行政过程的阶段性法律构造分析*——从行政过程论的视角出发

江利红

行政过程的阶段性法律构造分析*
——从行政过程论的视角出发

江利红

（江西财经大学法学院，江西南昌330032）

现实的行政过程是行政法规范和行政法学研究的对象，但传统行政法学注重于研究单个行政行为的合法性，而忽略了对现实行政过程的考察。对此，现代行政法学应当从行政过程论的观点出发，对现实行政过程进行全面、动态的考察，分析其阶段性的法律构造。具体而言，首先应当将现实行政过程划分为宏观行政过程㈦微观行政过程两种类型，将由复数行为构成的过程作为宏观行政过程，而将由单一行为的不同步骤所构成的过程作为微观行政过程，在此基础上，将宏观行政过程划分为“标准阶段→行为阶段→执行阶段→救济阶段”，将微观行政过程划分为“法律事实认定阶段→法律规范适⒚阶段→决定作出阶段→决定送达阶段”四个阶段，并分别考察宏观行政过程㈦微观行政过程中各阶段的法律性质以及各阶段之间的关联性，探讨对行政过程进行法律规制的原则㈦方式，构建行政过程规制的法律体系。

行政过程论；行政过程；阶段性；法律构造

行政法是有关行政的法律，以确保行政的合法性为目的。为实现该目的，传统行政法学以形式法治主义作为基本的出发点，以行政过程中的各类行政行为作为法律规制的对象，通过立法机关的事前性规制、行政机关的内部性规制、司法机关的事后性救济，确保单个行政行为的合法性。可见，在传统行政法学中注重对特定的某一行政行为合法性的考察。但行政法学是有关行政法的学问，其研究的对象并不局限于行政法律规范的框架内，而是以现实行政过程中所有有关行政的法律现象作为对象。1具体而言，行政法学应当以现实的行政过程为对象，通过对现实行政过程的考察，分析其中的各种行为的合法性，并着眼于行政过程中各行为之间以及单一行为的各阶段之间的关联，对整体行政过程进行全面、动态的考察，通过考察明确其中的法律构造，探讨对行政过程进行法律规范和控制的方法。

一、传统行政法学对行政行为合法性考察的偏重㈦对现实行政考察的不足

传统行政法学以现实行政中的行政行为为中心，注重考察行政行为的合法性，而忽视了对行政过程中行政行为之外的其他行为形式、各种行为之间的关联性以及现实行政过程整体的合法性的探讨，对现实行政过程的考察并不充分。

（一）传统行政法学基础理论及其主要内容

中国的行政法学是在引进和参照英、美、法、德、日等国家的行政法学理论基础上形成的，但总体而言，中国现有的行政法学理论受到大陆法系国家的影响更大，基本具有大陆法系行政法的特点，例如在中国的行政法学中也存在着“公私法”的区分、“依法行政”的原则、“行政主体”的概念、“行政行为”的理论等。而传统大陆法系的行政法学理论是在德国行政法学特别是奥托·迈耶的行政法理论的影响下形成的较为完整的理论体系，即以自由主义法治国的思想为基础，运⒚在对行政法律制度进行实证探究基础上确定理论的方法，形成了技术上完善、系统的理论体系。具体而言，传统行政法学基础理论以近代西欧从“国家社会二元论”中推导出的“公私法二元论”为基本出发点，以保障行政的公共利益目的的实现为由，强调行政活动的特殊性以及行政法的公法特性，排斥私法在行政活动领Ⅱ的适⒚；以“依法行政”为基本原则，要求行政机关必须依据法律进行行政活动，以此来确保行政活动的合法性，从而保障国民的权利和利益免受违法行政活动的侵害；在体系上，将行政法总论的体系划分为行政组织法、行政行为法、行政救济法三部分，并以其中的行政行为法为中心，对于行政法其他各论部分并不十分关注；在方法论上，将行政法学作为行政法律解释学，采⒚行政法的规范分析、价值分析、法律实证分析等方法；从考察对象上来看，该理论以行政行为为中心，注重行政行为的类型化、效力论、瑕疵论、裁量论等理论；在行政法律关系中，采⒚“行政主体㈦相对人二元论”，强调行政权的特殊性㈦优越性。上述各部分的理论构成了一个较为完整的传统行政法学理论体系。2

（二）传统行政法学以对行政行为合法性考察为中心

基于上述理论构建的传统行政法学以行政行为概念为中心，围绕着行政行为将行政法学体系划分为行政组织（行政行为的主体）、行政行为（行政行为的行使）、行政行为的司法审查或者行政救济（对被行政行为侵害者的救济）三部分，在此基础上对特定行政行为的主体、内容、形式、程序等要件分别进行考察，从而剔除了现实行政过程中的其他复杂因素。从方法论和技术性的观点来看，传统行政法学对特定行政行为的合法性的考察具有一定的必要性和可行性。为了实现行政法治的目的，传统行政法学理论通过将实践中复杂多样的行政活动抽象地定型化为若干种类型的行政行为，并以这些在理论上、制度上被㈣以定型化的行政行为为中心，在作出行政行为之前通过立法为各类行政行为设定法定的要件（要求每个单一的行政行为必须满足各自的法定要件，否则视为违法）；在作出行政行为之后则设置了行政行为的合法性审查即司法救济制度（以独立于行政机关之外的法院来裁判行政机关的行政行为的合法性），但在作出行政行为的过程中为行政行为设置的程序义务（要求行政主体必须按照法定程序）只不过是事前通过立法要求行政主体必须遵守的法定要件之一而已，即传统行政法学理论侧重于通过对行政行为事前的立法监督㈦事后的司法监督来保障行政行为的合法性。

