我国集会权研究现状的考察与评论——以近三十年来的文献为中心

□王江伟

（西南政法大学行政法学院，重庆 401120）

孙中山先生在《民权初步》序文中指出，“民权何由而发达?则从固结人心，纠合群力始，而欲固结人心，纠合群力，又非从集会不为功。集会者，实为民权发达之第一步。”由此可见集会权的重要性。据马尔赛文等人的研究，在142个国家的宪法中，规定了集会权的宪法占81．7%。①在142个国家的宪法中，只规定了集会权的占4．9%、同时规定了集会权和结社权的占76．8%，总计规定了集会权的占81．7%。参见［荷］亨利·范·马尔赛文，等．成文宪法的比较研究［M］．陈云生，译．北京:华夏出版社，1987:151，216．我国于1954年、1975年、1978年和1982年颁布的宪法也都明确规定了集会权是公民的一项基本权利。集会权被世界上绝大多数国家的宪法所明确规定，享崇高之法律地位，应是宪法学研究的重点内容。然而，该领域的实际研究状况如何呢?本文对过去30年有关集会权的研究文献进行梳理，以了解该领域的研究现状，为后续研究提供基础。

一、文献总体介绍

集会权研究是一个较为宽泛的研究领域，本文将大凡与宪法上集会权有关的文献均纳入评述范围，比如对国外集会法律法规的译介、对游行示威的研究以及警察处置集会活动等的研究文献。时间范围主要为我国1982年宪法颁布后近30年发表的文献。检索文献的方式主要有:通过CNKI文献数据库、中国国家图书馆书目检索系统、西南政法大学图书馆书目检索系统检索以及通过文献后所附的参考文献溯源。

通过检索，共搜集到有关集会权的文献51篇②实际文献为54篇，但对“一稿多发”的文章和署名不同但两文内容相同或主要内容相同的文章计为1篇。本文评述的文献不包括我国香港、澳门和台湾地区的相关研究成果，特此说明。，其中论文类文献39篇（含4篇硕士学位论文，尚无专门就此主题撰写的博士学位论文③这一判断基于CNKI论文数据库的检索，检索日期为2012年5月7日。），译介或摘编国内外法律条文类文献7篇，报刊杂志类文章5篇，尚未检索到专门就此主题的研究专著，仅有关于集会游行法的普法读物和法律法规汇编出版。在搜集的39篇论文中，发表在法学核心期刊的论文有10篇，但其中包括3篇立法建议稿，1篇法规介绍，能称之为研究性论文的仅有6篇。从文章发表的时间来看，10篇文章中有7篇发表于1989年我国《集会游行法》出台前后，占一半多，因应立法和法律实施的痕迹较为明显。而近20年来仅有3篇与集会权有关的文章发表于法学核心期刊。

二、研究内容述评

为较为全面而直观地反映过去30年国内涉及集会权文献的主题和内容，笔者将搜集到的文献分以下七个类别逐一进行评述。

（一）国外法规的译介类

在国外法规的译介上，笔者仅见1979年吴撷英翻译的《日本东京都集会、集会游行和集会示威条例》，［1］是一个完整的对国外集会游行法的介绍。尔后无论是发表于1989年我国《集会游行示威法》颁布之前或之后的对国外法规的译介，均侧重于介绍法律是如何管制集会游行示威活动的。如刊于1987年第2期《党政论坛》的一篇文献，择要介绍了法国、日本、德国、美国各国集会游行法中关于集会游行的申报和审批许可的规定;刊于1989年第5期《法学杂志》上的一篇文献主要介绍了西方国家有关集会游行示威的申报、审批制度、组织领导和纪律制度、禁区和时间制度、政府干预制度等。1992年出版的一本普法读物《集会游行示威法基本知识》，也主要介绍的是西方各国法律中对于集会的申请、许可和限制的规定。①参见:卜功辑录．各国宪法关于言论、出版、集会、结社和游行的规定［J］．国外法学，1981（3）;各国关于集会、游行示威的规定［J］．党政论坛，1987（2）;赵向阳．集会游行示威法基本知识［M］．北京:知识出版社，1992．这样的“选择性译介”，不利于全面了解国外法律法规对集会游行示威活动的规定，甚至有可能导致读者产生误读的情况。此外，对国外法规的译介，主要集中于1989年我国《集会游行示威法》制定前后，此后几乎没有专门译介国外有关集会的法律法规文献。

