行政守法责任书与法治主义

2013-01-30郭庆珠

政治与法律 2013年1期

郭庆珠

（天津师范大学法学院，天津300387）

一、引论

2012年春节假期期间，海南省三亚市屡屡出现商家宰客现象，并迅速发酵为社会公共事件。类似的事件在2011年春节就曾经上演过，行政机关也有过积极的应对，其中最重要的应对措施之一就是三亚市工商局积极推行“守法责任书”制度。据媒体报道，在2011年春节期间三亚市工商部门和海鲜排档经营者集体签订了《诚信守法经营责任书》（以下简称为三亚工商守法责任书），主要内容包括：（1）海鲜排档如被相关行政职能部门查实存在严重欺客宰客行为，情节严重，影响恶劣的，实行“一次性死亡”，由工商部门依法吊销营业执照。（2）经营过程中若有欺客宰客行为被消费者申诉、举报并被市级以上新闻媒体曝光，要立即自行停止营业，进行内部整顿。（3）海鲜排档必须使用统一的四联点菜单。点菜单须经消费者签名确认且留存备查时间不得少于一年。1

三亚宰客危机处理中映入人们视野中的“守法责任书”并不是一个完全新鲜的事物，近些年的实践中行政机关与相对人签订守法责任书的并不少见，比较典型的如公安机关与被管理对象签订的治安管理责任书、环保部门与企业签订的排污责任书、食品安全监管机关与经营者签订的食品安全责任书等。上述责任书的名称虽各异，但其主要内容基本相同，包括行政机关如何对相对人进行管理和相对人如何守法等，笔者把实践中类似的“责任书”统称为行政守法责任书。

从表面上来看，各种行政守法责任书由行政机关和相对人“约定、合意”而形成，似乎可以归入行政契约（或称为行政合同）的范畴，那么它是否是行政契约呢？这是一个需要厘清的问题，因为这会涉及行政守法责任书法律界限等现实中的基本考量。在“约定、合意”之名下呈现出来的形式上之“相对人承诺”在实践中往往会成为行政机关管理相对人和正当化自身行为的依据。如此一来，“依法行政”有可能演化为“依约定行政”，而这种事实上的“依约定行政”在实践中正被行政机关广泛的采用，成为社会治理的一种重要方式，尤其是在某些执法难度较大、执法环境比较复杂的领域，行政机关往往会把这种“约定”视为“以子之矛，攻子之盾”的利器，而且对于行政机关而言“约定取得”的低成本化更会激发其热情。尤其是在执法危机出现的时候，守法责任书总会登场，这对行政机关有两个方面的好处：一是责任书的内容可以表明行政机关应对危机管理的积极作为；二是若后续发展中危机未得到完全解除，相对人没有履行承诺一般会成为行政机关为自己执法不力进行辩解的借口。故而行政机关总是乐于让相对人签署责任书。

存在的未必就一定是正当的，如何用法治的理念和精神去考量行政守法责任书及所谓的“相对人承诺”等问题，实现行政守法责任书和法治主义的恰当对接，保障社会治理方式的正当性，是人们必须考虑的一个现实课题。

二、行政守法责任书的法律性质

从法律性质上进行准确定位是对行政守法责任书进行法治解读的核心问题，实践中也有对此予以厘清的现实需求。

（一）“假契约”定性中的理论困惑

有的学者把行政守法责任书定位为“假契约”，认为它仍然属于行政契约的范畴，但是是行政契约的一种特殊形态。之所以认为它仍然属于行政契约的范畴，是基于以下三个主要理由。其一，行政守法责任书具有行政契约的两个基本要素，即存在合意和类似于行政行为的权力因素，尽管合意不显然，但是依然存在。一方面，责任书是在广泛征求意见的基础上确定的，这种交换意见的过程有合意的因素在内；另一方面，类似于商场买东西，消费者在不能侃价的情况下购物被视为订立契约，责任书的签属与此相似，相对人对于责任书的签订享有接受或放弃的最终决定权，应被视为有合意的过程。其二，出于共同的目标，相对人和行政机关之间存在互动互助的共栖关系，从而会把责任书签署过程中行政机关对相对人事实上的强制效果获得实践正当性的解说，从而可以有效地解释双方的合意。其三，行政守法责任书都是采取签订合同或者协议的方式，这样的外观和形式，也是判断它属于行政契约的一种重要标准。2

笔者认为，针对人们有关相对人意思表达自由受到行政机关压制、缺乏选择自由从而导致合意缺乏的质疑，假契约理论给出的理由虽有一定道理，但尚缺乏充分说服力。

第一，责任书内容确立过程中的广泛征求意见和其他行政行为中的听取意见并无多大的区别，相比其他行政行为而言，实际上无法承载对其功能的过度解读，用其来解释合意的存在显然有些牵强。在现代社会，出于对间接民主的补充和行政行为正当性的诠释，任何行政行为都非常注重对于相对人意见的听取和利益的协商，从而使行政行为在“合法律性”的基础上更具正当性。“通过多元利益的表达、协商和调和而使行政政策得到合法化，尽管并不是一种完美的现实方案，但与传统行政法所适用的通过形式正义所表现出来的‘合法律性’方案相比，对现代行政过程具有更强的合法化能力。”3即使仅仅从正当法律程序的视角来看，听取相对人意见也已经成为一个基本要求，因而用行政行为过程中的一个普遍做法来说明行政契约中“合意”这一特殊情况是不充分的。

