论日本行为保全制度及其启示

2013-04-11吕辉

湖北社会科学 2013年2期

吕辉

（西南政法大学法学院，重庆 401120）

随着法律思想由传统的事后损害赔偿制裁方法转变为追求事前的预防损害和实现权利保护措施，保全方法亦由传统确保将来本案诉讼的执行，演进为暂时满足权利以确保现在权利不受加害之执行。民事诉讼行为保全作为一种纠纷最终解决前的临时救济措施旨在对当事人的行为进行强制或禁止，保障未来裁决得以执行，避免给当事人造成难以弥补的损失或使损失扩大，以便及时彰显正义。基于此种重要功能，大多数国家已经建立了完善的行为保全制度，如英美的中间禁令制度和大陆法系国家的假处分、假扣押制度。在大陆法系国家中，日本已制定独立的《民事保全法》，行为保全制度较为完善和典型，对我国行为保全制度的建构极具启发意义。我国行为保全立法极为薄弱，2012年8月31日公布的新民事诉讼法第一百条增设行为保全制度，极大地完善了我国民事保全制度体系，但由于本次立法修改仍坚持“宜粗不宜细”的原则，使得新民事诉讼法中行为保全制度尚有诸多不足之处，有必要在吸收日本先进立法经验的基础上，对其进一步改造。

一、法理诠释：行为保全一般概览

救济手段是法律规范不可或缺的重要部分，否则，之前的规定没有落脚点，至多是一种法律宣言。[1]因此世界各国不仅重视纠纷解决程序的完善，也十分重视纠纷最终解决前的救济，特别是行为保全。世界大多国家已有行为保全相关立法，但在名称表述上却各有千秋，英国称阻止禁令和强制禁令，美国称预备性禁令、暂时性禁令和永久性禁令，德、日则称假扣押和假处分。就我国而言，2012年新民事诉讼法引入了行为保全的内涵，但称谓上仍是我国民事诉讼理论中的特有术语，且如何界定这一概念目前尚未形成统一认识。笔者认为名称仅是一种符号，关键在于如何认识其本质，从这一层面看，行为保全通常被理解为为避免将来判决难以执行或造成当事人损害，责令一方当事人作出一定行为或禁止其作出一定行为的临时强制措施，属于民事保全措施的一种。

行为保全具有民事保全制度的一般特征。其一，紧迫性，即要求被保护的私权处于高度紧急状态，如不迅速采取措施，当事人权益将遭受不可弥补之损害或将来判决确定的权利无法圆满实现。其二，暂定性，是指行为保全为一种临时性保全措施，仅在生效判决作出前具有暂时性假定效力，不仅可以在特定情况下被撤销，且对本案判决不发生既判力。其三，附属性，行为保全程序是本案诉讼的辅助性程序，是确保将来判决得以圆满执行的手段和方法，必须依赖普通诉讼程序而存在，其既不是普通民事诉讼的必经程序，也不是解决某类案件的独立程序。其四，简易性和秘密性，[2](p227)又称非对审性，即行为保全程序基于其紧急性，简化了通常程序的诸多环节，可不事先通知被申请人，也不经过法庭辩论程序，法院仅凭一方当事人的申请或对事实理由的阐明便可作出裁定。

虽然行为保全与财产保全具有一定共通之处，在有些情况下，从目的上看是财产保全，从手段上看却是行为保全，财产保全中包含着大量行为保全的内容。[3]但它们有着本质的区别，财产保全无法涵盖行为保全的内容，具体表现在如下几个方面：首先，保全对象不同。行为保全针对的是当事人的行为，包括积极行为和消极行为，而财产保全的对象则是被申请人可供执行的财产；其次，设计目的不同。财产保全仅为确保将来判决得以顺利执行，而行为保全的目的更为广泛，除此之外，还包括避免不法行为造成当事人合法权益损害的发生或扩大；最后，保全措施不同，财产保全主要通过查封、扣押、冻结等措施执行。而行为保全则通过强制或禁止当事人作出一定行为进行，并通过间接强制执行措施如罚款、拘留等措施予以保障。

