中国未来民法典物权变动模式的立法选择*

2013-04-07费宏达

沈阳工业大学学报(社会科学版) 2013年3期

费宏达

(东北财经大学津桥商学院，辽宁大连 116622)

一般认为，物权变动的原因通常分为3种：(1)法律行为，如买卖、赠与等；(2)法律行为以外的法律事实，如先占、物的灭失、混同等；(3)公法上的原因，如没收、征收等[1]86-87。基于法律行为发生的物权变动最为常见，其他2种原因发生的物权变动与因法律行为发生的物权变动在立法模式上有所不同。本文主要研究基于法律行为发生的物权变动在我国未来民法典中的立法模式选择，这也是学界争议的焦点所在。

一、大陆法系国家物权变动立法模式比较

就民事法律行为来考察，毫无疑问地存在债权行为和物权行为的区别。前者主要表现为合同或者契约，后者主要表现为交付和登记。物权变动的基础究竟是基于物权行为还是债权行为，还是同时基于两者?债权行为的效力对于物权行为的效力是否有影响?基于对上述问题的不同价值考量和历史传统，不同国家采取不同的物权变动立法模式。这些模式的不同主要涉及对以下3个问题的态度：(1)是否承认物权行为；(2)是否承认物权行为的独立性；(3)是否承认物权行为的无因性。

物权行为的无因性理论是19世纪中叶以萨维尼为代表的德国潘德克顿学派提出的。该理论的产生来源于萨维尼对罗马法的“创造性”理解[2]149，具体表现在2个方面：一方面，把导致所有权转移的要式行为与交易合同相分离而独立出来，即区分债权行为和物权行为；另一方面，认为私法上契约分为债权契约和物权契约。物权行为并不是为履行债权契约而需要完成的契约义务，而是独立于债权契约之外、直接以发生物权变动为目的的法律行为，此即所谓物权行为的独立性。该理论认为，仅仅因该物权行为债权人即可以取得物权，无需考虑作为基础的债权契约的效力，此即所谓物权行为的无因性[1，3-4]。

中国大陆法律深受大陆法系国家的影响，因此，本文仅以大陆法系国家依法律行为发生的物权变动立法模式为考察对象。自19世纪以来，在欧洲各国的法典化运动中，因法律行为发生的物权变动出现了3种典型立法模式。

1. 以《德国民法典》为代表的物权形式主义

《德国民法典》第873条规定：“为转移土地所有权或者为了在土地上设定某项物权或者转移该项权利，或者为了在该项物权上再设定某项物权，除法律有特别规定者外，必须由权利人和相对人对于权利的变更成立合意，并将此权利变更的事实登记于土地登记簿中。”该法典第929条规定：“为转让动产所有权，所有权人必须将该物交付给取得人，并且所有人与取得人必须达成关于所有权转移的合意。取得人正在占有该物的，只需要关于所有权转移的合意即为足够。”物权形式主义认为，债权合意只产生债权效果，物权变动是物权合意和物权行为的直接效果。物权合意是当事人就物权变动达成的合意，物权行为是完成标的物交付或登记的行为，而且物权变动的效果不受债权合意效力的影响，即物权形式主义承认物权行为的独立性和无因性。

2. 以《法国民法典》为代表的债权意思主义

《法国民法典》第1583条规定：“当事人就标的物及其价金相互同意时，即使标的物尚未交付、价金尚未交付，买卖即告成立，而标的物的所有权即依法转移于买方。”债权意思主义不承认物权行为，更不承认物权行为的独立性与无因性。依债权意思主义，只要债权合意生效即发生标的物所有权的变动，既不需要另有物权合意，也不需要以交付或登记这样的定式行为作为所有权转移的生效要件。

