受贿罪、利用影响力受贿罪、行贿罪、对单位行贿罪、介绍贿赂罪、单位行贿罪。对“特别重大贿赂犯罪”的构成要素的理解，既有利于保障人权，又有利于有效打击重大贪污贿赂犯罪，应该从犯罪数额、行政级别、犯罪情节、社会影响性等诸多方面来考量。《人民检察院刑事诉讼规则》第45条的规定，对于我们理解“特别重大贿赂犯罪”提供了具体的司法实践标准。

3.对“有碍侦查”的理解应坚持比例原则

涉嫌上述三类犯罪并不必然导致适用指定居所监视居住，还得考虑在住处执行是否可能有碍侦查。“在住处执行可能有碍侦查”是指出于侦查工作顺利开展的需要，又考虑到通信高度发达的现实状况，不便于在犯罪嫌疑人的住处执行监视居住的情况。从强制措施的基本原理看，指定居所监视居住的适用应当以保障诉讼顺利进行为目的，以比例原则为限。结合《人民检察院刑事诉讼规则》第110规定，具有以下情形理解为有碍侦查：（一）可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的； （二）可能自杀或者逃跑的； （三）可能导致同案犯逃避侦查的； （四）在住处执行监视居住可能导致犯罪嫌疑人面临人身危险的； （五）犯罪嫌疑人的家属或者其所在单位的人员与犯罪有牵连的； （六）可能对举报人、控告人、证人及其他人员等实施打击报复的。

变相羁押是我国实践中监视居住的一个顽疾。而指定居所监视居住的权力则为执行机关实施变相羁押提供了便利。本次《刑事诉讼法修正案》第 73 条明确将羁押场所，专门的办案场所排除在指定的居所之外。这里的羁押场所应理解为公安机关的看守所、行政拘留所、留置室、监狱等场所；专门的办案场所是指检察机关、公安机关专门用于办公、办案的处所，包括检察机关的办案工作区。指定的居所，应该能在保证办案安全的情况下，满足具备正常的生活条件，同时便于监视与管理。

我们认为可操作性较强的方法是，将目前各地检察机关设置的“警示教育基地”、“培训中心”、“涉罪外来人员管护教育基地”等准办案场所和帮教基地进行物理隔离与适当改造，划分为办案工作区、生活服务区等不同区域，如此既符合新法对指定监视居住的要求，又可以满足办案需要，投入成本远小于专门新建的指定监视居住场所。“据统计，截至 2010 年底，全国检察机关单独设立的警示教育基地有 686个，面积达到 22.24万平方米，若再计入由检察机关与其他部门合作共建的警示教育基地，则数量更为充足。”[4] 采取上述改造、建立集中式监视居住基地的方式，能够适当控制成本。在这点上，英国已有类似做法，称为保释公寓制度。这里需要强调的是，指定监视居住中指定居所的集中化并不等于羁押化。因为集中式监视居住旨在保障居所条件的适宜性、保障诉讼顺利进行、缓解执行成本压力，被指定监视居住人在其中的生活自由度等方面要强于或高于羁押，而且其制度化的推行更能方便检察机关实施外部监督，从而能有效地避免指定监视居住的羁押化。

（二）检察机关对指定居所监视居住实行监督的法律规制

1.落实指定居所监视居住决定事前审批制度

（1）“检察机关以外的办案机关采取指定居所监视居住措施的，应在作出监视居住决定后的 3 日内报同级检察机关备案。”[5] 报备机关应当具体说明案情和采取监视居住措施的理由、条件、共同生活的家庭成员基本情况、监视居住的起止时间、执行处所的具体地址等情况。备案审查的重点内容包括被监视居住人是否无固定住处，是否存在人为改变管辖地从而造就无固定住处条件的情形； 如果对涉嫌危害国家安全犯罪案件、恐怖活动犯罪案件的犯罪嫌疑人指定居所监视居住的，要审查案由，确定是否有事实根据和法律依据，涉嫌罪名的确定是否正确；在其住处监视居住是否可能妨碍侦查；是否存在指定居所监视居住的办案需要；监视居住的决定是否经过了上级公安机关的批准。检察机关对于上述情况审查后，如发现指定居所监视居住措施不符合法律规定，应及时提出纠正意见。（2）在检察机关自侦案件中，对特别重大的贿赂犯罪案件的犯罪嫌疑人的指定居所监视居住问题。新法规定由上级人民检察院批准决定，立法采取了上提一级的事前审批制度，立法目的旨在加强上级检察机关对下级检察机关采取指定居所的监视居住措施的监督，克服内部“同体监督”的局限性，加强对公权力的监督制约。

2.强化指定居所监视居住的执行监督审查

人民检察院通过当事人的申诉控告或者在行使职能的过程中，发现指定监视居住可能出现执行不符合规定、变相羁押或者任意延长期限等问题，应展开相应的审查。（1）审查的内容。人民检察院应该根据监视居住的目的、功能、条件来确定审查的内容：其一，审查被监视居住人所涉嫌罪行和罪名。比例原则要求被监视居住人被采取的强制措施必须与犯罪的性质和情节相一致，这是审查的首要内容，应根据刑法和具体案情、现有证据判断。其二，审查被监视居住人是否存在妨碍诉讼顺利进行的可能。一般来说，具体的判断标准有二：一是是否存在逃避侦查和审判、 毁灭伪造证据的可能，二是是否存在发生新的社会危害性行为的可能。在审查决定中，一般更注重对实体标准的判断，而忽视程序标准的审查。因此，加大对程序标准的审查是人民检察院对指定居所监视居住审查的重点。（2）审查的方式。《人民检察院刑事诉讼规则》规定了被监视居住人及其法定代理人、近亲属或者辩护人对指定居所监视居住执行享有控告权，并没有规定检察机关监所部门具体的审查方式。在司法实践中，审查程序存在不公开的情形，导致检察机关的决定缺乏必要的公信力和权威性。当事人在寻求诉讼救济未果时，容易不断申诉、上访， 因此建议引入诉讼对抗机制的审查模式。检察机关在对指定居所监视居住进行审查时，应听取决定机关和被监视居住人及其辩护人双方的意见，在做出决定时，应对不予支持的主张和理由进行回应，对决定的形成过程进行充分的说理。（3）审查的诉权保障。为了保障人民检察院的监督，应该赋予检察院以下权利：其一，检察机关有阅卷权。阅卷权可以让检察机关适时了解案件的侦查进度，判断是否符合监视居住的适用条件。对于检察机关的阅卷，决定机关应该配合。其二，检察机关有必要的调查权。检察机关针对指定居所监视居住展开的调查活动是一项独立的诉讼行为，其目的是审查被指定居所监视居住是否存在错误，以便依法予以纠正。