论再谈判条款对国际能源合同非稳定性之保障

周亚光

摘 要：国际能源投资的长期性、高风险性和资本密集性导致投资合同天然地具有非稳定性。再谈判条款要求合同当事人在约定的重大情势发生后负有再谈判的义务。这种约定一方面尊重了东道国的主权，另一方面又控制了相应的政治、经济和法律风险，为跨国能源公司在合同中频繁采用，并形成了表现形式各异的合同范本。在我国能源进口量日趋增长的情况下，国有能源公司在中东及非洲等地区的能源投资数额逐渐增长，应当在对外投资合同中合理利用再谈判条款这一法律工具以控制相应风险，对保障我国能源进口的稳定供应有着重要意义。

关键词： 再谈判条款； 情势变更； 风险控制； 法律后果

中图分类号：D996.4 文献标识码：A 文章编号：1003-1502（2013）06-0084-07

国际能源投资合同（国家契约）因其较长周期性（通常在20年以上）以及企业对国家的议价能力逐渐衰减等原因而天然地具有非稳定性特征（instability），因此在国际能源投资合同中一般都含有“再谈判条款”（renegotiation clause）。[1]该条款是指，在出现经济利益失衡、政权更迭、法律变动等约定的、影响合同履行的重大情势发生时，合同双方应当首先善意地（in good faith）进行谈判，修正合同实质条款以恢复双方的利益平衡，从而促成合同的继续履行。与之功能类似的“稳定条款”（stabilization clause）要求主权国家在缔约后的一定时期和条件内禁止作出不利于投资者的法律变动，是对一国司法主权的“冻结”（freezing），因此该种条款的有效性是值得怀疑的，已在20世纪90年代后的国际能源投资实践中逐渐被抛弃。[2]相比而言，再谈判条款并不减损国家主权，仅要求国家或国有企业在情势变更下对原有合同进行再谈判以修正合同，这种弹性的法律要求有效避免了企业私权与国家主权之间的冲突。①

一、再谈判条款的法理基础

“契约神圣”（sanctity of contracts，国际法上称之为pacta sunt servanda）是各国合同法和国际法的基本原则之一，但当契约存在的基础条件发生根本变化时，若继续履行将会对当事人产生实质不公甚至“经济废墟”或者“生存毁灭”时，这种“全有或全无”（all or nothing）的基本原则将会被“情势变更原则”②[3]（rebus sic stantibus）所修正，允许当事人修正或者解除合同。该理论在不同法律体系中均有不同程度的体现，成为 “再谈判条款”存在的法理基石。

情势变更原则最初萌芽于12至13世纪“注释学派”的著作《优帝法学阶梯注解》，此后各国学者围绕该原则进行了长期的争论。20世纪80年代以来，学者们越来越认识到，情势变更原则实质上是诚实信用原则的具体运用，其目的在于消除合同因重大情势变更所产生的不公平后果。[4]国际能源投资合同争端既可能在国际仲裁机构仲裁，也可能在东道国法院裁决。不同的争端解决场所适用的准据法并不相同，前者适用国际法而后者则适用国际法和东道国本国法。因此，不同的法律体系对情势变更原则是否普遍接受，直接影响了再谈判条款的法律效力。

（一）国内法体系

《荷兰民法典》（1992年修正）赋予了合同当事人在不可预见的情况下请求法院根据公平和合理的标准变更或者终止合同的请求权，该种修正或者终止具有溯及既往的效力。[5]德国直至2002年才将其正式引入《德国民法典》中，根据《德国民法典》第313条第（1）款，作为订立合同基础的情势发生重大变化，对合同一方在不修改合同的情况下继续承担风险不具有合理期待时，如果他们能够预见到该种改变而不会订立合同或者将会订立不同内容的合同时，可以修改合同，但修改程度应当考虑特定案件的所有情况，特别是合同或者法律对风险的分配。③尽管法国最高法院在Canal de Craponne（1876）一案中认为，任何情况下法院均不应当同意当事人修改合同实质性条款的请求，第1134条（意思自治）所规定的合同神圣原则必须得到遵守。[6]但自2000年后，法国对该原则的态度已经发生重大改变。2005年法国学者卡塔拉向法国司法部提交了由其所主导的《债法和时效法改革草案》，建议将《法国民法典》第1135条第1款修改为：首先应当鼓励当事人在合同中增加要求善意履行的“再谈判条款”，在谈判失败后，法院可以终止或者修正合同。④有学者认为，法国晚近的法律现代化改革摧枯拉朽般地推动法国民法典实现历史性的浴火重生，[7]这也预示着该原则在法国的落地生根。

