中意禁止流质契约规范比较分析

李 媚

（意大利罗马第二大学，意大利 罗马 00133）

一、流质契约之概念反思

（一）我国的法律规定和学理概念

我国《担保法》第40条和第66条以及《物权法》第186条和第211条分别规定，不得在抵押和质押中约定，在债务履行期届满、担保权人未受清偿时，该担保物转移为债权人所有。法律中未注明这些“法条条旨”是对流质契约禁止之规定，但学界通说为流质契约的禁止。流质契约是清末立法沿袭日本的称谓，法律规定和理论界并未区分质押、抵押的不同情况而统称为流质契约。“流质”二字易使人产生误解，认为其只存在质押而非抵押领域。有学者在质押和抵押中以流质契约和流抵、流押契约分别称之。这一做法将原本统一的担保制度割裂，且徒增法律术语，并非明智之举。另外，尽管将流质约定称为契约，但其只作为担保合同的条款而已，内容实际上附属于担保合同，即使在后达成该约定，也只作为担保合同的补充条款，并无单独称为契约之必要，以条款称之更为妥帖。

（二）《意大利民法典》的规定和法条条旨

与我国法律不同，《意大利民法典》第2744条和第1963条的法条条旨明确指出divieto del patto commissorio，即解除约款（流质条款）的禁止：“当约款约定，在确定期间内债权未实现则抵押或质押财产的所有权将转移给债权人时，该约款无效。尽管约款是在抵押或质押之后形成，该约款依然无效。”这一称谓涵盖质押和抵押之内容。patto commissoria沿用罗马法传统表述lex commissoria：lex是contractus或pactum的意思，即协议、简约，而不是指真正的法律；commissoria来源于拉丁语committere，有犯错误、干坏事的意思，即不履行义务则要承担惩罚性后果。①Bianca,Il divieto del patto commissorio,Milano,1957,pp.105,131.在担保关系中，解除约款附属于实物担保协议。债权人以该条款对债务人形成心理压力，促使其按照约定期限履行义务。在过期未清偿时，债权人可利用该条款使债务人丧失对该物的所有权。②Alberto Burdese,Lex commissoria e ius vendendi nella fiducia e nel pignus,Torino,1949,p.17.

我国传统法律制度中与流质条款相对应的是典当制度中的“绝当”。该术语有明显的制度特征，局限于典当而不能统辖整个担保制度。我国流质条款之概念表达可考虑以上位概念之“流担保条款”称之，虽较为生硬，但却是涵盖质押、抵押等实物担保制度的抽象概念。《意大利民法典》附加法条条旨的作法使适用法典者可快速领会法律法规涉及的核心法律问题，并能迅速掌握法典对相关问题的态度，例如对解除约款的禁止态度。法条条旨对立法者而言能明确相关法律问题，便于将相同问题归于同一法条下，节省立法资源；对适用法律者而言更为简便快捷，具有理论和实践意义，值得我国立法借鉴。

二、禁止流质契约的总则性规定

（一）《意大利民法典》对流质契约禁止的统一规定

《意大利民法典》明确宣布解除约款之禁令适用于质押、抵押和不动产典质。流质契约禁令规定在第2744条，该条位于第6编“权利的保护”之第3章“财产责任、优先权的原因和财产担保”之第1节“一般规定”下，即处于实物担保制度的一般规定下，明确包含在质押和抵押中。通过规定统一的共同性规则和价值理念，《意大利民法典》在其内部最大限度地实现了民法的体系化、协调化和集约化。这一总则统领式的立法技术值得借鉴。虽然《意大利民法典》在第1963条“不动产典质契约”中也规定了解除约款之禁止，但学者对民法典这一安排提出质疑，认为将不动产典质中解除约款禁令规定在一个条文中较为简洁和谐。③D'Amelio,Della responsabilita'patrimoniale,sub art.2744,p.252.

