保险诈骗罪第4款解释路径的法律分析

□曹玉玉

（华东政法大学研究生教育院，上海 200062）

一、问题的提出

社会科学研究讲究“循名责实”，亦即按着研究对象的名称或名目去寻求事物的实际内容，使得名实相符，亦即顾名思义，亦即实事求是。但是，因为汉字内涵丰富、外延宽博，所以存在一字多义，一词多义的现象，甚至每句话都可能有其言外之意、弦外之音。就拿我国刑法关于保险诈骗罪共犯问题的规定来说，刑法第198条第4款规定的性质历来受到非议。梳理争议问题的焦点，大致有以下几方面:一是，本款是否包含片面共犯的规定;二是，本款属于注意规定抑还是法律拟制;三是，怎样解释本款与第229条“提供虚假证明文件罪”之间法规冲突;四是，如何协调提供虚假证明文件之基本行为与保险诈骗之帮助行为间的行为竞合。概而言之，当我们解决了根据什么标准与法理，可以将第四款解释得“名副其实”，则上述的问题也就得到解决。笔者站在形式解释的立场上，立足于法律文本，结合典型案例，从片面共犯、竞合理论、注意与拟制三条线路，循文本之名探立法之真实意图，以期恰当地解释和适用保险诈骗罪共犯问题的规定。

二、路线一:片面共犯之路行不通

从刑法第198条第4款的文字表述来看，鉴定人、证明人、评估人故意提供虚假证明文件，为保险诈骗创造条件的，以保险诈骗的共犯论处。可知该款的要件主要包括:

1．犯罪主体资格。笔者历来反对将犯罪主体作为犯罪构成要件要素，因为犯罪主体乃对构成犯罪者之称呼，在未确定是否有罪之前，保险事故的鉴定人、证明人、资产评估人只具有犯第4款之罪的犯罪主体资格，而非犯罪主体。可见“保险事故的鉴定人、证明人、资产评估人”具有犯罪主体资格。这里的鉴定人、资产评估人是第三方中介组织，而事故的证明人即能证实事故、事实的证人，显然必须是真实知道事故真相的人，如果并不知事故真相，而做假证明的，笔者认为不是本款的“证明人”。

2．犯罪主观方面。本款之罪主观方面必须是故意，亦即行为人明知保险诈骗犯罪人事实保险诈骗行为，而故意提供虚假的证明文件、材料，为保险诈骗提供和创造条件的，因而对于鉴定人、证明人、资产评估人来说只能是直接故意。既然本款认定行为人按照共同犯罪进行处理，那么这里的故意是否含有串通、通谋之意呢?显然如果保险诈骗行为人知情，则双方都具有故意，根据刑法第25条关于共同犯罪的规定认定共犯成立没有问题。但是，如果仅仅是鉴定人、证明人或者资产评估人一己之故意，而保险诈骗行为人根本不知情，即片面共犯，是否在第4款的实际内容之中呢?有学者即认为，该款是片面共犯的立法体现，即使保险诈骗行为人不知道或应当不知道鉴定人、证明人和资产评估人提供了虚假证明文件，为其实施诈骗活动提供便利的事情，也可以认定为共同犯罪。笔者对此持有异议，主要理由如下:

（1）定性片面共犯缺乏理论根基。根据刑法第25条的规定，共同犯罪是指两人以上共同故意犯罪。这里的“两人”、“共同行为”都没有实际的意义，真正有价值的是“共同故意”。笔者认为，共同犯罪相对于单个人犯罪而言，其社会危害性更大，为保障被告人权利，应当谨慎认定共同犯罪。因而，这里的故意应当从狭义上理解，共同犯罪人对于对方的行为有概括的故意，即必须明知对方在共同实行或者帮助自己实行犯罪行为。那么，在双方明知的情况下，是否需要共同犯罪人之间进行通谋呢?笔者认为，通谋的概念不能从狭义上去理解，使个眼色、做个手势或者说些旁敲侧击的话，让对方猜测之类，从表面上看，并不符合“通谋”的含义，但是，只要双方对于所犯之罪都具有故意，对于对方的行为主观上明知即可。因而，这就排除了片面共同犯罪成立的前提。

（2）定性片面共犯缺乏立法依据。即使刑法理论中接受片面帮助犯的概念，也不能说在刑事立法没有明文规定的情况下，就可以在具体案例裁判时适用片面共犯的规定。日本刑法似乎对片面共犯关注度较高，但是也没有形成较为一致的意见。有人否认片面共犯的概念，认为片面共犯不成立共同犯罪。［1］也有人肯定片面共犯的概念，认为所有的片面共犯都成立共同犯罪。［2］当然在日本，也不是所有的学者观点都这么极端，有学者就只承认片面教唆犯和片面帮助犯。［3］在我国的学者中，对片面共犯的论述也蔚为壮观，但大多观点都比较折中。马克昌教授即只承认片面帮助犯，［4］但是，刑法学界也有彻底的肯定者，如张明楷教授即认同片面共犯的概念，认为片面帮助、片面教唆、片面正犯都可以构成共同犯罪。［5］当然何秉松教授也认同这样的观点。