相比于大陆法系，英美法系虽然没有专门为此立法，但早在1647年英国法院就基于衡平法的精神在Paradine v. Jane一案中首次提出了合同“目的挫败”的理论。[8]在Davis Contractors Ltd. v Fareham Urban District Council一案中拉德克里弗勋爵对此作了明确的定义：“挫败发生于法律承认的、不归咎于任何一方有过错的任何时候，其使得一项合同义务变得不能履行，由于履行合同的条件与缔约时发生了根本性的不同，法院在当事一方要求下应当修改合同（如果可能）或者终止合同。”[9]美国则采取了更为自由的进路来解决情势变更问题，《美国统一商法典》第2-615和《第二次合同法重述》268（2）部分中采用了“商事不能”（commercial impracticability）的概念，指当原材料或主要供应来源严重短缺以至于合同的履行义务极度过重时，当事方有权要求再谈判，在许多案件中法院明确表示，当极端的、不可预见的事件发生时，长期合同的再谈判性在美国法上是被认可的。[10]

（二）国际商法体系

在国际商事实践中，诸多规则都明确规定了情势变更原则的有效性。国际私法统一协会（UNIDROIT）制定的《国际商事合同通则》（PICC）第6条明确界定了履约过程中使得合同平衡发生根本转变的“艰难情形”，并且指明处于不利地位的当事方有权要求再谈判。因此，凡是约定PICC为合同准据法的国际商事合同中一般都特别约定了“艰难情形条款”。有学者认为，在某种意义上，修正条款、再谈判条款和艰难情形条款具有共同的法律基础与服务目的。[11]正如有学者在玻利维亚、巴西在ICSID的两个案件中指出的那样，仲裁判决表明国际化投资法的一个重大发展趋势就是国际法的民主化已经不仅仅适用于主权国家，而且适用于自然人、国际组织和企业。[12]1979年《联合国跨国公司行动守则》（草案）在总则第12条中就规定：（1）应本着善意履行原则签订和履行政府与跨国公司之间的合同或协议。在此种合同或协议，特别是长期性的合同或协议中，通常应当包含审订或重新谈判的条款。（2）如果没有这样的条款，且合同或协议所依据的情况发生根本变化，跨国公司应本着善意原则为审订或重新谈判此种合同或协议与政府进行合作。在加利福尼亚石油公司诉利比亚一案中，仲裁员再次重申，东道国国有化等法律不得凌驾于国家与外国私人公司缔结的含有保证合同稳定性的条款（法律稳定条款与再谈判条款）。[13]

可以看出，无论在国内法还是国际商法体系中，情势变更原则已经被不同程度的接受，其贯穿于国内法与国际法两个体系，构成一般的法律原则。尽管最终的法律规定的名称、立法细节及救济途径的地位上略有不同（例如德国在“促成合同成立”的思想下，采用修改合同的方式，而英国通常是终止合同的方式），但毋庸置疑的是，法律承认情势变更原则构成对契约神圣原则的修正，并且不反对甚至在有些国家和国际机构积极倡导“善意再谈判”。因此，国际能源投资合同中一般均含有当事人诉前承担先行谈判的合同义务的再谈判条款，而这又比法官主导下的“艰难情形条款”（hardship clause）或“不可抗力条款”（force majeure clause）更为灵活。有学者认为，再谈判条款是为保证稳定投资的环境而创设的，能够成功调和合同的刚性与理性的弹性的中庸之道。[14]

