对我国刑法伦理维度的思考

□张思慧，孙 琳

（天津市宝坻区人民检察院，天津 301800）

一、刑法与伦理的关系

刑法是一国规定犯罪与刑罚的法律规范的总称。它以保护国家的社会关系的正常行为为调整手段，以惩罚违反国家界定利益为内容，是一国法律体系中最为严厉的一种。刑法具有剥夺人的政治权利、财产、自由甚至生命的功能，对社会主要起惩罚、教育、预防的作用。尤其近代以来，刑罚逐渐趋向于谦抑，刑法的发展更具人性化及伦理性。“伦理”一词也由原初的调节社会关系为主的“道德、风俗和习惯”，而扩展其内涵与外延，被赋予了广泛的伦理和德行的意义（如现当代的伦理范围涉及到人与自然的关系中）。仅从社会领域来看，伦理学从道德的角度出发去研究社会事理，以人道、人性为价值原则作出相应的道德标准。因此，“伦理”是一个历史范畴，表现为随着时代的发展进步，其内涵、外延也相应发生变化。

英国学者赫伯特·斯宾塞说:“制定法律的机构所制定的法律，其本身并不具备神圣不可侵犯的特性。相反，不论它们拥有何种神圣性，均来自于道德的认可——这种道德的认可，正如我们所观察到的，就其源头，乃在于在社会条件下行使者的人类生活的法则。由此，也会带来一个必然的结果，即若缺乏道德认可，它们必将受到理所当然的挑战，并且无法再披着神圣的面纱来唬弄大众。”［1］可见，作为国家上层建筑的意识形态，刑法与伦理之间一直存在着千丝万缕的联系。刑法作为一国的基本法律，必须与之同时代的伦理相符合，与一定伦理下的大众认可及其人性要求相适应，是刑法制定达到合情合理标准所必需的。特别一提的是，中国刑法一直以来历史地与伦理道德共同维持社会秩序，是既深受传统伦理道德的影响，又成为传统伦理道德的保障力量。简言之，刑法与伦理的关系主要表现在以下两个方面。

第一，社会伦理是刑法的立法原则。首先，刑法的立法依据并且符合于社会伦理。中国古代法有谚语称“法生于义，义生于众适，众适合乎人心，此治之要也”（《文子·上义》）。这阐明的正是刑法产生于正义，正义存在于普通民众中，存在于人心，即人的伦理道德。刑法是否正义，关键在于其是否符合伦理。刑法惩“恶”，这个“恶”主要是从伦理的角度进行认识和评价。陈兴良教授在《当代中国刑法新理念》中指出:“主观恶性是心理事实与规范评价的统一。它首先是一个伦理评价问题。其次才是一个法律评价的问题。”［2］刑法所保护的正是一个社会赖以维系的最低伦理限度要求，刑法的界限也是一个人的自由的最远边界。［3］其次，伦理观念的更新有利于促进刑法的改变。社会的发展进步，尤其社会变革，会引起伦理内涵的变化;相应地，刑法也不会固步自封地维护原有的体制和原则。当社会伦理变更时，原有的刑法不适应新的伦理观念，它便会想方设法改变自我，以反映、适合于新的伦理观念。从奴隶社会典型的奴隶制五刑“墨”、“劓”、“刖”、“宫”、“大辟”到封建社会的封建制五刑“笞”、“杖”、“徒”、“流”、“死”，对人的肉体的伤害逐渐减少，人们逐渐认识到人身权利的重要性，这正是社会对人的权利逐渐重视并加以保护过程的体现。

第二，刑法是社会伦理的最后防线，充当伦理的保护神。刑法的“不得已”，是伦理底线（防线）的被打破而形成的，它从人们的道德观念视角作判断，而不是仅仅从维护社会秩序的角度出发来决定，更不是为了维护统治者的利益而制定。刑法之所以要惩处犯罪人，表面上是因为犯罪人触犯了刑法，归根结底是由于犯罪人的行为违背了人所能容忍的最低伦理要求。在这种情况下，国家为了维护国家、社会秩序的稳定，保障人们的最低伦理要求，维护大部分人的利益，必须采取相应措施，对犯罪人进行惩处，同时对其他人起到警示和预防作用。

然而，刑法能否真正实现保障伦理的要求?刑法能否维护社会秩序的正常进行?我们认为，从伦理的角度审视刑法意味着抓住了刑法的核心，刑法能否符合人性是审视刑法合法性、合理性的基本准则。中国的刑法理念源远流长，曾与伦理调节相辅相成，共同建构、保障着中国两千多年的社会秩序。然而，中国传统的刑法理念过多的强调刑杀、过度报复的理念，与社会主义新形势下所要求的刑法理念不符，已经不能适应现代社会文明程度，需要塑造新的刑法伦理观。

