对特别委托民事诉讼代理权运用的深度解析

吴岳翔

(中国政法大学 民商经济法学院，北京 100088)

从诉讼权利本身的使用价值来看，当事人能够运用它来达到自己的特定目的，即通过实施一系列产生一定法律效果的诉讼行为来满足其程序上的需求，获得相应的程序利益［1］。诉讼权利是根据诉讼程序的种类和进程而设定的，其数量庞大且属性各异，对其分类成为体系构建的主轴。有观点认为，民事诉讼权利可分为当事人进行诉讼和要求法院依法审判的权利、提出维护自己实体权利的主张和请求的权利、对实体权利进行处分的权利、借以实现民事权益的诉讼权利四类［2］。还有观点认为，按照诉讼权利功效与时间顺序相互结合、相互交叉的标准将当事人的诉讼权利分为程序发动权、程序进行权、程序终结权、程序保证权和与程序有密切联系的权利五大类［3］。

笔者认为，之所以要将民事诉讼代理权划分为一般性授予权利和特别性授予权利，原因就在于各种诉讼权利本身也要有轻重之分，非处分性诉讼权利和与处分性诉讼权利的划分是构建委托代理权种类的标准。非处分性诉讼权利的行使只是影响当事人的局部程序权益，无论由谁实施均会产生相同的法律后果，对当事人的实体权益和全局性程序权益不产生直接和最终的影响。而处分性诉讼权利具有基调性和根本性，通常作用于程序的启动与终结、实体权益确定、权益救济、风险承担、合意选择等方面，因此对其行使要求具备人身依附性，权利主体的自行行使是基本模式。

一、特别诉讼代理权的诉讼权利的范畴

我国《民事诉讼法》第59 条规定，诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉，必须有委托人的特别授权。

1.诉讼请求变化权

诉讼标的是指当事人之间争议的、请求法院裁判的民事实体权利或民事实体权利义务关系，而诉讼请求是指当事人(原告)在诉讼中以诉讼标的为基础所提出的具体请求［4］。在某一具体案件中，诉讼请求是诉讼标的具体体现，原告针对被告可以提出一个或多个诉讼标的，而每一诉讼标的又可以表现为一个或多个诉讼请求，诉讼请求是以诉讼标的和案件事实结合为存在基础的。

首先，承认诉讼请求是只可能由被告一方实施的诉讼行为，要将其与原告和被告均可实施的自认相区分。

其次，放弃诉讼请求是只可能由原告一方实施的诉讼行为。放弃诉讼请求包括全部放弃或部分放弃，委托代理人所实施的任何一种形式的放弃均应以当事人及其法定代理人的特别授权为前提。放弃诉讼请求应以公开的、口头或书面的、积极的、作为的方式表示，沉默不构成对诉讼请求的放弃，因此原告的特别委托代理人在举证、质证、认证等程序中只围绕多个诉讼请求中的一个或几个展开而对其他诉讼请求的提及较少时，不能片面认定这是其对其他诉讼请求的放弃;被告一方针对诉讼请求进行反驳、质疑而原告的特别委托代理人保持沉默的，也不能认定这是其对该诉讼请求的放弃。

再次，追加诉讼请求亦只能是由原告一方实施的诉讼行为。追加诉讼请求涉及对新诉讼标的的提出，是对起诉权的变相运用。当然，有相反观点认为，若所追加之新诉，与原告当初委任诉讼代理人进行之诉讼，在一般社会观念上认为属于相同之事件，则受普通委任之诉讼代理人，自得为之［5］。