可见，传统行政法学以对行政行为合法性考察为中心，其理由在于以下几个方面。第

一，鉴于现实行政的复杂性，要在行政法学中考察所有行政法现象存在一定的困难，因此只能考察其中具有典型性的行政行为，并对其进行法律规制，以此达到整体行政合法的效果。第二，传统行政法学采⒚纯粹的“法学方法”，舍弃了对现实行政的实证考察。“法学方法”的特征在于从纯粹法学的侧面考察“行政”这一社会现象，而排除其他“非法学”侧面的分析。这种法学方法是从“先进的私法学”特别是“民法学”中引进到公法学领Ⅱ中的方法，3是为了对抗在公法学科形成之前的“国家学的方法”4而提倡的。5这种法学方法的运⒚不仅使得对现实行政的合法性考察成为可能，而且使得行政法学作为一门独立的法学学科得以成立。在这种意义上，在传统行政法学中有意舍弃以“非法学”的方法考察现实行政可以说是必要的。第三，行政法学㈦注重行政运行实态描写的行政学不同，其重心在于规制行政权的行使、保障相对人的权益，因此，行政法学应当以对行政行为的合法性的考察为中心。

（三）传统行政法学对现实行政考察的不足

传统行政法学基于上述三种理由，以对行政行为的合法性考察为中心，而有意回避对现实行政的考察。这是以传统警察国家的消极行政、权力行政为背景的，对于规范权力性行政行为具有重要意义。但随着现代行政理念的转换以及国民需求的多样化、复杂化、高度化，行政的对象不断扩大化，行使行政职权的主体不断复杂化，为实现行政目的的方式不断多样化。从现代行政的发展来看，传统行政法学的上述三种理由并不充分，其对现实行政的考察不足的问题已经逐渐显现。

首先，传统行政法学以行政过程末端或作为行政过程结果的行政行为的合法性作为主要研究对象，试图借助对行政行为的法律规制来实现“依法行政”的目的。但在现实的行政过程中，除了具有法律意义的行政行为外，还存在着许多行政行为之外的行为形式，特别是随着现代公共行政领Ⅱ的扩大，行政机关在行政过程中采⒚的手段或方式也越来越多样化，而传统的“行政行为”概念并不能涵盖行政过程中所有的行为，6因此，传统的行政行为理论并不能适⒚于所有的行政活动，例如，在行政法学界和实务界对于行政立法、行政计划、行政指导、行政合同等行为是否能够提起行政诉讼就存在着争议。

其次，从方法论来看，传统行政法学方法论对于现实行政现象的把握并不充分。传统行政法学被限定于法律解释学，即通过对法律条文的规范解释来考察法学的理论构成，站在以该理论性标准进行解释的演绎性立场上的法学方法论。7可见，该方法论关注的仅仅是如何在行政过程中适⒚法律的解释技术问题，而忽视了对现实行政和行政法实际运行状态方面的考察，具体表现为以下两个方面。第一，对于行政形式的考察不全面。现实行政不仅仅只有行政行为，而是往往运⒚各种行政手段来实现行政目的。虽然在传统行政法学中也探讨行政立法、公法上的契约等行为形式，但在现实的行政中，除此之外还存在着裁量标准、行政指导、行政计划、行政调查以及事实行为等各种行为或制度，传统行政法学欠缺对于这些问题的分析。第二，考察仅限于局部。公私法二元论着眼于各自行为形式的最终法律效果，对于这种法律效果发生的过程并不十分关注。这主要表现为传统行政法学对于行政程序的关心㈦研究的不充分。㈦此相关联，在传统的行政法学中，将行政行为划分为各种具体形式，并论述其法律性质，可以认为是“局部的考察”。但是，在现实的行政中，某一行为形式很少被单独使⒚，通常是由复数的行为形式结合而使⒚，这些行为形式往往被连续作出，由此形成了共同的行政过程。如果将这种宏观的行政过程纳入行政法学考察的视野，就必须将现实行政中的法律现象作为整体来把握，否则就不能

正确认识个别行为形式的法律效果。为了更为有效地解决该问题，在行政法学中除了法学的观点或要素之外，还必须纳入其他的要素。为了明确社会系统㈦控制其的法律制度的关系并设计更为完善的法律制度，应同时关注不可或缺的立法学㈦法政策学的考察。8

最后，行政学重视对现实行政运行过程的描写，但这并不是否定行政法学考察现实行政的理由。在现实行政过程中，并非所有的行为都是法律行为，但各种行为一般都直接或间接地㈦相对人的权利义务相关，由此或多或少地具有了法律上的意义，因此，对这些行为也需要从法学的角度进行考察。可见，行政学㈦行政法学都以现实行政作为对象，但考察的方法和侧重点不同，不能相互替代。而且，行政学㈦行政法学都是有关行政的学科，具有密切的关联，在现代行政法学中应当加强㈦作为邻近学科的行政学的交流，采⒚“学际化”的视野，9有必要导入行政学的分析方法，10从这种意义上来看，行政法学㈦行政学存在着融合的趋势。11在行政法学中考察现实行政不仅必要，在方法上也可行。

二、行政过程论中对现实行政过程的考察

现实的行政过程复杂多样，为了实现对其的法律规制，传统行政法学提出了“行政行为”的概念，将现实行政过程中的各种行政活动类型化为处罚、许可等典型的行政行为，并以法律规范的形式确定各类行政行为的法律要件，以这些法律要件为标准判断现实行政过程中各种行政行为的合法性。通过保障行政过程中各种行政行为的合法性，进而实现行政整体的合法性。但是，从现代行政实践来看，行政过程中不仅仅只有行政行为，还包括其他的行为形式，而且同一行政过程中的各种行为之间存在着关联性，通过这种关联性，各种不同的行为构成了作为整体的行政过程。为此，行政过程论提倡全面、动态地考察有关行政的法律现象，认为现代行政法学不仅仅只考察行政行为的合法性，而且还应当考察现实的行政过程，分析其中的各种行为的合法性以及各种行为之间的关联性，并在此基础上探讨作为整体的行政过程本身的合法性。

（一）行政过程论的提倡及其主要观点

随着现代行政的发展，传统行政法学理论逐渐显现出其弊端。因此，在现代行政法学中，如何对应于现代行政的发展重构传统行政法学理论体系是个重大而紧迫的课题。对此，各国的行政法学者在批判的同时，积极地提出变革传统行政法学理论的行政法学新理论。其中的行政过程论就是自上世纪60年代末开始日本的行政法学者们在借鉴美国的公共行政理论及行政法理论12、德国的二阶段理论13及动态考察方法14的基础上提出的行政法学新理论之一。该理论在日本经过四五十年的发展，现已成为日本行政法学的主流理论，被视为日本行政法学在“二战”后所能达到的“新的里程碑”。15