（二）立法建议类

这类文献主要发表于1989年我国《集会游行示威法》制定前后，为该立法提供意见建议。这类文献不属于研究性论文，但确属颇为宝贵的原始文献，它能够为我们了解当时学者对于制定该法的考量因素提供线索。这里尤其值得一提的是1989年刊于《法学》上的一篇立法建议稿，该文章的主要观点为:1．允许和保护公民依法举行集会游行示威活动并不会造成社会动荡和危及国家安全;2．批评在此前的诸多集会、游行、示威的地方性法规中对集会、游行、示威自由的限制性条款显著多于保护性条款;3．认为对于公民的集会、游行、示威自由采取许可制的限制方式是不妥当的，应采用报备制;4．建议在创制集会游行示威法时，必须对政府实施保护的具体方式、权限以及程序等做出明确规定。［2］应当说这是一篇充满真知灼见的立法建议书，但遗憾的是文内诸多观点未被1989年制定的《集会游行示威法》所采纳。

（三）立法的指导思想和原则类

这类文献主要是对我国1989制定的《集会游行示威法》的进一步介绍和阐释，严格来讲也不属于研究性论文，但是却颇能反映那个时代的“诠释法学”特色。②苏力曾将我国80年代中期至整个90年代的法学研究特点概括为“诠释法学”。有关对当代我国法学发展的“政法法学”、“诠释法学”和“社科法学”的划分，参见苏力．也许正在发生——当代中国法学发展的一个概览［J］．比较法研究，2001（3）．徐秀义和盛南光将我国的集会游行示威法的基本原则概括为:权利与义务相统一原则、既保障又限制的原则、维护社会安定和公共秩序原则、和平进行的原则。其他对我国集会游行示威法基本原则进行阐释的文章基本与此类似。③参见徐秀义，盛南光．论我国集会游行示威法的基本原则［J］．法学杂志，1990（1）;任万兴．谈谈集会游行示威法的基本原则［J］．河北法学，1990（3）;霍玉琛．论《集会游行示威法的指导思想》［J］．山东大学学报，1992（1）．这些文章对我国《集会游行示威法》的指导思想和基本原则的归纳和阐释，具有浓厚的“宣传普法”性质，且对于该法律的指导思想和基本原则的归纳较为随意，没有做更深一步的学理性探讨。

（四）集会权利属性研究类

李琦在文章中较为系统地谈论了作为联合行动权形态的结社、集会、游行示威和表现自由，并指出集会是纯粹的精神性联合行动，不及于经济目的或政治目的，认为将集会权视为政治权利并不妥当。［3］殷勇也认为集会游行示威的权利不属于政治权利，而应纳入到表现自由的范畴当中。［4］这两篇文章一反传统上将集会权归属为政治权利的观点，具有新意，但是两文均未能深入阐释为何将集会权归属于政治权利是不妥的以及将集会权归属为政治权利与将其归属于表现自由的范畴会有何不同。此外，胡玉鸿从宪法和人权的角度，分析了集会和游行作为集体行动活动所具有的政治人权意义及其之于人性发展的价值功能。［5］对于集会权尤其是公民行使集会权所具有的价值和功能的分析与揭示是集会权研究中的重要内容之一，但是现有文献对这方面的讨论还非常缺乏。