理论界对片面共犯的讨论对于学术的革新和发展是有益的，但不是说在理论还没有站住脚的情况下就直接拿来。有学者认为理论的观点在立法中已经体现，即第198条第4款、第190条之一，还有2001年4月9日最高院、最高检《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9条的规定，均是片面共犯的立法依据。笔者对此难以认同:

首先，我国79年刑法中没有上述规定的存在，金融诈骗罪写入97年刑法时，理论界对于片面共犯的理论讨论的只言片语，不可能形成较为统一的看法，至今仍然存在争论即说明这一点。那么当初刑法第25条的立法原意就不应该包括片面共犯成立的可能，且其通谋的要件也说明了单方面的片面是不构成共同犯罪的。

其次，将本款规定理解为既可以是保险诈骗知道，也可以理解为不知道证明人、鉴定人等实施帮助行为，这种模糊的理解显然不符合罪刑法定原则下的明确性要求。刑法第156条规定，与走私罪犯通谋，为其提供贷款、资金、账号、发票、证明，或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的，以走私罪的共犯论处。与本款进行比较可以看出，第156条中，多了一个“通谋”的规定，可想而知，根据总则的规定，无通谋的肯定不构成共同犯罪，其在这里仅是强调而已。因而在法律条文中出现故意或明知等字眼的时候，大多数情况下属于提醒、警惕的作用。法律条文讲究协调性，如果将第198条第4款理解为片面共犯，那么第156条规定走私罪的共犯是否也包括片面共犯呢?通谋肯定构成共犯，是毋庸置疑的，那么在没有通谋的情况下，如果依据上述论者的观点，应当也可以构成走私罪共犯，这样才可以做到与第198条协调一致。这样就产生一个悖论:分则中对共犯的规定没有任何实际意义，仅在于提醒司法者适用时要注意。笔者认为，立法者不是傻瓜，不会将没有价值和意义，甚至有悖总则规定的条文放在分则中。总则和分则需要协调，则分则的规定也需要服从总则关于“共同故意”的本意，亦即片面共犯不可能存在。

（3）定性片面共犯缺乏实践证明。笔者为了证实实践中保险诈骗罪第4款的适用情况，在北大法宝网司法案例库中，通过选择刑事案例→保险诈骗罪→判决书→一审→共同犯罪，得到30篇案例，其中适用第4款的共有0篇案例，大多适用第1款第三、四项的规定认定共同犯罪。由此可见，说是片面共犯，在司法实践中难以找到实例佐证。

（4）定性方面共犯违背一般常识。试想一下，可不可能出现这样的场景:保险诈骗人意欲进行诈骗犯罪，而保险事故的鉴定人、证明人或资产评估人知道情况以后，在保险诈骗人不知情的情况下，为其提供了虚假的证明文件，保险诈骗人在不知情的情况下用这些虚假的证明文件诈骗到保险金。笔者持否定态度，行为人为了诈骗成功，肯定需要虚假的证明文件，否则无法实施犯罪，那么共同犯罪肯定是存在的，并且行为人肯定知道证明文件是假的，怎么能说行为人对证明人等提供虚假证明文件不知情呢，完全不合常理。

3．犯罪客观行为。本款犯罪的客观行为，即保险事故的鉴定人、证明人、资产评估人提供了虚假的证明文件，为保险诈骗犯罪提供了便利的条件。这一点没有什么疑义，不再赘述。

综上所述，从片面共犯的理论来解释第198条第4款的内容，是行不通的，那么只有回归共同犯罪的本真去探寻和解释第4款之实。

三、路径二:法律文本主义下没有必要区分注意规定和法律拟制

既然片面共犯无法解释第4款的真意，有学者即从注意规定和法律拟制的角度作出尝试。注意规定是在刑法已经作出基本规定的前提下，提示司法人员注意、以免司法人员忽略的规定。其只是对已规定内容的重申和提示。而法律拟制是将不符合某种规定的行为也按照该规定进行处理。两者在对待第4款的态度上，意见是不一致的。

1．注意规定之见。根据我国刑法总则第25条关于共同犯罪的规定，保险事故的鉴定人、证明人或者资产评估人明知行为人实施保险诈骗行为，而为其提供虚假的证明文件的，构成共同犯罪理所当然。因为保险诈骗行为人肯定对虚假的证明文件是明知的，如果是真实的证明文件，即证明事故并不存在，怎么可以诈骗得手。因而，在法律已经做出规定的情况，在第4款再次出现，即意在提示司法人员在适用的时候，要以共同犯罪论处。