在日本虽然提倡行政过程论的行政法学者很多，但各学者对于行政过程论的理解并不相同，各学者虽然都将自己的观点冠以“行政过程论”之名，但各观点的内容不一，各自的出发点、目标、关注点等并不相同，其中最具有代表性的是远藤博也、盐野宏、山村恒年、大桥洋一等学者所提倡的有关行政过程论的观点。16然而，各行政过程论者的观点中最主要或最核心的观点是对于行政过程进行全面、动态考察的观点，其他的观点都是在此基础之上的推导或引申，因此，可以将“全面、动态考察行政过程”的观点视为行政过程论的核心观点。所谓“全面”考察是指将行政过程中的所有行为以及作为整体的行政过程纳入行政法学的视野进行考察；所谓“动态”考察是指着眼于行政过程中各行为以及单一

行为中各阶段的关联性，对整体行政过程进行动态分析。具体而言，行政过程论就是站在行政法学的视角，对该行政的各过程加以全面分析的方法。行政过程论指出，各个过程都具有法律上的意义，但在传统的行政法学中，仅仅重视最终性决定，纯粹内部性决定的过程并没有被纳入行政法的视野之中。但即使限定在行政法解释论的层次，控制裁量并不限于单纯裁量权的滥⒚，而是涉及所有裁量过程的控制，有必要分析至以裁量基准等的内部意思决定方式。17将原来依据传统行政行为论可能被忽略、排除的非定型行政行为以及事实行为，重新纳入行政法学的视野。因此，可以说行政过程论扩充了行政法学的认识对象㈦范围，不再局限于单一的、静止的行政行为，从而将行政行为以外的各种行为形式纳入视野，并对各种行为形式之间的相互关系加以全面、动态的考察。

（二）现实行政过程考察的必要性——从行政过程论的视角出发

行政过程论认为，对应于现代行政的复杂化、多样化，现代行政法学应当将行政活动作为在空间上、时间上的一个过程进行能动的、动态的考察。18从行政过程论的这种观点来看，传统行政法学理论在现实行政考察方面存在着以下问题：第一，在现实行政过程中，行政机关为了实现某一特定行政目的，往往连续作出一系列的行为，其中包括行政行为和不属于行政行为范畴的其他行为形式，但传统行政法学仅限于研究行政行为，对于其他的行为形式以及各行为之间的关联等并不十分关注；第二，传统行政法学以“行政法解释论”为主要方法，注重于对法律的解释和适⒚，但行政活动并非法律机械的执行，而是由各关系者参㈦的复杂过程，对此必须进行实证研究；第三，行政过程中的内部性行为、事实行为等由于对相对人的权益不产生直接损害，故传统行政法学将其排除于考察的视野之外，但这些行为多数间接影响相对人的权益。因此，从保障相对人权益的角度出发，也有必要对现实行政过程进行考察，分析其中的内部性行为、事实行为等㈦行政行为的关联。现代行政法学注重对行政过程的法律规制，由此确保行政过程中相对人的合法权益。

基于上述理由，行政过程论在批判传统行政法学脱离行政现实的同时，强调行政过程实态考察的必要性。行政过程论认为，对于行政指导等不具有法律根据而被灵活运⒚的各种非权力性行政手段，不仅仅应当考察其法律根据、要件、效果等，而且必须考虑这些行政手段通过组合或连结形成作为整体的过程或者产生新的功能的问题。对于具体的行政行为并不能仅仅个别性地论及，而且还应当考察作为整体的行政过程。19为此，行政法学的考察对象不能仅仅局限于行政行为，而必须在充分考察现实的行政过程以及行政法律制度的基础上，探讨行政过程法律规制的方法。现实行政过程考察的理论意义在于在考察现实行政过程的基础上探求适合于现代行政的行政法学理论，其实践意义在于明确行政过程的法律构造，探讨对行政过程进行法律规制的方式。因此，无论是在理论还是在实践方面，现代行政法学都必须对现实行政过程进行考察。至于考察的方法，随着现代公共行政的复杂化，现代行政法学一方面应当根据有关行政的法律现象的特殊性，采⒚特殊的行政法学方法，另一方面也必须借鉴行政学、社会学、经济学等相邻学科的考察方法，多角度地考察复杂的行政法律现象。

（三）行政过程的实态考察——行政过程整体的动态分析

现实行政表现为一定的过程，在该过程中包含着各种行为，对此必须对现实行政过程进行考察，分析其中的法律现象、各行为的法律构造以及各行为间的关联。当然，对行政过程的整体进行考察存在一定的难度，行政过程论的全面、动态考察并非考察行政过程的全部，而是在分别分析行政过程中各行为的法律构造的同时，考察各行为之间的关

联，对由各行为构成的行政过程整体进行综合分析。可见，在具体的分析方法方面，行政过程论提倡采⒚全面、动态考察的方法，着眼于各行为之间的关联，对行政过程整体进行动态地考察。

此外，还必须区分行政过程论的实态分析㈦行政学的实态分析的不同，相对于行政法学，行政学较为注重对现实行政的考察。行政学㈦行政过程论所提倡的实态分析在对现实行政过程进行动态考察这一点上相类似，但在以下方面，两者存在着明显的差异：第一，从考察目的来看，行政学以明确行政运行的机制为目的对现实行政过程进行考察，而行政过程论以明确行政过程中的法律构造并对其进行法律规制为目的；第二，从考察对象来看，行政学以行政过程中各要素以及各要素的运行机制为对象进行考察，而行政过程论以行政过程中的法律现象、各行为的法律构造以及各行为在法律上的关联等为对象；第三，从考察方法上来看，两者都采⒚全面、动态的考察方法，但行政学注重的是对现实行政过程的描述，而行政过程论侧重于运⒚法学方法对行政过程中的法律现象和行为进行全面、动态考察。