二、法律功能

（一）减少法律变动损失

在早期的国际能源投资合同中，投资者通常要求东道国在一定的期限内不得对其立法作出变动，以避免东道国通过国内立法改变合同履行环境，这种约定称之为稳定条款。从司法实践来看，仅凭一纸合约就想冻结东道国一定期限的立法权，这种想法显得过于天真。[15]而且当前随着环境、人权、劳工标准等问题日益成为当前国际法的重点规制领域，不仅在双边、多边投资条约中含有环境保护和劳工标准的最低要求，而且这些领域的国际习惯法已经或正在生成，这就导致国家承担着国际条约法和国际习惯法的国际法义务不能因契约所规定的合同法义务而免除。因此，东道国不可能为遵守投资合同中稳定条款要求的合同法义务而违反国际法。当劳工标准要求和环境保护要求的立法在合同缔约后的一定期间内发生变动，这极有可能造成投资者在项目中的生产成本急剧增加，使投资双方的合同收益失衡。在国际投资仲裁实践中，仲裁庭一般认为投资者对东道国在劳工和环境方面的立法稳定并不具有“合法期待性”，因此造成的损失并不构成对投资合同和投资协定的违反。在此情况下，如果合同中约定了再谈判条款，那么双方均有义务为促成合同的继续履行及合同公平的要求进行再谈判，以调整合同的权益分配，通过调整税收、融资、政府利益比例或其他金融政策工具弥补当事方的损失，从而改变当事方互不履行合同的僵局。[16]

（二）降低政治风险损失

政治风险主要是指政权及其意识形态更迭所带来的商业风险。尽管这种情况并不经常发生，但一旦发生，其损失不可估量。例如在利比亚政权更迭后，意大利媒体评论称：利比亚战争导致了意大利危机，利比亚第一大外国产油公司就是埃尼集团，意大利原油进口对利比亚的依赖也最大，达到每日37.6万桶，而我国包括石油在内的数个领域损失达到200亿美元。⑤在国际法上，这种政权的更迭是政府继承而非国家继承。政府继承是由于一国的革命运动或政变导致的政权更迭。与因领土变更而引起的国家继承不同，政府继承的法律效果是对于违反国际法的恶债一律不予继承，但对于合法债务则有义务继承。1974年，联合国安理会发布了有关“保护纳米比亚”的第1号决议，宣称任何由南非共和国、南非政府及其前任政府授权、许可或准许的自然人、实体在纳米比亚对自然资源的探明、开采一概违法，更为重要的是，该法令采用了“前任”政府一词。[17]这就意味着该决议具有溯及既往的效力，意味着在纳米比亚政府独立之前存在的任何能源开采合同全部无效。如果合同中具有再谈判条款，在双方善意的前提下，条款赋予投资者要求再谈判的权利，继任政府也有先行再谈判的义务而不是直接否认先前投资的合法性，降低政权变动的损失。

（三）弥补经济条件变动损失

经济条件的变化常常导致国际投资合同难以履行，再谈判条款则有效地避免了对其不利的当事方因继续履行合同或强迫谈判所遭受的重大损失。[18]当某一国际能源投资合同没有约定的再谈判条款时，东道国往往会采取单边措施而不是根据合同条款要求投资者重新谈判。在能源民族主义的背景下，委内瑞拉时任总统查韦斯以提高税收为手段要求国际石油公司改变当前的合同安排，要求将石油项目的60%利润交给委内瑞拉，最终投资者被迫接受了委内瑞拉的单边修正措施。[19]此外，国际能源投资合同的长期性和能源领域的高风险性决定了其只能根据签订时的经济环境约定相关合同条件，国际油价的剧烈变动往往会导致合同一方获得“意外暴利”而使得合同利益失衡。特别是在东道国无法在油价暴涨时分得一杯羹时，其一般会通过直接或者间接征收的方式要求投资者修改合同。例如，其他外国石油公司的获利超过东道国之前的合理预期时，英国与加拿大就曾分别单方修改投资合同从而获得更多利润。[20]因此，合同中事先约定的再谈判条款赋予了投资者在经济条件剧烈变动的情况下要求东道国进行再谈判以修正合同的权利，能够避免东道国利用征收等手段迫使投资者接受东道国对合同的单边修改。