二、刑法伦理维度的合理设定

刑法体现着一定时代的文化场域中的政治意识形态。人权性至上，利益性次之，前者应该保护后者。“现代法治的核心是保护公民的基本人权，现代国家存在的理由与目的只能是促进基本人权的实现，促进基本人权内容的不断丰富多彩与发展，国家权力运用的唯一目的只能是维护和促进公民基本人权。”在理性引导下实现人的价值原则，刑法与道德、情理相容是现代刑法应当追求的。在发展刑法的过程中，应当贯穿维护“人权”的理念，树立“刑法是犯罪人的大宪章”的思想。刑法的立法、实施均应以“刑法是犯罪人的大宪章”为指导思想，尊重和保障人权，坚持以人为本，向现代化的和谐社会迈进。我国是社会主义国家，有自己国家民族特色的伦理道德，刑法的建设也不能完全照搬资本主义国家。制度伦理学奠基者康忙斯在其《制度经济学》书中解释;“只有这种精神才能保证为市场经济沿着社会主义方向健康有序地发展，提供精神动因、价值规范和定位的机制”。这种精神就是指社会主义制度本身就提倡的奉献精神。社会主义制度本身具有强大的优越性，社会主义国家的性质要求社会伦理观念是宽容、理解、友善、和谐的，刑法的发展应顺应时代的要求，体现谦抑性，重视教育作用。

前面已经分析了我国刑法中存在的相关伦理问题，从中可以看出这些问题不只出现在普通民众身上，也存在于司法机关当中。社会转型过程中，各种社会矛盾被激化，社会问题变得日益复杂。我国刑法伦理维度的设定任重而道远，必须寻求刑法与伦理、市场经济与社会公正的最佳均衡点。

在当前的时代背景下新伦理道德观与刑法的融合应坚持以科学发展观为指导，大力发扬以爱国主义为核心的民族精神和以改革创新为核心的时代精神，努力破除人们传统的过度报复心理、重刑化思想，大力宣传人权思想，更新人们的刑法理念，建构与社会主义制度相适应的刑法伦理维度。

（一）把握刑事立法中的伦理性

伦理精神在刑事立法中的体现程度反映着社会发展的文明程度。当前我国处于社会转型期，社会各方面的不协调大量存在，社会矛盾尖锐，可谓一触即发。在这种社会大背景下，对刑事立法工作理应保持清醒的头脑，把握好刑法伦理性的度，既要坚持刑法维护人权这一核心，也要体现刑法保障性法律的权威性和震慑性。总之，建立刑法与伦理的良性互动关系是刑法下一步的走向。

1．合理把握行为入罪化的伦理性

在社会主义社会里，国家追求的是平等、人权。一国的刑法如果过于苛刻，违背常情、常理，强迫人们违背内心意愿，以达到最大化的预防犯罪的功利目的，其结果必然会适得其反，法律将会变成一纸空文，法律的权威将会受到严重的削弱，因为“若仅从效力的角度考虑法律，则我们使之丧失的，便正好是效力，”如果“剥夺了法律的情感生命力，则法律将不可能幸存于世，”［4］这样势必影响国家的长远利益，不利于国家的长治久安。［5］在现代刑事立法中，受社会伦理观念的影响，要创制一个新的罪名似乎是件比较容易的事情，这容易导致刑法规范不断膨胀、刑事制裁不断增加。如见死不救的情形，使我国的伦理观念受到极大的冲击，社会影响极为恶劣。但是刑法的基本发展方向是刑法内敛而非外扩。刑法基本原则必须坚持，即刑法不要求公民对他人的权利予以保护，而是不侵犯。在反应强烈的“见死不救罪”的争辩中，坚持其入罪的观点即是坚持刑法的伦理外向，把刑法不该调整而属于伦理调整的范围延伸到刑法调整的领域，容易造成刑法适用泛滥后果。

又如震惊全国的南京某大学教授“聚众淫乱案”。［6］它引起社会的强烈反响，正是由于存在着这种行为是由刑法调整还是伦理调整的争议。笔者认为，探明刑法所保护的伦理最低限是解决这类问题的关键。目前，我国社会公众对这种淫乱行为多持反对态度，它突破了社会公众的心理防线，受社会公众谴责。伦理所反映的另一层面是社会秩序，秩序作为法律的一个重要价值，也是衡量刑法的伦理底线的标准。本案中，聚众淫乱还违背了刑法的秩序价值，将其作为犯罪处理具有刑法与伦理上的合理性。