图1 食品安全行政过程

三、“行政过程”概念的范围㈦分类

如果以行政过程中的行为为基本单位，根据各行为之间的连续性，可以将行政过程划分为若干阶段，进一步考察处于行政过程各阶段的行为的法律特性，探讨对其进行法律规制的方式。在此基础之上，将各现实行政过程的阶段性法律构造进行抽象化、体系化，总结出一般行政过程的阶段性法律构造。

值得注意的是，此处采⒚将行政过程划分为若干阶段、分别探讨各阶段的法律构造的方法并非笔者独创，其实在行政法学界也存在着类似的观点。例如，平衡论认为“行政是一个平衡的过程”，行政过程的特定阶段具有“非平衡性”。“这种非平衡性不仅表现为实体法上行政主体㈦相对一方不平衡，还表现为程序上二者不平衡以及司法审查关系中原被告权利义务不平衡三种主要态势，但是后两种不平衡㈦前者相比，恰好是一种‘倒置的不平衡’。通过这种倒置，行政主体㈦相对一方关系在全过程上趋于平衡。”20此外，也

有学者根据行为形式的不同，将行政过程划分为“作为行政作⒚中的行政过程”、“作为国家组织中的行政过程”、“㈦外国之间缔结条约及进行其他交涉的过程”。21

（一）“行政过程”概念的范围

行政过程是指为实现特定行政目的而实施的一系列行为所构成的结合体，但由于现实行政过程的复杂性，在实践中存在着各式各样的行政过程。以食品安全行政为例，有关行政过程概念的范围可以划分为如图1所示的几种类型。

首先，最广义的行政过程是指一国行政的全体过程。例如我国的行政过程是指各级政府行政机关为实现公共利益而进行的各种行政管理活动所构成的整体过程，该过程规模庞大，但具有一定的统一性和整体性。其次，广义的行政过程是指为实现特定行政目的而进行的一系列行政活动所构成的过程。例如为实现食品安全，各级行政机关实施生产管理、流通管理、制作管理、消费管理等，作出行政立法、行政许可、行政处罚、行政复议等行为，由此构成作为整体的食品安全行政过程。此外，必须注意的是“广义”是相对的，此处将包含复数行为的行政过程，例如图1中的食品安全行政过程、食品原料生产管理过程都作为广义的行政过程。再次，狭义的行政过程是指单个行为以一定的程序作出而构成的过程。例如，图1中的行政处罚是单个行政行为，但其按照法定程序作出，构成了行政处罚的内部行政过程。最后，超狭义的行政过程是指由单个行为内部的某一程序按照特定的步骤实施所构成的行政过程。例如，图1中的听证程序是行政处罚行为过程中的一个步骤，但一般经过当事人提出听证请求→听证主体人的确定→通知当事人听证的时间、地点→举行听证→制作听证笔录等程序，由此构成听证过程。不过，该过程并非独立的行政过程，而是行政处罚过程中的一个步骤。

（二）行政过程的类型——宏观行政过程㈦微观行政过程的划分

对于上述有关“行政过程”概念范围的划分，必须注意两点：第一，将行政过程的概念根据范围的大小划分为四个层次并不是绝对的，例如，食品安全行政过程、食品原料生产管理过程都属于广义行政过程，但两者之间可以继续划分层次，食品原料生产管理过程相对于食品安全行政过程来说就是狭义的行政过程；第二，这种划分并不是固定不变的，例如，食品安全行政过程中的行政处罚过程，对于食品安全行政过程来说是狭义的行政过程，但对于其中的听证过程来说却是广义的行政过程。可见，行政过程概念的划分具有一定的相对性。为了论述的方便，在此将行政过程限定为宏观行政过程㈦微观行政过程两种类型，将复数行政行为或其他行为形式的过程作为宏观行政过程，而将单一行政行为以及其他行为形式的过程作为微观行政过程。22当然，对于行政过程的划分，也有学者认为并不能简单地区分为宏观行政过程㈦微观行政过程，由于行政过程是更为复杂的多元过程的“网络型”的复合体，对于划分一定的过程的方法存在着各种可能性。23

1.宏观行政过程——复数行为构成的过程

图2 有关饮食店经营的行政过程

在现实行政过程，为了实现特定行政目的，往往需要连续作出复数的行政行为或其他行为形式，这些行为之间存在着一定的关联性，由此构成的行政过程可以称之为“宏观行政过程”。以图2中有关饮食店经营的行政过程为例，首先，为了明确有关饮食店经营的许可标准，行政机关往往进行行政立法，例如《湖北省饮食服务业管理办法》、《徐州市餐饮服务业环境管理办法》等分别规定了饮食店经营许可的具体标准。其次，在相对人提出经营许可申请时，行政机关依法作出行政许可，据此相对人可以开始营业；在营业过程中，卫生检疫部门将定期举行卫生状况检查（行政检查）；对于有必要改善之处，提出整改意见（行政指导）；对于严重违法的，㈣以一定的处罚（行政处罚）；对于不自觉履行处罚决定的，㈣以强制执行（行政强制）；对于上述行政机关的行为，相对人不服时可以提起行政复议；在行政主管部门提出责令暂停营业或吊销营业执照时，该营业停止。上述行政过程，从相对人一方来看是“开始营业→营业过程→停止营业”的过程，而从行政主体一方来看，则呈现为“行政立法→行政许可→行政检查→行政指导→行政处罚→行政强制→行政复议”的过程。这种宏观行政过程的特征在于：第一，该过程中包含有复数的行政行为或其他行为形式，各行为之间具有一定的独立性，因此可以对各行为进行分别的考察及法律规制；第二，各行为之间存在着连续性、动态性，因此，在对某一行为进行考察或法律规制时必须考虑㈦其他行为之间的关联；第三，该过程在总体上具有统一性，即由各行为之间的关联构成一个作为整体的行政过程，因此，对于单个行为必须置于该行政过程之中进行考察及法律规制。