二、价值认知：新民事诉讼法引入行为保全制度的评价

新民事诉讼法第一百条规定：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施；人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供相应的担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请”。标志着新民事诉讼法引入了行为保全制度，意义重大。

其一，行为保全制度具有独特价值。一方面，行为保全可通过预防控制损害结果的发生或扩大，有效弥补诉讼事后救济的不足。[4](p332)由于诉讼对程序保障的充分性追求，越来越复杂化，往往导致周期较长，滞后性弊端日益明显，无法及时给予当事人相应救济。而行为保全作为临时性救济机制，与诉讼程序相互配合，可以责令侵权人停止侵权，最大限度降低损失，即能够有效事前防范各种恶意侵权行为的发生以及使损害后果进一步扩大，进而有效维护了当事人的合法权益，其灵活性优势弥补了常规性诉讼程序僵化的不足；另一方面，行为保全可以确保生效判决得以准确有效实施，因而可以最大限度维护司法公信力。司法权威是指司法机关所享有的威信，[5]现代司法的权威性最终源于当事人对诉讼救济的认可，而这又取决于诉讼救济满足当事人救济需求的认可。相反，“司法公信力的丧失在于人们对司法的期待无法得到满足”。[6]行为保全通过责令当事人必须为或者不为一定行为，实际上在判决生效前提前控制了债务人的侵权行为，有效预防了恶意规避执行行为的发生，保障了执行程序的顺利进行，进而保障了法院的权威性。

其二，新民事诉讼法引入了行为保全制度适应了我国民事诉讼实践的迫切需要。在我国作为暂时性救济手段的先予执行制度和财产保全制度在司法实务中无法解决当事人提出的非财产性保全请求已成为亟待解决的棘手问题①我国先予执行制度因设立目的、适用时间、适用条件、适用范围及法律后果均不同于行为保全制度，故不能代替行为保全制度。财产保全的对象仅为被申请人的财产，不包括被申请人的行为，因而不能涵盖行为保全制度所解决之法律问题。，“现实中大量存在这两项制度均鞭长莫及的情况”，[7]典型案例如离婚案件中先予执行和财产保全制度均无法禁止当事人为争夺子女抚养权而转移或隐匿子女的行为致使胜诉方“赢了官司、输了权益”现象无法避免。再如，在相邻权纠纷中，施工作业存在潜在侵权时，无法通过先予执行制度在诉前禁止施工给予当事人及时救济。为适应日益复杂多变之纠纷解决，构建系统性、完整性的行为保全制度已是大势所趋。2012年《民事诉讼法》增设行为保全制度强化了我国民事保全制度的体系化和合理化。其不仅解决了我国特别法如《海事诉讼特别程序法》、《专利法》、《商标法》、《著作权法》等法律已规定“海事强制令制度”和“诉前停止制度”但在基本程序法《民事诉讼法》中却无法找到相应法律支持的悖论，也克服了保全体系仅有财产保全而不合理的弊端，同时使得行为保全成为一种普适性的制度，拓展了国民权利迅速救济的范围。

我们在积极肯定2012年新民事诉讼法所规定引入行为保全制度的同时，必须意识到该制度尚有诸多不足，突出表现在其过于笼统、粗糙，对其启动程序、启动条件、管辖、具体措施、审查方式、担保、救济机制等均未涉及或过于简单，缺乏完整性、系统性，难以全面有效为司法实践提供依据，也缺乏可操作性，有必要通过制定司法解释或再次修改民事诉讼法等方式进一步完善。

三、宏观之维：日本行为保全制度架构

日本的行为保全制度萌芽于古罗马令状制度，包括“禁止令状”、“回复令状”和“交出令状”，其中“禁止令状”被视为早期行为保全制度的体现。日本当前行为保全主要指假处分，所谓“假”系“临时、暂时”之意。假处分也主要是指为保证将来判决得以圆满执行或避免原告受到急迫的损害而获得法官命令，其构造包括立法体例、具体内容、适用条件、审查程序及救济机制等。