（五）集会权的保护和限制类

集会权的保护和限制应当是集会权研究中的核心问题。赵惜兵和陈松认为，集会游行示威自由具有积极的社会政治功能，它是反映民情民愿的重要的特殊的方式;它具有决策和决策执行的反馈和监督功能;它具有稳定社会的“安全阀”功能。其认为在对该权利的保护和限制这一问题上，应当持一种辩证的观点，既不能绝对保护，也不能完全限制。［6］张祖明就我国集会游行示威法上对该权利的保护与限制的规定做了讨论，其认为现行法律对集会权利的行使限制过严，而保护不足。［7］王映辉和凌慧明研究了《欧洲人权公约》对集会结社权的保护与限制的规定，认为该公约对集会结社权的保护较为完整，而对该权利的行使的限制也比较合适，其相关的立法制度值得借鉴。［8］此外，李利青从刑法学角度研究了如何规范集会权利的行使［9］，这一研究视角颇具新意，但是该文仅止于条文的简单列举和比较。整体而言，现有对于集会权的保障和限制研究还不够系统和深入，呈一种零散的状态，既未将此一研究纳入基本权利的保护与限制的整体范畴进行展开论述，也未能就集会权的保障依据和限制界限等问题在法理层面展开深入的理论探讨。

（六）集会活动的处置研究类

有关集会活动的处置研究是在整个已搜集到的有关集会权研究文献中占据最多的一个研究类别，且该类研究文献全部出自于公安院校的学者。在该类的研究文献中，又可分为国外警察处置集会活动的研究以及国内警察处置集会活动的研究，两者相比较，前者的研究文献明显多于后者。

就前者而言，刘金龙和张钧介绍了德国警察对于非和平性集会游行示威的处置;［10］董树平介绍了纽约警察处置示威游行活动的“避免混乱、控制通道、分割攻克，震慑教育以及‘零容忍’”的“命令与控制”模式;［11］马悦介绍了加拿大应对游行示威的警务处置模式，即从“武力升级”模式向“协商管理”模式的转变，［12］但仅以警察处理两个分别发生于2001和2002年的示威抗议的案例来说明这一转变，对这一转变的介绍略显简单。就对国外警察处置集会活动的研究而言，存在两点不足:第一，仅仅是对单个国家警察处置集会活动的研究，而缺乏横向国家间的比较;第二，仅仅是对单个国家某个时间段警察处置集会活动的介绍，而缺乏对一国家长时段警务处置模式发展变化的纵向系统研究。

就研究国内警务处置而论，吴洪波简单论及非法集会游行示威活动的四个特点和处置此类活动的四项原则;［13］张跃进总结了我国近年来非法集会游行示威活动的特点和趋势;［14］徐乃龙、朱戈青针对群体性事件不断增多的背景，为应对和处理此类事件提出了一种“公安机关引导下的集会游行示威”的解决思路。［15］后两文的作者均来自于公安实务部门，两文均建议应适度放宽对集会活动的限制，并指出公安机关对集会游行示威的审批过严，一定程度上堵塞了公民的正常维权渠道，从消极意义上助推了群体性事件的发生。这些基于实务经验的观点，值得引起注意。

（七）清末《结社集会律》研究类

由宪政编查馆拟订，颁布于1908年的《结社集会律》是我国历史上第一部有关集会权的法律文献。丁进军对《宪政编查馆等为拟订结社集会律事奏折》及《结社集会律清单》进行了辑录整理;［16］李守郡收集整理了光绪三十四年（1908年）正月起至宣统三年（1911年）十月一日止，尚志学会等各结社团体的设立及申报立案的有关材料，内容包括会社的创立、宗旨、章程、机构设置、人员组成等各方面。［17］这两个文献对于研究清末集会结社提供了非常重要的史料。此外，对于清末结社集会律的研究，申晓勇介绍了晚清《结社集会律》颁布的背景及其文本规定和实施情况;［18］侯宜杰对《结社集会律》进行了客观的评价，认为该法律打破了严禁结社集会的禁网，只要不是以武力推翻清王朝为目的的革命党和秘密组织，一切公开的政党和团体均取得了合法存在的权利，也突破了对于集会结社的人数限制。［19］