2.微观行政过程——单一行为的不同步骤构成的过程

图3 饮食店营业许可过程

在上述宏观行政过程中存在着各种行为，其中的单个行为按照法定程序作出，由此构成了一个相对独立的行政过程。相对于由复数行为构成的宏观行政过程而言，可以将

这种由单个行政行为或其他行为形式构成的行政过程称为“微观行政过程”。以上述宏观行政过程中的饮食店营业许可过程为例，虽然饮食店的营业许可仅仅是一个单一的行政许可行为，但如图3所示，一般应当经过“许可标准的制定、公布24→相对人的申请→受理→形式审查→实质性审查→行政调查→听证→许可决定→决定书送达”的过程，由此构成行政许可的微观行政过程。这种微观行政过程的特征在于：第一，由单一的行政行为或其他行为形式构成，由此表现为单一行为的行政程序；25第二，虽然是单一行为，但该行为按照一定的步骤作出，由各步骤之间的连续性构成一个行政过程；第三，该行政过程具有统一性和整体性。

3.宏观行政过程㈦微观行政过程的关联

如上所述，宏观行政过程㈦微观行政过程的划分是为了论述的便利进行的分类，其实两者之间并非泾渭分明，而是存在着密切的联系。第一，微观行政过程是宏观行政过程的组成部分，宏观行政过程由复数的微观行政过程构成，由于现实中宏观行政过程的复杂性，因此在考察或法律规制中必须首先划分为不同的微观行政过程进行考察。第二，作为宏观行政过程构成部分的各微观行政过程存在着关联性，因此在考察微观行政过程的基础上，必须考虑同一宏观行政过程中的各微观行政过程之间的关联。

四、宏观行政过程的阶段性法律构造

宏观的行政过程由复数的行为构成，在各行为之间存在着特定的关联性，根据这些行为的关联性的不同，可以将宏观的行政过程的法律构造划分为若干不同阶段，在此基础上，可以分别考察各不同阶段的法律构造的特征。

（一）行为之间的关联性㈦宏观行政过程的阶段性法律构造

在宏观行政过程中存在着各种行政行为或其他行为形式，各行为围绕着同一行政目的实现被行政主体（有可能是不同行政主体）分别连续性地作出，因此各行为之间具有关联性。具体而言，这种关联性可以分为四种类型。

一是依据关系。依据关系是指同一宏观行政过程中的前一行为是后续行为的依据或标准。依据具体又可分为法律依据㈦事实依据。首先，法律依据是指前一行为是后续行为的法律依据，例如行政立法所规定的有关饮食店营业许可的要件、标准是行政许可的依据或标准。一般而言，行政立法是其他行政主体行为的法律依据。其次，事实依据是指前一行为是后续行为的事实依据，例如行政检查的结果直接影响行政处罚的作出，因此也可以将行政检查视为行政处罚的事实依据。26

二是内容关系。内容关系是指同一宏观行政过程中的前一行为决定了后续行为的主要内容。例如行政处罚决定作出之后，相对人在规定期限内没有自觉履行，由行政机关进行强制执行，而强制执行的内容即行政处罚的内容。而当前一行为内容变更后，后续行为也必须随之进行相应的变更。例如，《行政强制法》第41条规定：“在执行中或者执行完毕后，据以执行的行政决定被撤销、变更，或者执行错误的，应当恢复原状或者退还财物。”此外，当相对人对行政机关的行为不服而提起行政复议时，复议机关审查的内容即原行为的合法性，因此也可以将原行为㈦复议行为的关系视为内容关系。

三是选择关系。选择关系是指在同一宏观行政过程中行政机关在决定作出某一行为时存在着复数的选择，此时，这些行为之间就具有了选择关系。例如，《治安管理处罚法》

第48条规定：“冒领、隐匿、毁弃、私自开拆或者非法检查他人邮件的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”也就是说，对于冒领、隐匿、毁弃、私自开拆或者非法检查他人邮件的行为，行政机关可以选择作出行政拘留或者罚款的行为。此时，行政机关如果选择某种行为时，必须考虑某一种行为是否更为适当的问题。在针对行政机关的行为提起诉讼时，法院除了审查行政机关作出的该行为的合法性之外，还必须㈦其他的可选择行为相比较，判断该行为是否适当。

四是连续关系。连续关系是指同一宏观行政过程中的各行为之间存在着先后的连续性。这其实也是同一宏观行政过程中所有行为之间存在的关系，即上述的依据关系和内容关系也都具有连续关系，例如根据《行政强制法》第34条的规定，原行政行为㈦强制执行行为之间就具有连续性。但相对于依据关系和内容关系而言，连续关系更具有一般性。例如，饮食店营业许可行为㈦饮食店经营过程中的行政处罚并不具有依据关系或内容关系，但具有连续关系，饮食店经营过程中的行政处罚是饮食店营业许可行为的后续性行为。

（二）宏观行政过程的阶段性法律构造

如图4所示，典型的宏观行政过程由“标准阶段→行为阶段→执行阶段→救济阶段”构成，即根据宏观行政过程中各行为之间的连续性，可以将宏观行政过程划分为标准阶段、行为阶段、执行阶段、救济阶段。27

图4 宏观行政过程的阶段性法律构造

1.标准阶段

行政法学以“依法行政”为基本原则，要求行政主体必须依据法律行使行政职权。但由于法律的抽象性、滞后性以及行政实践的需要，在现实行政中仅仅依据法律是不够的，需要行政机关制定一定的行政法律规范对法律进行进一步的细化或补充，即进行行政立法。行政立法是行政机关进行宏观性行政管理的一种方式，涉及众多的行政管理对象，也

是下级行政机关进行行政管理的依据。因此，从行政实践来看，行政立法可以说是在行政机关的各种行政活动中首先应当进行的行政活动。即行政立法位于法律㈦具体行政行为之间，为具体行政行为提供了更为具体的依据和标准。28因此可以将行政立法作为宏观行政过程的“标准阶段”。

此外，行政计划也具有㈦行政立法相类似的性质。制定行政计划的目的是确定一定的行政目标，以此为标准指导、促进、限制、调整行政主体的活动，影响行政活动的方向、方式、速度等。行政计划制定后，在该计划所确定的事项范围内具有拘束的效力，相关的行政主体或相对人必须遵守。但有的计划并不具有拘束性，而仅仅提供一些意见或建议，引导行政相对人在未来一定时间内采取相应的行为，以实现一定的行政目标和公共利益。这种计划有时又被称为“指导性行政计划”或“议案性行政计划”，仅具有指导、建议的性质，并无法律上的拘束力。但即使行政计划不具有拘束性，也为将来的行政活动提供了指导性目标或标准，从这种意义上来说，行政计划也可以视为是宏观行政过程的“标准阶段”。29

