从监管角度比较分析公益信托与基金会制度

吴 超

（上海对外经贸大学，上海 201620）

引言

自1979年我国第一家信托机构——中国国际信托投资公司成立以来，信托作为一个从英美法引入的特殊的财务管理制度和法律行为，在我国获得了极大的发展。①《信托业发展报告（2012）》，载http://finance.sina.com.cn/money/smjj/20120807/184712783546.shtml，2012年7月18日访问。2008年以来，中国信托业的信托资产规模几乎以每年约一万亿元的增长速度不断刷新纪录。与快速发展的私益信托相比，我国公益信托的发展却远远落后于前者。我国第一项公益基金是2008年汶川地震发生后，长安信托发行的一款标准的纯公益信托。2013年4月23日，中国信托业协会与民政部门等相关政府机构协商，组织信托公司尽快发起设立公益信托，为四川地震灾区雅安芦山灾后重建提供全方位和持续的金融支持。②《信托行业酝酿发起设立公益信托 支持雅安灾后重建》，载http://finance.sina.com.cn/trust/20130423/175715252236.shtml，2013年5月3日访问。

近年来的信托业的发展让我们认识到，在从事公益事业的时候，不一定要拘泥于基金会这样的模式。目前，一些公益组织已经意识到了公益信托在增值、保值、风险隔离等方面具有的优于其他公益模式的特点。发展公益信托能有效解决目前存在的公益机构公信力过低、监管力度小等问题，公益信托的灵活性的特点也能更好地应对突发事件。

二、公益信托监管结构分析

公益信托因为目的的特殊性，在监管结构上并没有明确的受益人起到监督的作用。由于公益信托目的的公共性，其法律和自身监管相比私益信托更加严格。总的来说，公益信托的监管结构由三个要素构成：监察人、外部监管和内部监管。这三个要素在信托过程中起着不同的作用。

（一）信托监察人制度

信托监察人制度是大陆法系国家公益信托的特别设置，《信托法》第64条和第65条均有详细的规定。从这些规定可以看出，《信托法》关于公益信托监察人的设置是一种强制性的规范，而非任意性的规范。换言之，我国的公益信托必须有监察人。监察人制度是以监察人的权利为核心的，其最终目的是保障信托的收益权和监督受托人。③周小明：《信托制度：法理与实务》，中国法制出版社2012年版，第358页。

从信托监察人的定义来看：一方面，信托监察人是公益信托受益人的代表，其行使权利的目的是为了受益人的利益。信托监察人本身并不享有公益信托利益。另一方面，信托监察人是以自己的名义对公益信托中的违规行为提起诉讼或者实施法律行为。④参见《信托法》第65条。言下之意，信托监察人可以根据自己的判断独立地思考，实施法律行为。他是一个独立的法律主体（并非法律意义上的受益人的代理人）。信托监察人独立的法律主体地位改变了原本信托关系中的三方格局（即委托人、受托人和受益人）。基于受益人的不确定性，监察人起到了受益人的代表的作用，替他们监督财产，平衡其中的利益冲突。

（二）信托监察人制度与信托外部监察制度比较

我国《信托法》提到了一个公益事业管理机构。这个组织是何性质呢？由我国对社会团体登记机关与管理机关的双重负责制可知，公益事业管理机构应该是公益事业的登记机构和管理机关。⑤参见《信托法》第62条和第64条。但是，具体谁才是真正承担外部管理和监督职责的组织呢？至少从法条上看还未有定论。由此，外部监察制度的弊端可见一斑：（1）缺乏统一的公益事业管理机构，委托人在登记的时候找不到具体的公益事业管理机构。（2）监管模式混乱。公益事业由行政部门分块管理，对公益信托的监管只是监管权中的一小部分。不同的监管权拥趸在一个行政机构，势必会造成监管模式的混乱，产生标准不一、程序不同、权责不同等一系列问题，弱化监管的效率和职能。（3）行政程序繁杂。这就如同几年前的工商行政许可手续，如果涉及多个公共利益，势必要获得不同的行政许可。这给不少的公益事业者头上泼了一盆冷水。

信托外部监督制度实际上是偏重于事前登记的。它侧重于事前的监督行为，主要查看公益信托是否具备成立条件，是否有合法的信托财产、监察人等。相比较而言，监察人制度的内部监管属于一种积极的监管，包括事前、事中、事后的全方位监管：在公益信托成立之初，对信托财产的资金到位情况进行监督；在运行过程中，拥有知情权、重大事项决策权、撤销变更权和独立诉权；在信托终止时，受托人作出的处理信托事务的清算报告应当经过信托监察人的认可，整个信托计划才可以结束。