三、再谈判条款的表现形式及其历史演进

再谈判条款是随着二战后国际投资兴起的产物，其表现形式大致可以分为传统与现代两个阶段。

（一）传统形式

传统的再谈判条款主要是在20世纪70年代至90年代期间发达国家投资者与发展中国家签订的能源投资合同中所经常采用的形式，可以分为概括式与特定式两种形式。

1.概括式

概括式的再谈判条款一般并不明确指出再谈判的产生条件，而仅仅笼统地规定双方可以在利益冲突时负有先行谈判的义务。例如，1976年巴布新几内亚对奥克泰迪（Ok-Tedi）公司的特许合同第42条规定：双方可以在任何时候采取书面形式替换、撤销或改变当前合同的任何条款。[21]利比里亚与利比里亚黄金珠宝公司的特许合同第33条，在指定的商业生产开始不少于4年后，双方应当在利比里亚就改变或澄清本合同的条款进行磋商，形成双方均认为适当的结果。[22]但是，在没有规定使用条件的情况下，“适当”、“合理”和“随时”的精确含义就变得模糊和难以琢磨，使得该种条款的适用后果具有非常大的不确定性。

2.特定式

为了避免双方在适用条款、适用条件上的分歧，有些跨国能源公司为了应对东道国和国际价格波动，而在合同中明确地列举了特定的适用情形。加纳石油生产公司与壳牌石油公司在1974年的合同第47条规定：

双方同意，如果在合同履行期内，加纳发生的与石油产业有关的金融与经济条件、运营条件和一般市场条件发生变化，实质性的影响到本合同的经济和金融基础，在考虑运营者的资本投入与风险负担后，本合同的条款应当被重新审订或就条款的调整与修改进行再谈判，该种审订、调整与修改应当在指定数量产区进行商业产油五年后方可进行，并且不溯及既往。[23]

与上述仅规定国内经济条件变化相比，海地1971年的铝土矿特许合同中还明确规定了包括国际和国内的税收、产量成本、运输成本变化后的四种适用情形。[24]但无论合同的适用情形或多或少，特定式均将适用情形限于客观的经济条件变化，不包括东道国基于特定主观目的（间接征收）变动法律以及政权更迭后合同为新政府所继受的情况。

（二）现代形式

1.开放式

当代的国际能源投资合同中再谈判条款的一种形式就是开放式，即仅规定几种典型的情况，通过“包括但不限于”的合同术语将其他情况概括的包括在内，是概括和列举相结合的表现形式。巴基斯坦的石油产品分成合同范本就非常具有代表性：

任何巴基斯坦政府机关或者政府当局根据其法律造成投资者需支付国家税收、地方税收、行政费用、征收义务以及其他不在合同第31.1（a）项下的费用，并且该支付与公共健康、安全、环境及其他的公共利益无关。政府应当采取适当的措施，以补偿合同当事人的损失为目的，与当事人进行磋商。国有石油天然气公司应当调整措施，保证合同的经济平衡。[25]

与之相类似，阿塞拜疆1998年的石油产品分成合同范本第22（2）条也规定：

任何政府当局援引任何与合同相违背的现在或者将来的法律、条约、政府间国际协定、法令或者行政命令的采取措施，这些措施包括但不限于税收立法、行政管控、行政实践以及司法判例的改变等，对投资者的权利或者利益造成消极减损时，应当与投资者就合同经济利益的再平衡进行重新谈判，并且应当通过国有石油公司SOCAR对投资者的利益予以补偿。[26]