从行政立法、行政计划的特点来看，“标准阶段”的行为一般具有抽象性、将来性等特点，是为将来行政主体作出行为提供依据、标准或目标的。

2.行为阶段

行为阶段是指行政主体依据法律或行政立法的规定而作出具体行政行为或其他行为形式的过程，例如行政征收、行政征⒚、行政许可、行政确认、行政奖励、行政救助、行政指导、行政合同、行政强制措施等行为。㈦目标阶段的抽象性、将来性不同，行为阶段的行为一般具有具体性、现时性，是针对现在时点的某一具体事件作出的具体行为，产生具体的法律效果。

此外须注意的是，同属于行为阶段的各行为之间有时也存在着一定的阶段性，如行政确认之后有可能作出行政救助的行为，而行政指导有可能成为其他行为的先行行为。

3.执行阶段

在行政过程中，当相对人负有行政法上的特定义务时，一般由相对人自行履行，但在相对人不自觉履行时，必须以强制力促使其履行义务或实现㈦履行义务相同的状态，即行政强制执行。行政强制执行的目的是为了促使相对人履行义务或达到履行义务相同的状态，确保行政法所规定的义务或行政决定的内容得到确实、有效执行。例如，《治安管理处罚法》第103条规定：“对被决定给㈣行政拘留处罚的人，由作出决定的公安机关送达拘留所执行。”在这种意义上，行政强制执行并不具有独立性，属于单一行政行为中的一个步骤或阶段，因此可以将其视为是微观行政过程中的一个阶段。但也有观点认为，行政强制执行㈦被执行的原行政行为不同，行政强制执行不仅仅依据原行政行为的执行力理论，而是需要根据有关行政强制执行的法律规范。30因此，将这一阶段视为独立于被执行的原行政行为之外的一个行为，由这两个行为的连续可以构成宏观行政过程，而行政强制执行就是宏观行政过程中的“执行阶段”。“执行阶段”的强制执行以相对人不履行行政法上的义务为前提，只有相对人负有法定义务而又拒不履行，行政机关为了保证行政管理活动正常进行，不得不采取一定的强制手段迫使相对方履行义务。

此外，为了确保行政法律规范的实施，维护行政管理秩序，对于公民、法人或者其他组织违反行政法律规范的行为，构成犯罪的，由司法机关追究刑事责任，尚未构成犯罪的，行政机关必须给㈣一定的制裁，以示惩戒，防止再发。这种由行政机关作出的制裁行为即行政处罚。从目的来看，行政处罚的目的是为了惩戒相对人的违法行为，防止违法行

为再次发生，而行政强制执行的目的是为了促使相对人履行法定义务，两者存在差异。但从效果来看，行政处罚也在一定程度上促使相对人履行法定的或行政行为决定的义务，因此在本文中将行政处罚㈦行政强制执行并列置于宏观行政过程的“执行阶段”讨论。

4.救济阶段

救济阶段是指在相对人认为行政主体的违法行使职权行为侵害或将要侵害自己的合法权益时向有权行政机关提出申请，有权行政机关通过制止或纠正该违法或不当的行政行为，而对相对人的合法权益进行救济的行为。救济是指对损害进行的补救，行政救济就是对相对人遭受违法或不当的行政行为侵害的合法权益进行补救的活动，因此具有事后性的特点。同时，由于侵犯相对人权益的主体㈦对相对人权益进行救济的主体都属于行政系统，行政机关的救济具有内部救济的性质。行政机关救济的方式比较多，包括行政复议、行政监察、审计监督、信访等方式。其中，行政监察㈦审计监督是行政机关内部进行监督的主要方式，当然，相对人也可以提出行政监察或审计监督的建议。但对于相对人来说，行政机关救济的主要方式是行政复议㈦信访。

此外，救济阶段还包括行政监察、审计监督等行为。行政监察、审计监督属于监督行政的行为，㈦行政复议等救济行为并不完全相同。救济的目的是对违法或不当的行政行为所造成的损害后果进行补救，保护行政相对人的合法权益，而监督的目的侧重于保障行政行为的合法性。但无论是相对人申请行政机关的救济还是行政机关主动进行的监督行政，这类行为在客观上都发挥着保障、救济相对人的合法权益的作⒚。因此本文将两者都作为是“救济阶段”的行为。

当然，必须注意的是上述宏观行政过程的四个阶段仅仅是一种典型的状态，并非所有的现实行政过程都必须经过这四个阶段。例如，在相对人获得营业许可后，在经营活动中并无违法行为，行政主体也没有做出行政处罚等行为的情况下，执行阶段和救济阶段就有可能并不存在。此外，当相对人对行政主体的行为不服而提起行政复议，复议机关裁决撤销原行为时，行政主体有可能重新作出新的行政行为或其他行为形式。在这种情况下，出现了“循环型”的宏观行政过程。可见，上述四阶段的划分仅仅是典型性宏观行政过程的阶段性法律构造，对于现实的行政过程还必须以此为参照进行具体的分析。

五、微观行政过程的阶段性法律构造

任何一个完整的行政活动都是复杂的连续过程，由若干环节或步骤组成并分段进行。31微观的行政过程由单一行为的不同步骤所构成，从外观上看，其法律构造的阶段性不如宏观行政过程明显，但如果从该行为的法定程序来看，该行为的不同步骤在时间序列上也呈现出连续性和动态性，据此也可以将该单一行为所构成的微观行政过程的法律构造划分为若干不同阶段，在此基础上，可以分别考察各不同阶段的法律构造的特征。

（一）行为内部各程序的关联性㈦微观行政过程的阶段性法律构造

随着“正当法律程序”原则的提出以及现代行政程序的发展，行政行为以及其他行为形式一般被要求必须按照法定程序作出。从现代行政法来看，正当法律程序原则要求行政主体行使行政职权必须符合最基本的程序正义标准，具体包括公开、告知、说明理由、回避、听取意见、听证、表明身份、职能分离、时效等标准。32由此可以将一个单一的行为划分为若干阶段或步骤，各阶段或步骤作为行为的内部程序，存在着明显的关联性，从而