第二，从自由选择的视角，责任书的签订和商场买东西并不具有可比性。在超市等商场，虽然消费者并没有侃价，也不被允许侃价，但人们无疑是在签订契约。笔者认为，其主要原因在于在这个过程中虽然消费者不能侃价，但是其选择自由是被充分尊重的，并不影响合意的真实性。于此有两个方面的原因：一是单从消费过程而言，商场和消费者之间是完全平等的，甚至消费者更为强势，俗话说“消费者是上帝”就是一个很好的注脚；二是商场并非一家，而且相互之间竞争激烈，消费者在商场内虽不能侃价，但是可以选择不同的商场，这就使得商场内不能侃价对消费者选择自由的制约失去了意义，从而保证合意的真实性和自愿性。而责任书的签署与商场买东西显然不同，一方面，行政机关和相对人之间是不平等的，行政机关掌握国家权力和大量的公共资源，有强大的国家作为后盾，处于弱势地位的相对人之选择自由必然受到压制，在实践中这是一个不争的事实；另一方面，与商场不同，相对人面对的行政机关只有一家，相对人没有任何选择的余地。因而相对于商场的消费者而言，行政守法责任书中的相对人并没有“要么接受、要么放弃”的最终决定权，只要相对人在某个行政机关的职权管理范围内从事活动，就只能“接受”，而不能像商场消费者一样，不在这个商场消费，还可以去其他商场消费。对于行政契约而言，行政机关和相对人之间的意思表示一致包括两个方面：一是自由选择对方的一致，二是对合同条款认识的一致。4对于行政守法责任书，“自由选择对方的一致”显然是缺失的。

第三，用行政机关和相对人之间所谓的互助互动共栖关系来说明相对人的自愿选择和合意的存在也是值得商榷的。一方面，出于维护公共利益和公民福祉的需要，行政机关享有行政优益权，公民和社会组织有义务协助和配合行政机关的公务活动，这在任何行政行为中都是一样的，以在此基础上所产生的所谓“互助互动”导出合意的存在显然在逻辑上缺乏周延性。另一方面，假契约理论在论证互助互动关系时以治安责任书为例指出公安机关和相对人有实现良好社会治安秩序的共同目标，从根本上说并不违背相对人的意思，因而会乐于接受并签署责任书。“正是为了这样的共同目标，甚至可以容许派出所要求相对人必须签定责任书，因为这从根本上说，并不违背相对人的意思，有哪个商家或个体户愿意社会治安混乱的呢？进而不乐意接受应尽的，而且是力所能及的责任呢？”5笔者认为，认同目的未必一定认同手段，以目标认同上的互助互动共栖关系来说明责任书签署中存在相对人自愿和合意显然不够严谨。而且从实践来看，上述论述中所说的“应尽的，而且是力所能及的责任”往往并不是相对人“应尽的”和“力所能及的”，因为行政机关在很多情况下会通过责任书为相对人新设义务或以更为不利的裁量基准为相对人认定义务。正如三亚工商守法责任书中，有哪个商户会从内心乐于接受所谓的“一次性死亡”呢？附加说明一点，上述论述提到“甚至可以容许派出所要求相对人必须签署责任书”，既然是“必须签署责任书”，就无所谓“容许”可言了，这种“容许”就只能是“命令”中的协作和服从。

总之，笔者认为，行政守法责任书中所谓的合意不仅仅是“不显然”的问题，而是是否存在的问题，从现有理论来看认定其存在的理由是不充分的，把责任书归属为行政契约的范畴是值得反思的，即使它具有合同或协议的外在形式，也不足以改变其内在实质。

（二）契约式命令与命令的协作、服从

从内在实质而言，行政守法责任书应该属于行政命令的范畴，但是是行政命令的一种特殊形式，因为它表面上具有契约的外部特征，而并非特殊形式的契约，笔者把它称为契约式命令。

行政命令是指行政主体依法要求行政相对人为或者不为一定行为（作为或者不作为）的意思表示。一项行政行为是否属于行政命令，不取决于其名称形式，而取决于其是否具备设定义务的内容。行政命令既可以是书面方式，也可以是口头方式，还可以是动作方式，其名称通常用“命令”，但在实践中也可能并不用“命令”的名称，而用“布告”、“指示”或者“通知”等名称。6行政守法责任书是以契约形式出现的特殊行政命令。就像“布告”、“通知”等形式可以承载实质意义上的命令一样，以契约的形式也可以承载命令的内容，相对人名义上的签署以及形式意义上的承诺并不能从根本上改变其行政命令的性质，而恰恰凸现了它是一种新形式的命令。行政守法责任书中所谓的“相对人承诺”也并非契约中真正意义上的承诺，而是在行政机关要求下作出的协作和服从行政命令的意思表示。对于以上性质的界定可从以下方面进行理解。