（一）日本行为保全制度立法编纂体例。

日本现代意义上的行为保全制度确立于近代，主要指承继于德国的临时性民事诉讼强制措施即假处分制度。1890年，日本在德国民事诉讼法有关假处分和假扣押制度基础上，在民事诉讼法中增设了行为保全程序。1979年，日本将强制执行制度从民事诉讼法中独立出来，制定了专门的《民事执行法》，并用第174条至180条七个条文详细规定了假扣押与假处分制度。1989年，日本强化对保全制度的重视，制定了独立的《民事保全法》，从1991年开始实施，该法共四章65条，另有一个“附则”，[8](p31)主要规定假处分和假扣押的审判程序、执行程序及其效力。这种单独的立法编纂体例，使得日本有关行为保全的内容高度精细，行为保全的启动、审查、担保、撤销以及救济均有完善规定。当前，《民事保全法》与《民事执行法》、《民事诉讼法》并列被誉为日本广义民事诉讼制度的三大基本法。[9](p15)可见，日本保全程序立法体例较为特殊，行为保全在日本法律体系中具有重要的法律地位，有关行为保全的立法被给予高度重视。

（二）日本行为保全具体内容。

在日本，民事行为保全包括“假扣押”和“假处分”两部分,针对有关财产的保全处分称之为“假扣押”，针对债务人行为或争议法律关系暂时状态的保全处分则称为“假处分”。行为保全既然以加害人的侵权行为为作用对象，自应归入假处分的范畴。[10](p421)具体来说，日本的行为保全具体包括如下两个方面：

1.关于系争物的假处分。

依据《日本民事保全法》第23条第1款之规定，在变更系争物现状可能使其债权人不能实现其权利或实现其权利有困难的情况下，根据当事人申请，法院可以做出假处分命令。行为是其对象之一，而这种行为又包括作为和不作为。当债务人的某种积极行为基于其特殊身份或特殊技能等原因具有不可替代性时，法院可对该作为假处分；不作为的假处分主要是当事人基于物权而发生的阻止妨碍请求权而责令对方当事人即债务人不得继续施加侵害行为或容忍自己权利被侵犯而不得反抗。

2.确定临时状态的假处分。

确定临时状态的假处分主要是，依据《日本民事保全法》第23条第2款之规定，为避免所争执权利关系给权利人造成显著的损失或紧迫的危险时，有必要确定法律关系的临时状态，而发出假处分命令。就其内容而言，这种假处分包括以被申请人作为为内容的履行性假处分和以被申请人不作为为内容的制止性假处分。“此种定暂时状态之行为，系就当事人间权利或法律关系加以暂时的保护——暂时的‘法的和平’，在此意义上与保全的假处分相似，故准用假处分之规定。”[11](p461)即这种假处分本质上为拟制的假处分，其与不作为的假处分难以区分，在日本的司法实务中也通常不严格区分。

（三）日本行为保全适用条件。

日本行为保全的适用条件主要有三个：第一，存在适用行为保全的紧急性、必要性。这种紧急性是民事行为保全最为重要的实质要件。具体来说，该要件要求：有证据表明在变更系争物现状可能使其债权人不能实现其权利或实现其权利有困难，以及所争执权利关系给权利人造成显著的损失或紧迫的危险时，才可发出行为保全命令；第二，法院裁量是否提供担保。根据日本民事保全法的规定，发出保全命令时，是否要求当事人提供担保，法院具有较大的自由裁量权。即法院可以要求当事人提供担保，也可以在其认为的一定适当时期内要求提供担保作为实施保全执行的条件，或者不要求当事人提供担保。第三，满足程序要件。首先，日本行为保全奉行严格的当事人主义，必须由当事人提出书面申请。其次，应明确其目的、应保全的权利或权利关系以及保全的必要性，对于应保全的权利或权利关系及保全的必要性，还应释明。[12](p270)最后，还应当符合管辖的规定，依据《日本民事保全法》第十二条之规定，保全命令案件由本案的管辖法院或系争物所在地且由管辖权的地方法院管辖。在管辖权冲突的情况下，当事人享有选择权。