三、研究状况总结

纵观前文的综述，我们可以从研究的数量、研究的质量、研究的性质和研究的内容四个方面对我国已有的集会权研究状况进行总体评估。

从研究的数量来看，集会权研究尚未成为法学学者关注的焦点。在研究数量方面，笔者通过各种途径收集到的近30年国内有关集会权的各类文献仅有51篇，这与“权利”研究在法学研究内的热度是不相称的。在法学尤其是宪法学研究领域，“权利”是一个颇为热门和时髦的词汇，权利研究大有成为显学之势。①有学者指出当下的中国已经步入“走向权利的时代”。夏勇．走向权利的时代［M］．北京:中国政法大学出版社，2000．基因权利、性权利、食物权等所谓“新兴权利”的研究方兴未艾、如火如荼，要求教育权、环境权、住宅权入宪的呼声也是一浪高过一浪，②相关文献可参见:姚建宗，等．新兴权利研究［M］．北京:中国人民大学出版社，2011;温 辉．受教育权入宪［M］．北京:北京大学出版社，2003;王宏哲．住房权研究［M］．北京:中国法制出版社，2009;孙 凌．论住宅权在我国宪法规范上的证立——以未列举宪法权利证立的论据、规范与方法为思路［J］．法制与社会发展，2009（5）．但是对于宪法上所明文规定的集会权利的研究却被学者们“选择性遗忘”了。

从研究的质量来看，研究的总量较少，质量不高。在搜集到的有关集会权的51篇文献中，属于研究性论文的仅有39篇，且尚未见到有关集会权研究的系统性和专门性的研究专著③仅在宪法学的教科书以及有关宪法学研究著作的某个章节中能见到有关集会权的介绍。如张千帆的《西方宪政体系》（上册）第7章第5节介绍了美国的集会和结社自由。参见张千帆．西方宪政体系（上册）［M］．中国政法大学出版社，2000．或博士论文，发表于法学核心期刊上的有关集会权的研究性论文亦仅有6篇，而且在这些论文中属于相互间学术对话和探讨的文章几乎没有，在对于推进知识增量上贡献甚少。

从研究的性质来看，对策性研究较多，学理性研究偏少。现有的有关集会权的研究文献，大多具有因应我国1989年《集会游行法》立法、普法宣传需要的痕迹以及多为应对集会活动的对策性研究，而从宪法学、人权研究的角度，探讨集会权的基本理论问题，进行学理性研究的较少。

从研究的内容来看，研究的面尚未展开，也缺乏系统深入的研究。现有的研究仍然停留在“介绍性”的表层，比如对国外立法和制度的介绍、对国外处置集会游行示威措施的介绍、对国内集会游行法法律条文的介绍和阐释等，且这些介绍均显得较为零散、缺乏系统，而对集会权进行理论研究和比较研究的深层次和系统性的研究论文极为少见。

总体而言，国内学者对于集会权研究才刚起步，无论是从广度上还是深度上，研究的领域均尚未展开，还存在着很大的研究空间和潜力，亟需拓展与深化。

四、进一步的研究方向

我国的《集会游行示威法》是在一个特殊的历史背景下制定和颁布的，从而使得这部法律在很大程度上成为了限制公民行使集会权利的法律。这或许是导致学者不太关注集会权利的主要原因，也即集会权被认为是一个敏感话题或学术禁区。不可否认的是，在学术尚不完全自由的环境下，学术研究可能会存在某些禁区。然而，当国人通过不懈的努力，已经突破了人权研究禁区的时候，④人权禁区被突破的艰难历程，参见郭道晖．人权禁区是怎样突破的［A］．郭道晖，等．中国当代法学争鸣实录［C］．湖南人民出版社，1998．我们在集会权的研究上便不应该再自我设限了。2004年的“人权入宪”、2009年和2012年国务院连续发布《国家人权行动计划》，突显了政府尊重和保障人权，推进人权事业发展的决心。集会权作为核心的人权之一，理应得到重视和研究，公法学人在这方面应当勇于承担起历史责任，为国家的法治建设和人权保障事业做出自己的理论贡献。