2.封闭式

再谈判条款的另外一种表现形式就是封闭式的约定，其明确地规定了东道国在特定立法改变后必须进行谈判和予以补偿的情况。封闭式条款所涉及的范围广泛，但并不直接禁止法律变动，而是要求在法律变动的情况下，采取一切可用的措施弥补损失，包括对合同重新谈判以调整经济失衡。杰伊汉石油公司与埃及签订的石油产品分成合同中就规定：

如果因为东道国政府的法律变动（税收、健康、安全与环境）而使得经济平衡被破坏或者受到直接、间接的消极影响，国家当局（东道国政府，地方当局和国有企业）应当采取一切可用的措施（包括重新谈判，笔者注）去修复本项目合同所建立的经济平衡，所指变化有：（1）东道国法律的修改、废止、撤回、终止或届满失效；（2）东道国法律的颁布、实施；（3）东道国法律的解释或者适用（无论是由法院、立法、行政、执法机关或管理机构作出）；（4）司法机关、法庭以及法院和国家当局所作出的认定、政策或其他类似措施；（5）司法变更；（6）司法机构、法庭及法院，以及/或国家当局不能或者拒绝执行对投资者更为有利的东道国法律。国家当局在因上述立法变动而造成合同失衡时，负有采取任何必要措施修正该种失衡。[27]

四、法律后果

作为合意的结果，当约定的情势发生根本变化，再谈判条款要求合同当事方负有先行谈判的法定义务。如果违反该义务，就构成对投资合同的违反，当事人就需要承担违约责任。

（一）产生再谈判的义务

国际能源投资争端中最早涉及再谈判条款的案件是1982年Government of the State of Kuwait v. American Independent Oil Co.（科威特诉美国独立石油公司案）。⑥自1973年中东战争以后，国际石油价格暴涨，远远超过了1963年科威特与美国独立石油公司缔约时的价格预期，使得美国公司等能源巨头获得巨额利润，造成严重的经济失衡。1972年，阿拉伯国家为限制国际能源公司的“意外巨额收益”，在阿布扎比达成了著名的“阿布扎比准则”（Abu Dhabi Formula）。一月后，OPEC宣布，根据阿布扎比准则，成员国政府的利润升至每桶10.12美元。这对美国独立公司造成极大损害，科威特应美国公司之邀，根据1961年增补合同第9条所约定的再谈判条款进行了再谈判，但未能就合同的修正达成一致意见。美国公司于1982年将其诉至国际仲裁庭，认为科威特没能与其达成一项新的合同，因此未能履行合同的再谈判条款。

仲裁庭明确指出，进行谈判的义务不等于达成一项合同的义务。该种义务是程序性质的，履约方仅具有在善意的条件下进行谈判的义务，但是这并不意味着其有义务与另一方当事人必须对合同进行修正或者达成一项新的合同。与之类似的国际仲裁裁决是1982年Wintershall A.G. v. Government of Qatar（温特斯霍尔公司诉卡塔尔），仲裁庭遵循了美国标准石油公司案的基本立场，并进一步指出，“程序导向”并不同于“结果导向”，对于是否达成一项新的结果，完全取决于双方的意思表示，再谈判义务的实质是双方有义务就合同的调整进行善意和充分的意见交换。⑦

就该义务的具体内涵，各国际仲裁庭都不约而同的援引了国际法院（ICJ）在1969年北海大陆架一案中所确立的标准。国际法院认为：“即使进行谈判的义务并没有暗含达成条约的义务，但是该义务不仅要求相关方进行谈判，而且要求尽可能的达成条约。”⑧在卡塔尔一案的仲裁庭就援引了国际法院的判决，认为再谈判义务应当包括四个基本内涵：可被适当理解的善意；维持谈判进行与既定情势相适应的合理期间；意识到对方的利益；保留一个可接受妥协的追求。⑨