3. 以瑞士、奥地利《民法典》为代表的债权形式主义

对于不动产，《瑞士民法典》第656条第1项规定：“为取得不动产所有权，须于土地登记簿册加以登记。”第657条第1项规定：“移转土地所有权的契约，不经公证，无约束力。”学者将此处的“转移所有权的契约”解释为债权契约[1]90。第963条第1项规定：“所处分的不动产登记，须依不动产所有人的书面声明做成。”从上述规定可以看出，《瑞士民法典》对于不动产所有权的转移要求有定式化的物权行为，表明其承认物权行为的独立性。另外，该法典第974条规定：“某物权之登记不正确时，知其或不得而知其有瑕疵的第三人，不得援用该登记。无法律原因或依无法律约束力的法律行为完成的登记，为不正当。”可见，该法典规定原因行为无效则登记无效，明确否认物权行为的无因性。瑞士法判例基本上也不承认物权行为的无因性[5]471。对于动产，《瑞士民法典》第714条第1项规定：“动产所有权的让与，应将其占有移转于受让人。”前述规定中的交付或登记行为之基础究竟为债权合意或为物权合意，法典本身规定并不明确，民法学说也作出了不同阐释，难做区分[4，6]。综上可见，瑞士法在物权变动上区分债权行为和物权行为，承认物权行为的独立性，但采用了物权行为有因性原则。

《奥地利民法典》第426条规定：“原则上动产仅能依实物交付而转让于他人。”第431条规定：“不动产所有权仅于取得行为登记于为此项目的而设定之公共簿册中时，始生转让之效力。”该法典与《瑞士民法典》一样承认物权行为，采取物权行为有因性原则，不同的是不承认物权行为的独立性，而是将物权变动的基础理解为当事人合意的有效性和交易的合法性(即合法合同、死因处分、判决等，见《奥地利民法典》第380条、第425条、第426条)。

上述3种物权变动立法模式中，物权形式主义采用了物权行为无因性原则，债权意思主义和债权形式主义均采用了物权行为有因性原则，且在债权形式主义中又有承认物权行为独立性与不承认物权行为独立性之分。

二、中国《物权法》采用的物权变动模式

对于中国《物权法》究竟采取了哪种物权变动模式，学者争议不一，大多数学者认为中国物权变动采取的是奥地利模式[7-8]。但是近几年来，一些学者论证认为中国物权变动模式实际上是德国法的物权变动模式[9-11]。也有学者认为，中国物权法物权变动模式既有债权形式主义，又有债权意思主义[12-13]。笔者同意最后一种看法。

从《物权法》第9条、第15条以及《民法通则》第72条来看，中国民法采用了物权行为和债权行为区分原则，但是《物权法》没有选择物权形式主义的物权变动模式，也没有采用物权行为无因性原则。在司法实践中，法官也没有采用物权行为无因性理论，当作为交易基础的买卖合同无效时，法官均判决恢复原状。《物权法》也没有选择纯粹债权形式主义的物权变动模式，而是在大部分物权变动模式采用债权形式主义的同时，在一些条文中采取了债权意思主义。

例如，《物权法》第127条规定：“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。”第129条规定：“土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记；未经登记，不得对抗善意第三人。”第158条规定：“地役权自地役权合同生效时设立。”第188条规定：“以本法第180条第1款第4项、第6项规定的财产或者第5项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立。”第189条规定：“企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第181条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立。”可见，中国《物权法》采取的是以债权形式主义为原则、以债权意思主义为例外的物权变动模式，是一种二元化的物权变动模式。

三、中国未来民法典应当采取的物权变动模式

关于中国物权变动模式的立法选择学者们争议较大，有人主张应当采取德国模式建立物权形式主义，有人主张应当采取法国模式建立债权意思主义，有人主张应当采取债权形式主义，还有人主张应当维持目前二元化变动模式或多种变动模式并存的立法。确定物权变动模式应至少考量以下2个立法价值：一是交易安全，二是交易效率。以下，本文分别就3种物权变动模式的立法价值进行具体分析：