把握行为的入罪化，需注意保持谦抑的态度，吸收社会伦理性因素，使刑法得到有效的实施。在现代刑法实践活动中，由于种种原因，虽然有罪刑法定原则指导，但刑法立法并不能得到普遍、有效的执行，公众也对刑事司法倍感不满，其根源在于刑法将某些行为过度犯罪化了。因此立法者在创制新的刑事法规、规定新罪名时，在设置法定刑时，须照顾到伦理性的特殊要素，体现一般与特殊的结合，体现罪刑均衡，从而有助于实现刑罚适用的有效性。

2．坚定谦抑的刑罚趋势

刑法的实质是保障人权。现代法学认为，刑法是有关犯罪和处罚的法律规范的总和，它的功能主要在于教育（预防犯罪），其次才是惩罚（制裁犯罪）。现代国家大多数坚持轻刑罚的刑法走向，改变了传统的报复、惩罚的思想理念，追求人性化的发展。目前世界上很多国家已经废除死刑，在国际大背景下，结合我国的具体国情来看，尽管废除死刑还是一个争议，但刑罚的目标趋向于谦抑势在必行。“谦抑、宽容和人道乃是今日刑事法治的灵魂和精神，在构建社会主义和谐社会的新时期，更要大力提倡。”［7］法学界普遍认为，犯罪是一种恶，规定犯罪与刑罚的刑法也是一种恶，一种不得已的恶，因此刑法的内容及其实施要受到一定的限制。限制因素非常多，首推应是社会伦理的制约。从犯罪、刑罚与社会伦理的关系可知，刑法具有伦理性根基，因此在刑事立法的过程中要吸收伦理因素，使制订出来的法律符合大众情感，顺应民意，同时又要注意其理性因素，只有这样才能使刑法获得大众认同，使之成为一部体现正义的善法。［5］P43

（二）加强刑事执法过程中的人性化

刑法的实施是刑法精神得以实现的最终结局。法律正义对执法者而言是法律实施的整个过程。由于执法者对法律的理解具有多样性，对刑法的执行也具有多样性，如何把握好法律正义的实现是执法者在执法过程中必须明确的方向。加强刑事执法过程中的人性化，能够促进刑法的正确实施和正义价值的实现。

1．提高执法者综合素质，加强人性化教育培训

执法者对刑法的实施起着至关重要的作用。“徒法不足以自行”，再完备的立法也需要人的操作才能实施。法律素质高、职业道德高的法官、检察官对刑法和正义的理解自然较好。提高执法者维护人权、关怀弱者的意识，提高执法者的综合素质，对刑事执法过程中的人性化融入和体现具有重要作用。在现代社会，法律的运用必须在人权的大背景下，依法且合情合理地实施。在法律强制性约束范围内，善于使用人们乐于接受的形式，将对法治的发展起到重要的推动作用。加强刑事执法过程中人性化关怀，一是要提高司法队伍的准入门槛，从源头上严格限制低素质执法者的流入;二是要加强工作技能培训，提高司法工作人员的办案能力;三是加强思想教育工作，加强执法者的职业道德操守，培养蕴含伦理精神的刑法执法者。

2．合理运用形式正义，完善实质正义

形式正义本身就是刑法蕴含的伦理精神的体现，是刑事执法活动的合理与否的标准。形式正义是实现实质正义的保障，二者没有孰轻孰重之分。当前我国司法界存在一种为追求实质正义，忽视了形式正义实现的现象。形式正义作为法律正义的一部分，保障着整个法律体制的合理运行，而违背形式正义的一时正义固然可以取得实质正义的实现，但难以建立良好的执法环境。为达到伦理精神在刑事执法过程中的合理体现，应该注重形式正义的合理运用，合理掌握形式正义与实质正义在法律正义中的尺度，以形式正义的完善突出实质正义，达到案件实质正义与程序正义的双实现。

［1］［英］赫伯特·斯宾塞．国家权力与个人自由［M］．谭小勤，等译．北京:华夏出版社，2000:33．

［2］陈兴良．当代中国刑法新理念［M］．北京:中国政法大学出版社，1996:268．

［3］周国文．刑罚的界限——Joel Feinberg的“道德界限”与超越［M］．北京:中国检察出版社，2008:119．

［4］田宏杰．宽容与平衡:中国刑法现代化的伦理思考［J］．政法论坛，2006（2）:52．

［5］许常海．我国刑事立法中的伦理性反思［J］．公安研究，2007（12）:41．

［6］蔡玉高，石永红，王骏勇．南京“副教授聚众淫乱案”一审宣判［EB/OL］．新华网江苏频道，http://news．xinhuanet．com/legal/2010 －05/20/c_12123832．htm．

［7］钱叶六，郭 健．“宽严相济”刑事政策与我国非监禁刑种立法完善论要［J］．法治研究，2009（8）:42．