（二）我国对流质契约禁止的松散规定

我国对流质契约禁止的规定散见于各单行法中。《担保法》第40条明确规定抵押中不得缔结该契约，该条位于《担保法》第3章“抵押”之第2节“抵押合同和抵押物登记”下；《担保法》第66条禁止质押中的流质契约，该条处于第4章“质押”第1节“动产质押”下。这些分别规定将实物担保中的统一制度人为割裂。流质契约禁令作为对担保物权实现方式的法律控制，本可于《担保法》总则统一规定，且放在“抵押合同和抵押物登记”一节中也有失偏颇。流质契约的禁止并非抵押合同内容，而是抵押合同排除之内容，实质为约定的不被法律所接受的实现抵押权之方式，与折价、拍卖、变卖等担保权合法实现方式并列于“抵押权的实现”下更合适。

2007年颁行的《物权法》本可将流质契约禁令规定在担保物权编的一般规定中，以解决这一总则性的一般规定问题，但其仍分别以第186条规定于第16章“抵押权”第1节“一般抵押权”下和第211条规定于第17章“质权”第1节“动产质权”下。我国法律对流质契约禁止之规定完全具备对共同性规范抽象统一规定于担保物权的一般规定中的条件，可作为担保物权实现方式之法律禁令，统辖抵押、质押、不动产典质等实物担保制度。分别规定一来不具有抽象性，重复规定造成内容庞杂，浪费规范资源；二来易造成规则之间的冲突和适用困难。共同性规范可减少具体规则的重复，使法律更为简洁，适应法律编纂对体系化、系统化的要求，也便于公众了解法律和法官在司法过程中寻找法律条文。

三、担保协议缔结之后约定的流质契约的效力

（一）《意大利民法典》的规定

《意大利民法典》第2744条和第1963条明确规定，在缔结质押、抵押、不动产典质协议之后缔结的流质契约也无效。有学者质疑：是否应认为债务人在获得借贷后，其弱势地位减弱，并未受到必须以此获得借贷的精神上的强制力？①Andrioli,Tutela dei diritti,art.2740-2899,sub art.2744,p.52.在后缔结的流质契约也无效这一传统实际从君士坦丁禁止流质契约以来就一直保留，是出于对当事人利益平衡的公平考虑。我们不能认为债务人已获得借款，其心理压力就解除了。这极可能被债权人利用而规避法律，迫使债务人同意随后订立解除约款。现行《意大利民法典》第2744条和第1963条明确规定在后缔结的流质契约无效，有助于减少司法实践中纠纷的产生，值得借鉴。

（二）我国法律缺乏对这一问题的明确规定

相较于《意大利民法典》明确规定在缔结担保后缔结的解除约款无效，我国《担保法》第40条和第66条分别规定，订立抵押、质押合同时，担保权人和担保设立人在合同中不得约定，在债务履行期届满、担保权人人未受清偿时，担保物的所有权转移为担保权人所有。《担保法》将禁止缔结流质契约的时间限定在订立担保合同时，这一时间上的限定之表达是不严谨的。在缔结担保协议后，是否可约定流质契约呢？《担保法》这一规定属于禁止性规范，命令当事人不得为一定行为。禁止性规范的范围之外则为自由。《担保法》将禁止缔结流质契约的时间限定在订立担保合同时，易导致在订立担保协议后允许缔结流质契约。由于表达之不严谨，实际效果与法条本身所欲达到之法律效果会存在差异。

《物权法》第186条和第211条规定，担保权人在债务履行期届满前，不得与担保设立人约定，债务人不履行到期债务时，担保财产归债权人所有。《物权法》将不得约定流质契约以处分担保物的时间限定在债务履行期届满前，即无论是在抵押协议缔结时或缔结之后，都属于履行期届满前，都不得约定流质契约。这相较于《担保法》的规定而言是一大进步。《物权法》以履行期届满作为时间分界点较为合适，意味着在履行期届满后可缔结转移担保物所有权的协议，以处分该担保物清偿债务，例如缔结折价或代物清偿协议。它与流质契约的区分关键在于是否排除对债权债务和担保财产的清算。这可避免预先对该物进行评估，因为清偿不能发生于未来，从而避免该物价值和被担保债务总额之间的不协调。折价确定的仍是物的价值，并未排除实现担保物权时对债权债务以及担保物的清算程序，在性质上属于担保物权的实现方式，而流质契约则预先规定将担保物的所有权转移给债权人。②王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社2003年版，第564页。《意大利民法典》第2744条流质契约之禁令中未明确说明在债务到期后，当事人可就担保物达成折价或代物清偿协议，原因在于该条的法条条旨为解除约款之禁止，其只处理解除约款禁止效力这一法律问题，而不对其他实现担保权之方式作出规定，随后的第2798条即规定了折价清偿协议。《物权法》这一禁止规定从逻辑上推演甚为严密，但对适用法律者而言缺乏法条应有之明确性，直接规定在担保协议缔结后缔结流质契约无效应较为可取。意大利法学理论认为，规避流质契约禁令，对债务人的非担保物缔结流质契约也违反公平原则，应予以禁止。③Bianca,Il divieto del patto commissorio,Giufrre,1957,pp.188-195.