综上，现行的外部监管仅仅停留于履行审批等形式上的行政监管，而信托监察人的监管是一种内部的实质性的行为。监察人有独立的法律主体资格、诉讼主体资格和监管权利，并履行法定的监管义务。换言之，外部监管主要着眼于公益信托的财产的转移功能。财产的转移功能主要发生在信托的雏形期，审查财产转移的各种要件的合法性是信托此后正常发展的一个必要条件。信托监察人制度则把主要的精力投向信托的管理功能。如果不能很好地管理信托资产，就无法达成委托人最终的信托目的，违背信托“受人之托，替人理财”的初衷，更何况公益信托在无固定受益人的情况下，更容易出现内部管理混乱的问题。信托监察人在财产管理方面进行直接监督。但是，信托财产管理的监督不仅仅只有信托监察人。信托内部监察制度和信托监察人相比，又有哪些异同呢？

（三）信托监察人制度与信托内部监察制度比较

基于公益信托内部法律关系的特殊性，在原先的私益信托的三方主体中加入了信托人以平衡利益。由于公益信托的受益人不确定，除了信托监察人可对信托内部进行监管外，就只有委托人可能具有这个资格了（受托人是被监管的主体）。那么，委托人到底是否具有监管的权利呢？

我国《信托法》规定，委托人在信托关系中可对信托财产运行情况以及对受托人的信托行为行使广泛的监督权，比如变更权、撤销权、解任权。①参见《信托法》第21条、第22条、第23条和第24条。在衡平法的制度下，信托一旦有效成立，委托人与信托财产就是分离的，这就是信托财产独立性。②张淳：《信托法原论》，南京大学出版社2004年版，第172页。我国是在契约观念已经形成的基础上引进信托制度的。在某种程度上，《信托法》更彰显出一种债法的特色。如果试图用契约行为来约束信托关系中内在的相对人，赋予委托人某种类似契约中的权利就是合乎情理的。③周小明：《信托制度比较研究》，法律出版社1996年版，第100页。

但是，委托人的内部监察制度还是存在许多漏洞：（1）委托人一般都是拥有雄厚资金的企业家或者博物馆、艺术馆等事业单位。在信托过程中，他能否承担起信托财产管理的监督作用，取决于他专业的信托知识或者财产管理知识。所以，赋予他们巨大的监督权只是形式上的表现，这一点恰恰与外部的监管制度类似，即只存在于事前和事后。（2）委托人的权利是由潜在的契约赋予的，所以其权利并不因信托的存在而存在，而是会随着时间的推移不断减少的。比如委托人的撤销权是有期限的，这就对内部监管制度构成了严重的限制。④参见《信托法》第22条。（3）给予委托人巨大的权利会造成对权利的滥用，无论其主观上是过失还是故意，委托人如果可以轻易地对涉及财产的管理事务进行监督，如提出更换财产的管理方式，势必会对信托财产的稳定性造成巨大的影响。

信托监察人制度相比委托人的优势有以下几点：（1）信托监察人可以由信托文件规定或者由公益事业管理机构指定，具备专业资质。信托监察人就是为了弥补委托人监管不足而产生的。（2）相比较委托人的知情权、撤销权、解任权和变更权，信托监察人拥有更多的实体性权利，而且这些权利几乎没有时间限制，可以稳定地一直存在于信托关系中。（3）为了平衡信托关系中各方的利益，信托监察人拥有对重大事务处理结果的认可权。当监察人不认可受托人的报告时，受托人的报告就无法顺利通过审核。这一严格的事后监督有效杜绝了受托人的不法意图，而这种认可权是委托人所不具备的，也是监察人在公益信托的监管中起着其他制度不可比拟作用的原因。

三、公益信托与基金会模式比较分析

了解了公益信托的监管结构，我们才能比较分析其与其他的公益模式制度相比有何优势和劣势，从而在公益事业中更好地选择公益模式，达到服务社会、施惠大众的公益目的。在我国，开办慈善基金会已如火如荼。有数据表明，自1981年中国儿童基金会成立以来，截至2011年6月，国内的基金会数量达到2267个，捐款总收入超过150个亿。但是，我们也看到了许多问题，比如李连杰的壹基金曾被网友质疑基金运作违规，红十字基金会出现“郭美美事件”等。下文将从三个方面对比分析公益信托与公益基金。

（一）法律地位

在我国，所有的基金会都是独立的法人实体。国务院2004年颁布的《基金会管理办法》规定：“基金会”是指利用自然人、法人或者其他组织捐赠的财产，以公益事业为目的，按照本条例的规定成立的非营利法人。与此形成鲜明对照的是，信托并不被相关法律认定为独立法人主体。

虽然基金会具有独立的法人地位，但我国对其关于法人的具体定义还十分模糊。国外的企业法人是严格按照社团法人和财团法人的类型来划分的。公司属于社团法人，慈善基金会属于财团法人，二者是同等的级别。慈善基金会应该是一个完全独立的部分，不受政府和企业的管理。①何宝玉：《英国信托法原理与判例》，法律出版社2001年版，第296页。我国并没有财团法人的概念，几乎大部分的基金会还是实行公司的管理，缺乏独立性。不仅如此，我国的慈善基金会还要受到登记管理机关和业务主管机关的双重管理，很难走出行政管理的框架。我国公益基金目前最大的问题就是如何去“行政化”。在国内，为希望工程捐款最多的也是这些组织和企业。因此，长期以来，我国的民间组织发展得不太顺利。民间公益组织在环境保护、社区建设、安老、儿童教育、妇女维权、残疾人保护、非营利组织培训等领域开展活动。一些组织的工作卓有成效，获得过很高的评价。但它们几乎都没有非营利组织的身份：有的在工商部门登记，有的只是凭个人信用做事。这是民间组织的法律制度不完善所带来的“制度风险”。