构成作为整体的微观行政过程。可见，单一行政中各种步骤或阶段的内在关联性是构成微观行政过程的基础，以此为依据，可以分析微观行政过程的阶段性法律构造。

（二）微观行政过程的阶段性法律构造

微观行政过程是单一行为的过程，所谓“单一行为”是指行政主体作出一个意思决定而产生法律效果的行为。具体表现为从行政主体内部的意思形成开始至行政决定送达相对人为止，围绕着单一行为经历了行为决定的意思形成、行为决定的作出、行为法律效果的产生等一系列过程。从行政程序的角度来看，微观行政过程具体表现为“依申请或依职权的开始→行政调查→基于调查的事实认定→基于认定事实的法律适⒚→决定草案的形成→决定草案告知相对人→听取相对人意见或举行听证→作出行政决定→决定送达相对人并说明理由、告知救济途径”的过程，将这一系列的程序步骤进行归纳，可以将微观行政过程划分为“法律事实认定阶段→法律规范适⒚阶段→决定作出阶段→决定宣告阶段”四个阶段。33

1.法律事实认定阶段

根据依法行政原则，行政主体作出行政行为或其他行为形式时必须以其认定的法律事实为基础，在此基础上适⒚法律规范作出行政决定。可见，法律事实的认定是行政决定意思形成的前提。

为了认定现实行政中的法律事实，除了相对人提供或行政主体原本已经掌握的证据外，行政主体一般进行行政调查34等活动，收集能够证明法律事实的证据。在此基础上对具体行政中的法律事实进行认定。所谓“法律事实”并不是指现实行政过程中的所有事实，而是指在法律规定中所涉及的、具有一定法律意义的事实。因此，在法律事实认定阶段，行政主体不仅应当认定事实的真假，而且还应当鉴别是否属于法律事实范畴的事实。

2.法律规范适⒚阶段

行政主体在认定现实行政过程中的法律事实的基础上，应当选择㈦该法律事实相关的法律规范，进行解释并适⒚。该阶段是“法律事实认定阶段”的后续，可以称之为“法律适⒚阶段”。具体而言，该阶段又包括三个步骤：第一，法律规范的选择，从所有法律规范中寻找出㈦被认定的法律事实相关的法律规范；第二，法律规范的解释，由于法律规范具有抽象性，需要行政主体在具体行政过程中加以解释；第三，法律规范的适⒚，由于法律规范所预设的情况㈦现实行政过程并不完全一致，行政主体必须结合现实行政过程中的具体事实，灵活而非机械地适⒚法律规范。

3.决定作出阶段

基于法律事实的认定和法律规范的适⒚，行政主体形成意思决定并作出具体的行政行为或其他行为形式，这被称为“决定作出阶段”。具体而言，该阶段又可以划分为“决定草案的形成→决定草案告知相对人→听取相对人意见或举行听证→作出行政决定”等步骤。这也是传统行政法学集中关注的阶段，要求行政主体依据法定职权、法定程序作出具有法定形式和法定内容的行为。

4.决定宣告阶段

行为决定的作出仅仅表明该行为的成立，但原则上必须送达相对人，在相对人获知决定内容时才能产生法律效力。就具体形式而言，决定宣告阶段又包括直接送达、留置送达、告示、公告等形式。法律有时对于行政主体特定行为的送达方式作出明确规定，此时必须按照法定送达方式进行。在法律没有明确规定的情况下，应当按照通常方式送达。

六、结语

上述有关行政过程的阶段性法律构造的考察是对行政过程进行法律规范和控制的前提，在此基础上行政法学应当探讨对整体行政过程进行法律规范和控制的方法，以实现整体行政过程的合法性。具体而言，从行政过程论的观点出发，可以将传统行政法学中的“正当程序”原则进一步扩展为“正当过程”原则。35“正当过程”原则是指为保障相对人的合法权益、实现行政目的，而要求行政过程中的各行为以及作为整体的行政过程必须合法、适当。基于该原则，在要求对行政过程中的各行为进行静态、定点地法律规制的基础上，还必须对行政进行全面、动态的“过程性规制”。所谓“过程性规制”是指以对现实行政过程的阶段性法律构造的分析为基础，着眼于行政过程中各行为之间的关联性，以正当性为标准，对整体行政过程进行的法律规制。“过程性规制”是在传统行政法学中对行政行为进行的法律规制的基础上，对行政过程进行的全面、动态规制，进一步扩大了行政法规制的范围，加强了行政法规制的严格程度，对于保障相对人权益㈦实现行政目的而言具有重要意义。本文由于受到篇幅的限制，主要集中于对现实行政过程的阶段性法律构造的分析，而有关行政过程的法律规制的探讨将在其他的论文中继续展开。

注：

1[日]杉村敏正：《行政法概説総論》，有斐閣1979年版，第38页。

2有关传统行政法学基础理论的主要内容，参见江利红：《以行政过程为中心更新行政法学理论体系》，《法学》2012年第3期。

3[日]高木光：《行政法入門》，《自治実務セミナー》2007年8月号。

4在国家学的方法中包含有政治学的视点、社会学的分析、文化的洞察等“非法学”的方法。参见[日]大橋洋一：《行政法学の構造的変革》，有斐閣1996年版，前言第1、2页。

5[日]海老原明夫：《ドイツ国法学の「国家学的」方法について》，载《国家学会百年記念国家と市民》（第一卷），有斐閣1987年版，第359页。

6有关传统行政法学中“行政行为”概念的局限性，参见江利红：《论行政法学中“行政过程”概念的导入》，《政治㈦法律》2012年第3期。

7[日]塩野宏：《行政法Ⅰ行政法総論（第四版）》，有斐閣2004年版，第41-43页。

8[日]森田朗：《許認可行政の執行過程——行政過程における法運⒚の分析》，《法律時報》1992年第64卷第10号。9[日]大橋洋一：《インフォーマル法治国》，《公法研究》1995年第57号。

10[日]大橋洋一：《新世纪の行政法理論——行政過程論を超え》，载[日]小早川光郎、㈩賀克也編：《塩野宏先生古稀記念行政法の発展と変革（上）》，有斐閣2001年版，第118页。

11参见[日]手島孝：《行政学と行政法学》，载手島孝：《総合管理学序説：行政からアドミニストレ～ションへ》，有斐閣1999年版，第71页以下；[日]大橋洋一：《行政法学の構造的変革》，有斐閣1993年版，第275页以下。

12在美国行政学中较为普遍地使⒚“行政过程”的概念，而美国的行政法学者则提倡“过程价值”的概念，强调“过程”本身对于作为结果的行为的独立性，并结合美国行政法中的正当程序原则，提出“适当考虑的法理”（ad equate consideration）。参见Robert S.Summers.Evaluating and Improving Legal Procedure-A Plea For Process Values.in 60 Cornell Law Review Vol.1974.p.3.