四、违反流质条款禁令之效果

（一）流质条款本身的效力

《意大利民法典》第2744条和第1963条都规定违反流质条款禁令的约款无效，明确了法律效果。我国《担保法》和《物权法》都规定“不得约定”该条款，仅从禁止行为之角度出发，并未指出行为之后果。若当事人约定了流质契约，其效力如何并不能直接从该规定中得出，而需援引《民法通则》和《合同法》对违反法律禁止性规定行为的效力判断规则。规定“不得约定”是法律的禁止性规范，按《民法通则》第58条和《合同法》第52条，“违反了法律有关禁止的强制性规范的约定无效”。我国的流质契约禁令缺乏直接对法律效果的规定，增加了寻找和适用法律的成本。应借鉴《意大利民法典》，直接在流质契约的禁令中规定这一约定无效，而不是仅仅从禁止行为的角度出发。

（二）流质条款无效对其他条款效力之影响

流质条款无效是否影响担保协议中其他条款之效力，《担保法》和《物权法》都未作出明确规定，只有《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第57条规定：“该内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。”《民法通则》第60条和《合同法》第56条也规定了部分无效，不影响其他部分的效力的原则。总体来看，流质条款无效系指流质约定无效，而非担保全部无效。原债权债务及担保合同不因流质约定的无效而无效，否则将不利于正常的交易秩序和信用秩序的形成。

意大利法上有关解除约款无效是否影响担保协议中其他条款效力的问题，通常情况下适用《意大利民法典》第1419条第2款“当无效的个别条款依法被强制性规范所取代时，个别条款的无效不导致契约的无效”。但其第1419条第1款也规定，在该条款被认为是该协议中必不可少的本质条款时，才认为该条款的无效会影响整个协议的无效。判断的关键在于在实物担保协议中，解除约款是否为实质性条款。不可否认，实物担保中确实存在解除约款作为实质性条款的情况。①D'Amelio,Della responsabilita'patrimoniale,sub art.2744,p.454.《意大利民法典》有关条款无效是否使整个协议无效的规范逻辑严密，从探寻当事人的本意出发，探讨主合同和附属合同缔结之基础。在若无无效部分，缔约人就不会缔结契约的情况下，部分无效将导致整个契约无效。出于对当事人利益的平等保护，若不缔结流质契约，债权人将不会提供借贷，流质契约作为该借贷和担保契约的基础，则流质契约无效将影响整个担保和借贷协议的效力。这一情况并未损害债务人的利益，相反对其有利：一旦无效扩展至借贷协议，债务人可向借贷人要求归还已给付的利息。

我国《担保法解释》、《民法通则》和《合同法》都笼统地规定流质条款无效是部分无效，不影响担保协议其他部分的效力，却未全面考虑这一流质条款对整个合同缔结的影响，完全忽略了实际情况中债权人不缔结解除约款将不会借贷的情况。我们应借鉴意大利法的规定，以利于对双方当事人的平等保护。

（三）宣告流质契约无效的主体和诉讼时效

《意大利民法典》第1421条规定了可宣告该流质契约无效之主体：“除法律有相反规定的外，任何有利害关系的人均得提起无效之诉并得由法官依职权作出判定。”其第1422条规定了宣告无效的诉权不受诉讼时效的约束，任何原告都可在任何时间提起该无效之诉。《意大利民法典》在对法律后果作出无效规定的同时，也规定了如何确认这一规范之法律效果。民法典中体系化、系统化地规定解除约款之无效的规范是一般规则，法院可依职权主动审查，因为流质契约无效是绝对的，无效合同是自始绝对确定的无效，不受诉讼时效制度之限制。

我国《担保法》、《物权法》、《民法通则》和《合同法》中都没有规定宣告条款无效的诉权主体和诉讼时效。借鉴《意大利民法典》之经验，应在修订中补足这一立法缺陷，规定合同无效可由利害关系人提出或由法院依职权审查，且这一诉权不受诉讼时效的限制。合同无效通常都是由对法律所绝对保护之利益或禁止性规范的违反而产生的。若经过一定时间便可得到法律的保护，违法的利益将变成合法的利益，显然与无效合同的立法宗旨和目的不相符。②王利明、崔建远：《合同法新论·总则》，中国政法大学出版社2000年版，第262页。