同时，基于应对现实问题的考虑，也应当加强对集会权的研究。众所周知，我国的经济经历了三十余年的高速发展，成就举世瞩目。然而，一方面，经济能否持续高速增长，考验着政府的执政能力;另一方面，经济的发展也带来了社会矛盾和不稳定。综合各方面的资料显示，我国发生的群体性事件数量1993年约8700起，1995年11000起，1997年15000起，1999年超过32000起，2003年60000起，2004年74000起，2005年百人以上的群体事件47000起，2006年15人以上的群体事件达87000起。此后几年官方未公布具体数据，但“高位运行”的态势并未改变。［20］而决定中国集体行动总体性质和走向的最为重要的因子，就是中国政府在目前这个所谓的“集体性事件多发期”中所展现的对各类集体行动的制度化能力。［21］因此，允许和平的集会游行，将群体性利益表达活动纳入法律的调整和规范当中，不失为可行的途径。正如许章润教授为应对群体性事件所开的“药方”所示，应将宪法赋予的公民游行、示威、集会和静坐等等集体表达权利、联合行动机能与公开抗争形式，以具体法律程序坐实，允许公民大众运用这些合法手段表达集体诉愿，进行公开利益博弈。［22］在一个利益多元的社会，应当给予民众表达利益诉求的自由空间，如此才能促进社会的和谐发展，而且发展就其本性来说也是为了促进自由的增长。［23］

因此，无论是从推进宪法学研究和人权研究的学术研究需要而言，还是因应社会实际问题的解决需要而言，集会权研究都是值得进一步拓展和深入的研究课题。为此，笔者不湍浅陋，认为以下几个方面应为集会权研究领域进一步深入拓展的研究方向（当然远不止这些），以抛砖引玉。

1．集会权的基本问题研究。权利的保护与秩序的维持总是存在矛盾和冲突，任何权利都不是绝对的，集会权尤其如此。然而，目前法律上或实务中之所以过于限制集会权的行使，与我们对其认识不足有关。在有关集会权的基本问题研究上，至少有这几个方面是值得进一步探讨的，它有助于加深我们对于集会权的认识:集会权的定义及其与相关概念的辨析（如结社权、请愿权和抵抗权等）、集会权的权利属性、①前文综述中已有相关文献涉及此方面，在传统上我们通常将集会权定义为政治权利，而在日本国宪法中集会权被明定为属于表现自由的范畴（日本国宪法二十一条）;日本学界多认同此种分类，如芦部信喜认为集会自由属于表达自由的一种形态，而将其归属于精神自由权的范畴（参见芦部信喜．宪法（第3版）［M］．林来梵，等译．北京:北京大学出版社，2006:184）。而政治权与自由权在人权的体系中是分属于不同类别的，参见徐显明．人权的体系与分类［J］．中国社会科学，2000（6）．集会活动的类型及非法集会活动的界定、权利的保护与限制的一般性理论以及适用于保护和限制集会权利的依据和原则，等等。

2．西方国家集会权的历史与比较研究。集会权的理论与实践匀肇始于西方，但是集会权在西方国家的发展也经历了一个漫长而曲折的历史过程。在这个过程中应当研究集会权是如何产生和发展的、集会权在西方的实践是如何从严格限制到放松管制的，尤其值得研究西方国家民众的集体性利益表达诉求和抗议方式是如何逐步从传统的、非常无序的、具有暴力性的方式（如罢粮、抗税、骚乱等）转向现代的、有序的、规范性的和制度化的方式（如请愿、集会游行、罢工等）。②如梯利的《法国人民抗争史》一书提供了了解法国民众是如何从传统的表达和抗议方式逐步走向现代的历史。Charles Tilly．法国人民抗争史:四个世纪/五个地区［M］（上、下）．刘絮恺译．台北:麦田出版股份有限公司，1999．从横向比较来看，由于西方各国发展条件不一，无论在立法、理论还是实践层面，集会权在西方各国都呈现出不同的方式、形态和特征，欲了解集会权在西方各国的现状，则需要进行系统的横向比较研究。