（四）日本行为保全审查程序。

假处分的作出一般具有密行性，即非对审性，无须通知被申请人，也不经过辩论，而仅仅通过询问申请人便可作出决定，旨在确保行为保全的迅速性。但对于确定临时状态的假处分，原则上须经过辩论或者询问债务人，强调对债务人的程序保障。

（五）日本行为保全救济机制。

日本的行为保全制度赋予被申请人充分的救济保障，主要包括保全异议、撤销保全和保全抗告（上诉）三种救济方式。

当事人对法院的行为保全命令不服的，可以依法提出异议，且此种情况下，如果作为撤销保全处分原因的情况很明确或释明继续执行保全命令可能给当事人造成无法弥补之损失的，根据申请，法院使当事人提供担保或以担保作为条件，在申请异议期间可以停止执行。“当事人或案外人提出保全异议后，法院必须组织利害关系人进行审理”。另外，根据《日本民事保全法》第二十九条之规定，法院经过双方当事人口头辩论或审问期日方可对保全异议作出裁定；

在特定情形下，债务人可申请法院撤销保全。其一，债权人在法定期限内不提交法定文书时。其二，应保全的权利或权利关系或保全必要性消失及其他情况变更时。其三，假处分命令可能产生不能补偿损失或有其它特殊情况时。但需要注意的是，在第三种情形下，当事人申请撤销保全，必须以提供担保作为条件，并应对特殊情况释明。

当事人对于法院保全异议或撤销保全申请的裁判仍不服的，可以提出保全抗告（上诉）。原审法院受到保全抗告时，不对抗告有无理由作出判断，而直接将案件交付给抗告法院。对于保全抗告的裁判具有终局效力，不得再次抗告。

四、经验与借鉴：日本行为保全制度对我国新民事诉讼法再完善的启示

日本行为保全制度已运行多年，无论理论研究还是制度建设均已较为完善，通过对其理论和立法考察分析，对我国民事诉讼法有关行为保全制度的完善大有裨益，且我国属于大陆法系立法传统，移植和借鉴日本法律制度较为可行。在此基础上，笔者认为，可以从如下几个方面吸收日本先进的立法经验，改进我国的行为保全制度。

（一）确立行为保全程序依申请启动规则。

行为保全的启动应当坚持当事人申请原则，取消法院依职权裁定行为保全。一方面，是否启动行为保全属于当事人程序选择权的范畴，且民事诉讼程序相关利益最终归于当事人，每个当事人也最清楚自己的利益所在，因此“应当赋予程序当事人以广泛的程序选择权，保证其可以根据自己的理解和对相关利益的权衡做出选择，通过为和不为一定的程序行为，来追求自己的整体利益”。[13](p96)虽然有学者主张 “当下中国转型时期司法者更应该有时也需要具有一定的能动性”，[14]但这种能动性必须在充分尊重当事人程序选择权的前提下进行。根据这一原理，如法官认为确有必要进行行为保全，可向当事人释明再根据当事人申请裁定保全，但不得代替当事人作出选择。另一方面，在行为保全错误时，必然涉及民事损害赔偿问题，如果法院依职权采取行为保全，势必牵涉国家赔偿或导致当事人求偿无门。在这一问题上，日本奉行当事人申请主义，应当借鉴。

当前民事诉讼法增加条文中没有明确当事人申请行为保全的阶段，即在诉前还是诉讼中。笔者认为，应当借鉴日本民事保全法之规定，准许当事人在诉前申请行为保全，只是当事人应当及时提起诉讼，否则法院可以撤销该保全裁定。这不仅可以扩大行为保全的适用范围，同时也弥补了我国先予执行仅适用于起诉后至判决前这一时段的局限。另外，在诉讼中，也应当明确具体申请阶段，即立案后至执行文书生效前。