最后，变更诉讼请求亦只能是由原告一方实施的诉讼行为，其涉及到对原来诉讼标的的撤回。可分为彻底变更和变象变更。彻底变更是指新诉讼请求完全替代原诉讼请求，而变象变更则表现为诉讼标的物的变化。诉讼请求常常是以金钱、物、行为或智力成果等诉讼标的物的具体形态表现出来，而诉讼标的物的变化又包括量变和质变两个方面。譬如，原告起诉被告要求赔偿因其侵权行为所损坏的价值1 万元的手表，后基于该手表停产，在庭审中原告代理人说“那算了，给我们1 万元钱就算了结了”。该停产手表作为特定物，其与金钱的替换构成了诉讼标的物的质的变化，原告方委托代理人所实施的此项行为属于变更诉讼请求，需要其被代理人的特别授权。诉讼标的物的量变较为直观，但某些种类的标的物难以量化，如行为、部分有体物及无体物。此外，诉讼请求的部分放弃在一定意义上也可以理解为是诉讼请求的变更。

2.和解权

将和解纳入特别授予代理权事项范畴的目的在于防止一方委托代理人与对方进行串通，从对被代理人利益保护的角度而言是有着积极意义的。但和解本身是一项随机性活动，任意性较强，在诉讼的各个阶段都可能随着诉讼双方思想的交流、情绪的变化而随时发生，一旦错过其后就难以再次创造机会。此外，和解是以双方的各自让步为成功的前提的，当事人的利益之争又往往体现在各自对诉讼请求的认可程度上，因而和解的过程常常伴随着承认、放弃、变更诉讼请求的现象。因此不宜将和解权的行使限制得过宽或过严，应宽严适中，充分发挥其灵活性和自主性。综上，笔者建议应赋予只享有一般授权的委托代理人只享有和解启动权而无和解商谈权，即不享有特别授权的委托代理人在诉讼中一旦察觉对方有和解的意向且对本方有利时，应积极向对方表明本方愿意接受和解的立场，并尽可能地维护和解程序的进行。与此同时，该代理人应及时将相关情况告知被代理人，要么请求其给予特别授权，要么请求被代理人尽快亲自参加和解过程，力争把握住和解的机会并最终达成和解协议。

3.反诉权

反诉是指在已经开始的诉讼程序中，本诉的被告通过法院向本诉的原告提出的旨在对抗原告诉讼请求的、与本诉有关联性的独立反向诉讼请求。反诉和反驳有着实质的区别，反驳是被告一方所有类型的委托代理人在书面答辩及法庭辩论阶段均可使用并常用的一种意在推翻原告诉讼请求的诉讼手段，其与反证紧密结合，但不是一个独立存在的诉，不具有诉的性质，其是以否定原告提出的全部或部分诉讼请求为前提的，本身不包含独立的诉讼请求［6］。

4.上诉权

在审级委任之规制下，诉讼代理人之诉讼代理权，仅及于其所受委任之特定审级，在该审级终结后，其诉讼代理权原则上亦随之灭减。不过当诉讼代理人有提起上诉之特别代理权时，将与审级委任之原则产生某程度之交错［5］。现行法律规定提起上诉以书面形式为要件而不能口头上诉，因此在上诉状上签章者即为上诉提起人。因此，经一般性授权的委托代理人不得单独在上诉状上签章，但可以和被代理人一并签章。但是，委托代理人持经被代理人签章的上诉状到法院办理相关上诉手续的，应视为其所从事的是材料送交活动，无需获取特别授权。

二、当事人对特别诉讼代理权的授予

台湾学者认为，在一般的情况下，当事人之诉讼代理权授予，均系采取所谓“概括委任”之方式，亦即不限定特定的诉讼行为，而概括地授予诉讼代理权。在“概括委任”之方式下，就法文明定之若干重要诉讼行为，诉讼代理人必须经特别委任，始得为之［5］。