（二）违约责任的判定与损害赔偿的范围

1.违约责任的判定要素

国际仲裁实践均表明了该义务的程序性，但就该义务的具体内涵或判定标准却一直闪烁其词，未能形成一个明确的结论。换言之，构成一项违约责任应当是对合同义务的不履行或者不完全履行，即不善意的履行。德国学者伯格（Berger）将国际能源投资合同中判定是否充分履行再谈判义务归纳为以下19个要素：保持条款约定的框架谈判；尊重合同中的既定条款；尽最大努力达成合同；对另一方当事人的利益予以关注；草拟用以修正合同的文件；表现出达成妥协的诚意；在谈判中保持行为的合理弹性；寻求合理和适当的调整方案；为合同修正作出实质的和合理的建议而不是仅作出一般性的意愿表达；避免贸然的作出合同修正建议；对自己的修正建议给出适当的解释理由；在复杂和困难的磋商中寻求专家意见；及时回应对方的修正建议；将双方的“价格—履行效果”（性价比）作为重要考虑因素；避免获得不公平的优势或损害对方（无利益—无损害原则）；禁止在谈判期间制造有利于己方的紧急情势（禁止升级策略）在合理的期限内保持达成合同的努力；避免对谈判进程作出不必要的拖延。

2.违约金的赔偿

如果根据上述标准判定一方当事人不履行义务，其负有违约责任。一般而言，对违约的救济一般可分为实际履行（要求进行再谈判）和损害赔偿两种情况。对于后一种情况，仲裁庭的根据首先是合同中约定的违约责任赔偿金。如果合同中未有约定，仲裁庭则采用推定的方法和商业价格情况予以综合判定。实践中一般是先假定一种或者几种可能达成的再谈判后的情况，而后与当前情况进行比较，以根本情势变化的开始为时间起点计算损失金额。[28]此外，违约方还需承担在恶意谈判情况下另一方当事人为谈判而支付的费用，如律师费、交通费等各项诉讼成本支出。

五、结语

在供应稳定的能源安全观和企业实施走出去战略的背景下，我国在海外能源领域的投资比重日趋增加。由于能源东道国与私人投资方在不同合同阶段的议价能力并不相同，能源投资合同一直处于动态变化之中，公权与私权的脆弱平衡严重影响了能源投资项目的有效运转。作为国际能源投资合同中新的风险控制法律工具，再谈判条款的“弹性特征”能对因合同非稳定性引起的各种风险损害提供有效的法律救济，对我国的海外能源投资风险的法律控制具有重要意义。

注释：

① Asante 指出，能源投资合同的根源就是能源公司对交易稳定性及可预见性的期望与东道国对合同机制弹性要求之间的矛盾。See S.Asane，stability of contractual relations in the transactional investment process，Int'l &Comp. L. Q. 28 （1979）： 401.

②该原则在不同法律体系下有不同的表述：Imprévision（法国），Frustration of Purpose（英国），Voraussetzung（德国），Hardship（《国际商事合同通则》）。

③德国民法典在2002年1月2日颁布，2003年生效，英文版本请参见http：//www.gesetze-im-internet.de/englisch_bgb/englisch_bgb.html.，最后访问时间：2013年4月17日。

④该草案全文见Avant-projet de réforme du droit des obligations et de la prescription，éd.La documentation Fran aise par leMinistère de la Justice，Paris，2006。本文中法国文献得到法国巴黎二大博士候选人王澍先生的支持与翻译，在此予以致谢。

⑤http：//news.sina.com.cn/w/sd/2011-08-30/094523074201.shtml

⑥Kuwait v. Am. Indep. Oil Co.， Final Award， Mar. 24， 1982， 21 I.L.M. 976， 992， 1002 （1982）.

⑦Wintershall A.G. v. Government of Qatar28I.L.M.795，814（1989）.

⑧North Sea Continental Shelf（Federal Republic Of Germany/Denmark），ICJ Rep 1969，p.47.

⑨Kuwait v. Am.Indep. Oil Co.，final award，Mar.24，1982.

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