3．我国现行《集会游行示威法》的修改研究。我国1989年制定的《集会游行示威法》有着特定的历史背景，甚至是在基于“阶段斗争还在一定范围内存在”③参见时任国务委员兼公安部部长王芳于1989年7月3日在第七届全国人民代表大会常务委员会第八次会议上所作的关于《中华人民共和国集会游行示威法（草案）》的说明。的认识前提下制定的。随着我国转型期的社会变迁，在经济、政治、社会、文化等各层面均发生了很大的变化，有的甚至是质的变化。继续沿用这部法律显然是不合时宜的，是到了该修改的时候了。目前的法律规定在限制集会活动方面过于严格，不利于公民正当利益表达活动的开展，因而也在另一个方面催生了诸如上海市民“购物”、成都市民“戴口罩”、厦门民众“集体散步”、保定数千人上京“旅游”等民众独创的利益表达形式。因此，今后的法律修改应朝着集会权的保护与限制相互平衡方面发展，在申请许可制度等方面适当放宽限制，以便将民众集体性利益表达活动纳入该法律的调整范围。

4．集会活动的应对和处置研究。各国政府都非常重视对于集会抗议活动的处置，但是即使在西方民主国家，关于警察与抗议者之间关系的经验研究也仍然很少。Della Porta和Reiter系统总结了西方学者在该领域的研究，主要为三个方面，即各国警察处置的风格及演变、如何解释这种演变以及警察处置的结果。［24］对我们而言，既要了解西方国家处置集会活动的发展演变历程和具体应对措施，同时也要梳理和总结我国自身处置集会活动及集体抗议事件的历史发展历程和经验教训，而且要从学理上审视和反思这一过程。通过中西比较研究，相互借鉴，取长补短，以增强我国政府应对集体行动的制度化能力。

［1］日本东京都集会、集会游行和集会示威条例［J］．吴撷英，译．国外法学，1979（5）．

［2］傅 革．集会、游行、示威立法势在必行［J］．法学，1989（1）．

［3］李 琦．作为人权的联合行动权［J］．法商研究，2003（5）．

［4］殷 勇．关于集会、游行、示威自由权利属性的宪法学思考［J］．淮海工学院学报，2010（10）．

［5］胡玉鸿．“集体行动”与“人的联合”——以集会、游行为核心的分析［J］．法律科学，2007（1）．

［6］赵惜兵，陈 松．试论对公民集会游行示威权利的保障和限制［J］．中外法学，1990（2）．

［7］张祖明．论集会权［D］．苏州:苏州大学，2004．

［8］王映辉，凌慧明．论《欧洲人权公约》对集会结社权的保护［J］．法学评论，1997（3）．

［9］李利青．集会权的刑法规范之比较［D］．北京:中国青年政治学院，2010．

［10］刘金龙，张 钧．德国警方反恐怖工作机制及对非和平性集会游行示威的处置［J］．北京人民警察学院学报，2003（1）．

［11］董树平．纽约示威游行处警机制分析［J］．公安研究，2006（2）．

［12］马 悦．加拿大集会游行示威处置警务机制分析及其启示［J］．湖北警官学院学报，2010（3）．

［13］吴洪波．非法集会游行示威及其处置原则［J］．河北法学，1990（6）．

［14］张跃进．非法集会游行示威活动的依法处置［J］．江苏警官学院学报，2002（1）．

［15］徐乃龙，朱戈青．公安机关引导下的集会游行示威:一种减少群体性事件的新思路［J］．山东警察学院学报，2011（6）．

［16］丁进军．清末编查馆宪政拟订政事结社集会律［J］．历史档案，1988（3）．

［17］李守郡．清末结社集会档案［J］．历史档案，2012（1）．

［18］申晓勇．结社集会律与晚清社会［D］．上海:华中师范大学，2002．

［19］侯宜杰．清末的言论结社集会自由［J］．史学集刊，2009（5）．

［20］肖唐镖．民众是碎片化还是组织化更有助于社会稳定［J］．中国社会科学（内部文稿），2011（5）．

［21］赵鼎新．社会与政治运动讲义［M］．北京:社会科学文献出版社，2006:301．

［22］许章润．多元社会利益的正当性与表达的合法化——关于“群体性事件”的一种宪政主义法权解决思路［J］．清华大学学报（哲学社会科学版），2008（4）．

［23］［印］阿马蒂亚·森．以自由看待发展［M］．任赜，译．北京:中国人民大学出版社，2002．

［24］Donatella della Porta，Herbert Reiter．Policing Protest:the Control of Mass Demonstrations in Western Democracies［M］．University of Minnesota Press，1998:2．