1.当事人对特别诉讼代理权的原始授予

一般来说，只要当事人或其法定代理人、法定代表人、诉讼代表人等委托某一代理人参加诉讼，则应认为其将自己在诉讼中享有的诉讼权利概括性地委托授权给该诉讼代理人行使，该诉讼代理人也即取得了委托人在诉讼中应当享有的全部的诉讼权利，这是法国民事诉讼法及其他大陆法系国家所持的观点［7］。而在台湾，如仅于委任书泛称“全权代理”、“代理权悉依法定”等语，不能认为经过特别委任［8］。与台湾相同，我国现行法律认为当事人的诉讼权利不能实行概括性委托，委托代理人行使处分性诉讼权利必须经被代理人的特别授权。一般授权是常规性授权，其包含的是在当事人无特别交待或特定指示的情况下代理人所应享有的权利，而特别授权的产生是以当事人的专门强调为前提的，当事人必须在授权委托书中记明代理权限，未特别注明代理权限的，将视为一般代理授权。《民事诉讼法》第59 条规定，委托他人代为诉讼，必须向人民法院提交由委托人签名或者盖章的授权委托书。授权委托书必须记明委托事项和权限。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第69 条规定，当事人向人民法院提交的授权委托书，应在开庭审理前送交人民法院。授权委托书仅写“全权代理”而无具体授权的，诉讼代理人无权代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉。

2.当事人对特别诉讼代理权的变动

委托诉讼代理人取得诉讼代理权后，在诉讼过程中，当事人及其法定代理人基于一定原因可以扩大或者缩小已授予的诉讼代理权，这其中就涉及特别代理权的增设、缩小和取消。增设、缩小和取消特别代理权后，委托代理人在代理权变化之前或之后所实施的诉讼行为应分别根据当时委托代理权的范围发生相应的法律效力。

首先，当事人对特别诉讼代理权的追加授予。特别代理权的授予并不要求在初次办理代理手续时就必须完成，对于承认、放弃、变更诉讼请求、反诉的权利，由于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第34 条规定当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出，因此从诉讼开始后到举证期限届满前均可赋予;对于和解的权利从诉讼开始后到宣判前均可赋予;对于上诉的权利从诉讼开始后到上诉期届满前均可赋予。

其次，当事人对特别诉讼代理权的变更和解除。当事人及其法定代理人也可在上述期限内随时取消委托代理人的某项或全部特别代理权。当事人及其法定代理人变更或者解除特别代理权的，应将相关情况通知人民法院和对方当事人。《民事诉讼法》第60条规定，诉讼代理人的权限如果变更或者解除，当事人应当书面告知人民法院，并由人民法院通知对方当事人。如果没有及时有效通知，当事人及其法定代理人应对委托诉讼代理人继续行使特别代理权所为的行为承担法律后果。在台湾，如对代理权加以限制者，应于委任书或笔录内表明。

三、委托代理人对特别诉讼代理权的行使

1.委托代理人无权行使特别诉讼代理权

特别诉讼代理权的拥有是以在委托代理授权书中的明确规定为唯一条件的，且在该委托代理授权书依法定程序送交法院和对方当事人之后方生效。凡是侵害到当事人的处分性权利的代理行为均须得到当事人及其法定代理人的特别同意，否则即构成无权代理，当事人不用承担法律后果。委托代理人实施处分性诉讼权利的行为将不产生法律效力，人民法院不予承认，当事人可以不接受。

2.委托代理人不当行使特别诉讼代理权

首先，委托代理人消极行使特别诉讼代理权。现行法律没有明确规定委托代理人在诉讼中所应履行的诉讼义务，并未对其不履行诉讼义务的消极行为设置强制措施，进而形成权利和义务的不对等。其次，委托代理人滥用特别诉讼代理权。目前审判实践中，代理权一般授予后，法官要求当事人及其法定代理人必须到庭参加诉讼，而特别授予代理权则不受此限，该做法旨在减轻当事人的诉讼负担。但是，一些当事人往往与其特别授权代理人实施恶意串通而故意不亲自出庭应诉，特别授权代理人在庭审时往往以不知晓为由，对关键事实或足以定案的事实避而不答，造成法庭对案件事实的暂时无法查明，法庭不得不再次传唤当事人及其法定代理人亲自到庭，进而为该方拖延诉讼、进一步收集证据获取时间。如此一来，特别授予委托代理权制度沦为旨在获取诉讼胜利的非法手段，被利用为合法但有失公允的诉讼策略。《民事诉讼法》第62 条规定，离婚案件有诉讼代理人的，本人除不能表达意思的以外，仍应出庭;确因特殊情况无法出庭的，必须向人民法院提交书面意见。笔者认为可借鉴该规定，当事人有特别授权代理人的，本人因不能表达意思等法律规定的情形不能出庭应诉外，仍应出庭;确因特殊情况无法出庭的，必须向人民法院提交书面申请，由法院批准。