2．法律拟制之见。虽然依照共同犯罪的规定，应当构成共同犯罪，但是我国刑法在第229条规定了“提供虚假证明文件罪”，即承担资产评估、验资、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员故意提供虚假证明文件构成该罪。可见，通常情况下，鉴定人和资产评估人违背法律规定提供虚假的证明文件，应当构成提供虚假证明文件罪，但是在第198条第4款的情况下，就不适用第229条的规定，而适用特殊规定，即认定为保险诈骗罪的共同犯罪。显然，该款是法律拟制，而非注意规定。

3．法律文本主义之提倡。不管是主义规定抑或是法律拟制，从其分析上来看，似乎都有道理。但是，注意规定忽视了对刑法第229条的比较考察，显然是不全面的。法律拟制也忽视了保险诈骗罪第4款比第229条多了一个“证明人”，即证明人在作出虚假的证言证词的时候，即使情节严重也不可能构成刑法第229条“提供虚假证明文件罪”。因为两种理论都有其自身的局限性。而学者区分注意规定和法律拟制的原意即在于，区分两种情况下适用不同的规定。笔者认为这是多余的，刑法中没有必要区分注意规定抑或是法律拟制。不管信用卡诈骗罪的情形如何的复杂，只要满足“盗窃信用卡并使用”即构成盗窃罪。也不管故意犯罪中有无明知的规定，都可以认定为故意，提醒司法人员与否，没有必要在立法中予以展现。因此，笔者提倡在文本主义的原则下使用法律，即对法律条文进行形式的解释，从刑法条文规定的本身出发，法律作出何种规定，我们即适用什么样的条款，至于法律之间这种竞合和错中复杂的关系，就没有必要予以考虑，因为在罪刑法定原则下，严格地遵从文本，才是最重要的。由此可见，从法律拟制和注意规定之路探析第4款的真实含义，难以行得通。而从文本主义出发，不区分注意规定和法律拟制，依照法律的明文规定办案即可。

四、路径三:大竞合理论下没有必要区分想象竞合与法规竞合

从法律拟制和注意规定的角度探寻第4款为何做出如此的规定，显然问题重重，因而有的学者便从竞合论的角度考察，提出了不同的想法和观点。

1．想象竞合之见。保险事故的鉴定人、证明人和资产评估人所实施的基本行为，即提供虚假证明文件的行为和为保险诈骗提供便利条件的行为（帮助行为）产生行为的竞合，即想象竞合。依据想象竞合犯从一重处断的原则，根据帮助行为即保险诈骗罪进行处断。

2．法规竞合之见。在通常情况下，保险事故的鉴定人和资产评估人提供虚假的证明文件，情节严重的，构成第229条提供虚假证明文件罪。但是在刑法第198条第4款已经做出特殊规定的情况下，依据法规竞合的处理原则，即从特殊、从重的原则，因而应当适用第4款保险诈骗罪进行认定。

3．大竞合论之提倡。想象竞合理论和法规竞合理论所得出的结论都正确，但是其证明的路径有别。我们清楚，不管将构成要件之间的关系纳入想象竞合抑或是法规竞合，最终都是为了探寻一个相对合理的定罪与刑罚。正如有学者指出的，“我国不存在类似国外刑法中所公认的具有减轻根据的特别法条，故无需严格区分法条竞合与想象竞合，而应提倡一种大竞合论”。［6］笔者赞同这样的处理，即不用区分法规竞合还是想象竞合，只要构成要件之间存在“竞合”的关系，我们就从一重处罚。笔者认为，大竞合论不仅有助于立法的不周延甚至缺陷，还有利于处理罪与罪之间的界限问题，当然更为重要的，其有助于实现罪刑相适应原则。

五、结语

循名责实，循法条规定之名，责法条如此规定之实。传统刑法理论所认为的片面共犯、法条竞合和想象竞合、注意规定和法律拟制在处理这有个问题上都没有能给出完美的答卷。笔者站在形式解释的立场上，认为在文本主义原则下，依照法律的规定进行断案，方能实现罪刑法定原则。另外，在大竞合论下，依据从一重处断的原则，则第4款肯定适用保险诈骗罪的规定。

［1］［日］曾根威彦．刑法总论（第三版）［M］．东京:成文堂，2000:278．

［2］［日］山口厚．刑法总论（第二版）［M］．东京:有斐阁，2007:346．

［3］［日］前田雅英．刑法总论讲义（第四版）［M］．东京:东京大学出版会，2006:455，461．

［4］李光灿，马克昌，罗 平．共同犯罪［M］．北京:中国政法大学出版社，1987:37．

［5］张明楷．刑法学（第三版）［M］．北京:法律出版社，2007:323．

［6］陈洪兵．不必严格区分法条竞合与想象竞合——大竞合论之提倡［J］．清华法学，2012（1）．