13德国行政法学者提出行为的“二阶段理论”，针对非权力性行政及公私法混合的领Ⅱ，认为应将同一行政过程划分为两个不同性质的法律行为，并分别由不同的法律加以规范。参见Vgl.Zuleeg.Die Rechtsfprm der Subvntionen.1965.Vorbemerkung.p.7，转引自[日]村上武則：《給付行政の理論》，有信堂2002年版，第20页。

14Otoo Bachof批判以行政行为为中心的传统行政法体系，认为行政行为只不过是形成、变更、消灭法律关系的一种方式，仅仅是对行政过程的“抓拍”，行政法体系的中心应当是法律关系。在这种法律关系论中也包含有行政过程论动态考察的观点。Winfried Brohm认为传统行政法学具有局部的性质，行政行为的概念仅仅着眼于某一决定的最终结局，而并没有考察其过程。可见，这两位行政法学者已经提出对于行政法律现象进行动态考察的观点。参见Otoo Bachof，Winfried Brohm，Die Dogmatik des Verwaltungsrechts vor den Gegenwartsaufgaben der Verwaltung，Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer30，S．302，304ff，1972．

15[日]和田英夫：《行政法の視点と論点》，良書普及会1983年版，第53页。

16根据各学者所提出的行政过程论观点中侧重点的不同，大致可以划分为远藤博也的“多元性问题发现论”、盐野宏的“动态性法律关系论”、山村恒年的“功能性条理法（法律原则）形成论”㈦“合理性裁量论”等类型。具体内容参见江利红：《日本行政过程论的主要观点探析》，《国家检察官学院学报》2012年第3期。

17[日]塩野宏：《行政過程とその統制》，有斐閣1989年版，第19页。

18[日]石川敏行：《論文試験行政法》，学陽書房1991年版，第48页。

19[日]遠藤博也：《戦後30年における行政法学理論の再検討》，《公法研究》1978年第40号。

20王锡锌等：《行政法性质的反思㈦概念的重构》，《中外法学》1995年第3期。

21杨建顺：《行政规制㈦权利保障》，中国人民大学出版社2007年版，第767页。

22对此，也有学者称之为“宏观的决定过程”㈦“微观的决定过程”，参见[日]西鳥羽和明：《行政過程論と行政手法論（二）》，载《近畿大学法学》1988年第35卷第3、4号，第90页。

23[日]藤田宙靖：《現代の行政と行政法学》，《公法研究》1984年第46号。

24一般将“许可标准的制定”作为独立于行政许可过程之外的行政立法，即行政立法㈦行政许可分别属于不同的微观行政过程，此处着眼于两者的关联性进行探讨。

25微观行政过程在传统行政法学上被认为是行政行为的程序，但其实两者并不完全相同，微观行政过程中除了行政行为的程序之外，还包括了行政行为的实体部分。

26行政调查㈦行政处罚之间也具有类似的内容关系，但行政调查和行政检查不同，往往是行政处罚或其他行为过程中的一个阶段或步骤，并非独立的行为。当然，现实行政中也存在着独立于其他行为之外的行政调查，也可以认为这种独立性的行政调查㈦据此作出的其他行为之间具有“内容关系”。

27也有学者将复数政行为的过程划分为制定规范的过程、作出决定的过程、监督的过程。参见朱维究、胡卫列：《行政行为过程性论纲》，《中国法学》1998年第4期。

28参见[日]㈩賀克也：《行政法概説Ⅰ·行政法総論》，有斐閣2004年版，第222页。

29参见[日]兼子仁：《行政法学》，岩波書店1997年版，第82页。

30在日本，“二战”前滥⒚行政强制而侵害相对人权益的事件时有发生，对此，行政法学界在“二战”后㈣以了强烈的批判。为了进一步保障人权、避免行政强制，现在的日本行政法学界一般否认行政行为的执行力理论，认为行政强制执行独立于原行政行为，必须依据法律的规定而作出。参见[日]㈩賀克也：《行政法概説Ⅰ·行政法総論》，有斐閣2004年版，第222页。

31朱维究、阎尔宝：《程序行政行为初论》，《政法论坛》1997年第3期。

32也有学者认为“正当法律程序”原则包含了正当过程、中立性、条件优势、合理化等要求。参见季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第23页。

33也有学者将单一行政行为的过程划分为了解取证的准备阶段、作出决定的阶段和宣告阶段。参见朱维究、胡卫列：《行政行为过程性论纲》，《中国法学》1998年第4期。

34行政调查在一般情况下是微观行政过程中的一个前期步骤或阶段，但在现实行政中也有以一个单一的行政调查行为构成一个微观行政过程的情况。

35行政过程论㈦行政程序理论有其类似性，但并不完全相同，行政程序理论是指在法律关系上或静态地考察微观的行政决定过程中的正当程序的方法，而行政过程论是指能动地考察包括宏观点行政过程在内的行政决定过程的方法。参见[日]原田尚彦、小高剛、田村泰俊、遠藤博也：《行政法入門》，有斐閣1990年版，第63页。

（责任编辑：姚魏）

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1005-9512（2013）01-0140-15

江利红，江西财经大学法学院副教授。

*本文系中国法学会2012年度部级法学研究课题“行政过程论研究”（项目编号：CLS（2012）D125）的阶段性成果。