四、法院对特别诉讼代理权的审查判断

法官对某一委托代理行为性质、内容、对象和范围的把握和判断影响着该代理行为越权与否及其效力，法院对特别委托代理行为与一般委托代理行为的区分与认定是审判工作的基础和难点之所在。此外，法律应当对法院就当事人的授权委托的审查失误作出补救性的规定［9］。

1.当事人对特别代理意见的推翻及否认

在当事人及其法定代理人亲自参加诉讼情况下，现行法律对委托代理人的代理权限虽未加限制，但特别委托代理人与当事人及其法定代理人同时发表意见且不一致时，代理意见将不发生法律效力。在台湾，委任代理人关于事实的陈述，经到场的当事人本人即时撤销或更正者，不生效力［8］。当事人及其法定代理人在对案件某一问题发表意见后，特别委托代理人无权自行变更该意见。特别委托代理人在对案件某一问题发表代理意见后，当事人及其法定代理人可在相关法定期限内否定或变更该代理意见。

2.特别委托代理之下的双重代理冲突

《民事诉讼法》第58 条规定，当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。委任代理人为二人的，均可单独从事代理行为，且可能出现二人均拥有一般委托代理权、二人均拥有特别委托代理权和一方拥有一般委托代理权、另一方拥有特别委托代理权三种情形。委托代理人在诉讼中通过自己的思维、演绎推理，发表对纠纷的定性、当事人应承担的责任、法律适用及处理结果的代理意见。由于各人对事物的看法及思维的方式方法不尽相同，所发表的代理意见必然有异，从而产生同一方当事人的委托代理人所发表的代理意见不一致［8］。

首先，对于一方委托代理人拥有一般委托代理权、另一方委托代理人拥有特别委托代理权的情形，拥有特别委托授权的代理人的代理意见具有优先性，当两位委托代理人的代理意见存在分歧时，法院应以特别委托代理人的意见为准。

其次，两位特别委托代理人因权限相同而产生的代理意见竞合。对于两位委托代理人均拥有特别代理权的情形，当事人及其法定代理人在委托授权时应在委托书上明确表明哪位委托代理人的代理意见具有优先性，以防止两位特别委托代理人的意见不一致。对于当事人及其法定代理人未明确表明，经法官释明仍不表明的，当两位特别委托代理人的代理意见存在分歧时，法官在确定和采纳代理意见前应询问当事人及其法定代理人的意见。在当事人及其法定代理人不在场的情况下，应视为授权不明，按一般委托代理处理。

3.法官在庭审过程中对特别委托代理行为与一般委托代理行为的区分与判断

诉讼程序逻辑性极强，节节相扣层层相连，对前一程序的推翻极易造成已经进行的后一程序的作废，因此对无权行为、越权行为的及时制止是防止委托代理权滥用的有效途径。同一诉讼代理行为可包含多项代理权内容，往往难以区分，容易发生混淆。特别是在只有委托代理人而无当事人本人参加法庭答辩及交叉辩论阶段，委托代理人受现场气氛及对方言论的影响，极可能超越代理权而实施本无权实施的诉讼行为，且在庭审结束后又常常基于后悔冲动或发现新证据、新案件而企图推翻，否认庭审中的相关活动。因此，法官在庭前准备阶段应尊重当事人及其法定代理人对委托代理权范围的选择，并将委托代理权的种类和后果及时向当事人释明［10］。通过对上述诉讼行为和诉讼权利的准确理解和精准把握，在庭审阶段一旦一般授权委托代理人出现越权行为，法官应当庭予以阻止该行为的继续进行并对原因、后果等进行释明，同时要求书记员将相关情况如实记入笔录。此种做法要求法官开庭时要保持清醒的头脑和敏捷的思维，认真倾听委托代理人发言并准确、及时对其行为的性质及目的做出判断。

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