(1) 物权形式主义将物权变动人为地分解为3个行为，即债权合意、物权合意和物权行为，尤其是要求物权合意定式化，采用动产交付主义和不动产登记主义，不仅使法律关系复杂化，而且增加了交易的经济成本，不具有高效率。在德国普通法时期，萨维尼创立的物权行为无因性原则的机能几乎被学者一致解为在于实现交易安全之保护，或者至少期待该理论应有如此机能。至《德国民法典》制定时，物权行为无因性原则的机能仍然被归结为对交易安全的保护[14]。但是，物权行为的无因性原则在一定程度上偏离了法律保护交易安全的初衷，市场交易过程中之所以需要保护交易安全，是因为法律假定市场主体是在信息不充分的背景下进行交易的，如果没有保护交易安全的法律制度，社会公共利益特别是善意第三人的合法权益就会受到损害。但依据物权行为的无因性原则，即使是恶意第三人仍然可以取得物权，而保护恶意第三人是完全没有必要的，有违法律公平、正义的价值。

(2) 采用债权意思主义的物权变动模式，即使标的物仍然处于原地，其所有权也可在短时间内方便地多次易手，可以迅速促进财产的流通，适应现代高速发展的经济现状，可以节约交易成本。债权意思主义立法对主体的自由保护饱满，对于交易安全的保护却过于疏薄，使交易安全不可避免地存在着威胁，特别是多重让与时交易安全难以保障。为了保证交易安全，需要其他配套制度，如法国、意大利等国采用的预售合同和最终合同的交易方式，而这需要对所涉及的制度重新予以修改或制定，立法成本较高。

(3) 采用债权形式主义的物权变动模式，区分债权行为和物权行为，承认物权行为的独立性，但是坚持物权行为的有因性。债权形式主义物权变动模式简化了交易程序，剔除了物权行为无因性和定式化物权合意在物权变动中的应用，避免了因理论认知的复杂性所带来的一系列问题，在交易上比较简洁和方便。另一方面，它又具有物权形式主义的优点，力求在个人价值与社会价值之间寻求一个比较完善的平衡点。债权形式主义既充分尊重了当事人的意思自治，又使物权变动当事人之间的内部关系与对第三人的外部关系相统一，从而保障了物权交易的快捷和安全[13]。

通过上述比较可见，债权形式主义在兼顾交易安全和效率方面比较有优势。建议中国未来民法典中的物权变动模式在现行《物权法》立法模式的基础上进行改良，改二元化立法模式为债权形式主义的一元化模式，主要理由如下：

(1) 不能采取债权意思主义，应在民法典中规定物权行为。法律行为作为上位概念规定于民法总则中，作为这一概念的下位概念——债权行为和物权行为应当分别规定在债权编和物权编中。在我国民事立法中，债权行为的独立性已经非常明确，与此对应，也应当规定物权行为并承认其独立性，从而使整个民法的逻辑体系趋于完善和缜密。

(2) 一个国家民法典的逻辑起点必须是清晰的、一元的，否则会损及民法典体系的协调性和一致性。《日本民法典》和《泰国民法典》的物权变动模式就存在逻辑起点不清或多个并存的情形，从而造成其民法典的体系和逻辑出现问题，给法律实践和理论研究带来许多不必要的难题。中国《物权法》的二元化物权变动模式分别基于债的履行和债的效力这2个逻辑起点，将给以后的法律实践和未来民法典的体系协调带来极大隐患。我国未来民法典的制定应该以《日本民法典》和《泰国民法典》为前车之鉴，采取一元物权变动模式[15]。

(3) 从法经济学的角度考虑，立法者所选择的物权变动模式应当使其社会成本最小化，并使其社会整体利益最大化，即应符合追求财富最大化的原则[16]8。在中国现行市场经济的背景下，在意思自治原则的基础上由国家对经济进行适当调控和干预，即坚持物权行为的有因性，应当是实现社会财富最大化的立法选择路径。

(4) 所需立法成本较低。我国现行《物权法》中对物权变动的规定大部分是采取债权形式主义的，而采取一元物权变动模式只需将少数例外情况采取债权意思主义的规定转变为债权形式主义即可，不需要投入更高的立法成本，因而富有效率。