公益信托作为非法人主体：第一，仅需公益事业主管机构许可就可成立，而基金会需要办理法人登记；第二，基金会设立需要较大规模的资金，按照公司模式进行管理和运作，缺乏弹性，而信托的资产多少是以实现的公益目的为依据的，不受较大的资金规模的限制。

（二）监管制度

前文就公益信托的内外部以及监察人制度进行了论述。反观基金会，近几年各种丑闻将基金会的监管制度推到了风口浪尖。究其原因，不难发现和政府过多的干预有很大关系。基金会受到政府及其主管部门直接干预较多，有些慈善组织形同虚设，或成为“第二政府”。一些民间慈善组织由于找不到主管部门挂靠而不能登记，只好以企业名义申请工商登记，并承担纳税义务。基金会的成员多为社会知名人士。他们大多没有理财经验，在管理和运用信托财产方面缺乏科学性的指导，难以使公益基金保值增值，同时容易产生贪污或挪用基金的行为。对比公益信托和慈善基金会的管理模式，虽然在外部的监管模式上都采取类似的双重管理制度，由政府相关部门来完成事前的审查，但在内部的监管模式上，二者有着明显的优劣差别。下文试从信托的监察人和基金会的监事之间展开比较：

1.监察人的产生是由信托文件规定的，体现出当事人双方的合意，其产生的方式具有公平性。而基金会的监事的产生方式、程序、职责、资格和任期是由设立人在设立基金会文件中约定的，是设立人的单方意思表示。所以，设立监事有可能只是设立人在形式上的一个表现，监事可能只是设立人的傀儡。这样易引起基金会内部的腐败和混乱。②蔡磊：《论基金会的法律问题》，载《学术探索》2003年第9期。

2.我国法律规定监察人有权取得报酬，每年度合计不得高于公益信托财产总额的千分之八。而基金会的监事并没有报酬请求权。在没有报酬的前提下，监事为了获取自己的私人利益，怠于行使权利，或者和理事勾结，包庇违法行为的可能性还是很大的。③资中筠：《财富的归宿：美国现代公益基金会评述》，上海出版社2006年版，第53页。

3.从权利的范围上看，信托监察人作为一个独立的法律主体，拥有比一般监事更广的权利，④邓海峰：《基金会的立法缺陷与校正》，载《学会》2005年第9期。比如信托监察人可以以自己的名义起诉。而基金会的监事作为基金会的内部主体，只拥有一些形式上的权利，比如质询、建议、汇报权。基金会的监事因为没有独立的法律地位，很可能会被架空，失去原有的价值。有些监事为了牟利，可能会成为基金会内部腐败的一个源头。

综上，从治理结构上看，法人（基金会）往往都会通过内部的制度规范来自我治理，而公益信托通过独立的第三方来对其管理财产的行为进行监督，透明性和安全性远远大于基金会。

（三）社会价值

公益信托的功能在于财产的转移和财产的管理。对于财产的转移功能来说，信托财产的独立性会很好地分割风险和对资产进行保护。相比基金会模式，这种财产的独立性可以更好地对委托人和受托人的财产进行明显的划分，在一定程度上增加了信托财产的安全性，更加有益于公益目的的实现。从财产的管理功能来看，公益信托相比基金会模式更能体现出“小、快、灵”的管理优势。一方面，基金会有最低限额的限制。若要保证一大笔基金的永续性，法律上会规定，原则上是不能处分本金的。而公益信托可以灵活使用信托财产，运用范围较广。另一方面，基金会的规模庞大，管理与运作不具有弹性。而信托可根据信托目的决定规模大小，运作机制比较灵活。

相比较基金会的运作方式，信托的优势在于设立便利，运作机制灵活，监管制度透明规范。在外国，公益信托已经被证明为非常实用的法律制度，在美国的实践中已经出现了公益信托和公益基金会融合的趋势，比如比尔·盖茨的基金会就采取了双信托构造。无论如何，信托这个实用的法律制度是为了目的而生，而公益信托是为了社会公益而生。如何进一步发展我国的公益信托，需要更深入的思考和探索。

[1]周小明.信托制度：法理与实务[M].北京:中国法制出版社,2012.

[2]张淳.信托法原论[M].南京:南京大学出版社,2004.

[3]周小明.信托制度比较研究[M].北京:法律出版社,1996.

[4]何宝玉.英国信托法原理与判例[M].北京:法律出版社,2001.

[5]蔡磊.论基金会的法律问题[J].学术探索,2003(9).

[6]资中筠.财富的归宿：美国现代公益基金会评述[M].上海:上海出版社,2006.

[7]邓海峰.基金会的立法缺陷与校正[J].学会,2005(9).