“后现代主义法学认为规则只有借助程序才能进一步完善”。[15]随着程序正义逐渐被重视，应当强化对当事人的程序保障，即尽可能推行对审保全制度。当事人提出行为保全的申请后，除非情况紧急，必须经过辩论程序，方可作出行为保全的裁决。对于保全异议和请求撤销行为保全裁定等重要事项亦应如此，对于案情复杂、事实不清、申请人权利不明的案件还应当经过合议庭审理。

（二）完善行为保全适用条件。

应当从实质要件和程序要件两个方面完善我国行为保全的适用条件。就实质要件而言，新民事诉讼法将“可能因一方当事人的行为或其他原因使判决难以执行或造成当事人损害”作为条件无可厚非，但完全赋予法院自由裁量，使其具有较大的不确定性和不透明性，应当通过列举式立法使其更加明确。另外，是否要求当事人提供担保也完全授权法院，使得法院裁量权过大，基于对双方当事人权利同等保障的要求，应当在申请人提供担保的情况下，才能裁定行为保全。在满足前述实质要件的情况下，还必须以不损害公共利益为前提，采取行为保全损害公共利益的，不得采取行为保全。[3]就程序要件而言，日本法律将方便当事人申请、提升保全效率作为立法重要考量因素值得借鉴，因此，行为保全管辖法院除本案法院外，还应增加债务人居住地法院以及涉案标的物所在地法院。行为保全的申请仍应采取书面形式，并载明所保全的权利或权利关系，及其必要性和紧迫性，同时申请人还应当对其主体适格提供必要的证据证明。

（三）构建行为保全救济机制。

忽视程序正义是现行民事诉讼法的重要缺陷，“此次《民事诉讼法》修改，无疑是我们全面提升我国民事诉讼程序正义的契机”。[16](p331)强化对当事人的程序性保障完善行为保全救济机制则是重要途径，这种救济包括行为保全裁定作出过程的救济和结果的救济。对于过程救济主要是要保障当事人的程序参与权，在行为保全裁定的作出过程中除情况紧急的，原则上应当通知被申请人。在行为保全裁定作出后，应当准许当事人申请复议，或提供担保以及根据特殊理由申请撤销行为保全裁定，对于申请复议和撤销申请裁决结果不服的，应当准许当事人上诉由上一级法院审理。

（四）变革立法编纂体例。

我国《民事诉讼法》就立法编纂体例而言，采用了“大一统”的体例，无视各种程序设置及适用特点的不同，将各种不同类型、不同性质的制度混于一体，基于容量局限，难免造成粗放、简单，不够细腻、深入及全面的特征。这种立法体例下的行为保全也就当然无法精细、全面。因此，随着“程序设置的分类化与立法规定的个别化”，“对于不同类型与性质的程序制度，采用单独或者独立的立法形式，分别加以规定”[17](p545)已经成为历史趋势。我国在有条件的情况下应当早日制定独立的民事保全法，但当下之际，有必要专门针对行为保全制度制定相应的司法解释。

[1]杜江涌.我国遗产之债保全制度的立法构想[J].河北法学,2009,（12）

[2]江伟.民事诉讼法[M].上海：复旦大学出版社,2002.

[3]范跃如.试论我国行为保全制度及其构建与完善[J].法学家,2004,（5）.

[4]华东政法大学法律学院.法学新问题探论[M].北京：北京大学出版社，2007.

[5]王学成.论良好司法公信力在我国的实现[J].河北法学，2010，（2）.

[6]武建敏.司法公信力的判例法立场[J].河北法学，2011，（3）

[7]赵彤.在民事诉讼法中设立行为保全制度初探[J].学术研究.2001，（4）.

[8]谭兵.外国民事诉讼制度研究[M].北京：法律出版社，2003.

[9]李浩.强制执行法[M].厦门：厦门大学出版社，2004.

[10]肖建华.民事诉讼立法研讨与理论探索[M].北京：法律出版社，2008.

[11]陈计男.民事诉讼法（下）[M].台湾：三民书局，1996.

[12]白绿铉.日本新民事诉讼法[M].北京：中国法制出版社，2000.