首先，行政守法责任书内容确定的过程中虽然会广泛征求意见，但是行政机关对于内容确定有最终的决定权，其实质是行政机关通过自己的意思表示为相对人设定义务，这与行政命令的实质内涵是一致的。在内容确定的过程中行政机关会听取相对人的意见，但是是否采纳、如何采纳则由行政机关进行独立判断，这和其他行政命令是相同的，是行政行为单方性的重要体现。人们可能会问，行政契约中的格式合同也是行政机关单方提供的，为什么最终没有演变为行政命令？这就要和相对人的选择自由结合起来进行分析。行政机关单方决定合同内容只是一个必要条件，若相对人有选择自由，仍然不会改变其行政契约的本质，但若相对人没有选择自由，则必然具有行政命令特性，行政守法责任书中缺乏的恰恰是相对人的选择自由。

其次，相对人的选择自由权已经被压缩为零，对于是否签署责任书已丧失最终的决定权。假契约理论认为相对人对于责任书有“要么接受、要么放弃”的决定权，但笔者认为，从实践和理论上来看，相对人实际上是不具有这种决定权的。为厘清这个问题，需要从责任书涉及的行政事项和行政目的进行分析。从实证视角分析，行政守法责任书涉及的基本上都是秩序管理和干涉行政的事项，出于行政秩序的目标追求和平等对待的法治精神，行政机关一般会要求在自己辖区内的所有管理对象都要签署；这种要求本身就是一种行政命令，在签与不签的问题上，行政机关和相对人之间显然是存在命令与服从关系的。如三亚工商守法责任书是要求所有的海鲜排档经营商户都要签署，正如媒体报道这一事件时所用的标题“三亚海鲜排档集体签责任状”7，“集体”二字十分传神地说明了商户并没有选择的余地。在某些情况下，行政机关甚至会明确表示对于不签署相关责任书的相对人会进行处罚，从而强制后者签署。如深圳市规定房屋所有人在出租房屋时必须要到公安机关和出租屋综合管理部门签订《出租屋综合管理责任书》，有关负责人强调“责任书具有法律效力，不是想签就签、想不签就不签的”，“业主拒绝签订的，警方及出租屋管理部门将按照有关规定予以处罚”。8

从实定的法律来看，似乎并没有明确赋予行政机关强制相对人必须接受责任书的手段，这也是假契约理论的一个很重要的论据。但是，从广义上说，法律赋予了行政机关管理职权就可能使类似的手段无处不在，法律认可的行政管理关系中行政机关和相对人的不平等性会使相对人无法回避，若相对人不签署责任书甚至会失去在行政机关相关管理领域从事有关活动的机会，因为不签署就意味着相对人没有达到行政机关管理的目标要求，这是行政机关所不允许的，随之而来的必定是行政机关的频繁检查，最终会迫使相对人妥协或退出。可以试想在三亚从事海鲜排档经营而不签署工商守法责任书的话，必然是这样的结果。真正意义上的行政契约大多出现在供给行政和给付行政的领域，比如在美国，政府合同被分为供应合同、劳务合同和建筑合同；在法国，行政契约主要分为两大类，即公务特许契约与公共采购契约。9一般而言，行政契约中行政机关和相对人的相互选择是自由的，和行政守法责任书不同，行政机关不会要求所有的管理对象都一律签署契约，这就使得相对人的选择有非常大的余地。对于行政契约而言，不签署只是使相对人失去一次和行政机关合作的机会，而守法责任书的不签署一般会使相对人永远失去在这个领域和行政机关合作的机会。还应该注意到若相对人不签署责任书的话，压力不仅来自行政机关，也会来自其他的行政相对人，因为多数人都有维护良好秩序的愿望和协助行政机关实现这一目标的义务，若不签署可能会被其他行政相对人所排斥。

最后，行政守法责任书是一种抽象的行政命令，所谓“相对人承诺”实际上是相对人遵从行政机关要求预先表明在未来特定事实发生后进行协作和服从的意思表示。如前所述，行政守法责任书实质上属于行政命令的范畴，但它和作为具体行政行为的命令是有不同的。具体行政命令是行政机关针对某个已经发生的特定事件要求相对人作为或不作为，如某人在行洪河道修建违法设施，河道管理机关责令其限期改正。行政守法责任书中的命令内容则是针对某些未来可能发生的事件，要求相对人作为或不作为，它一般采用“要件——效果”的结构模式，即假如出现了某个事实，就会导致某个效果。如在治安责任书中往往规定“相对人若发现治安问题或可疑情况，要及时向公安机关报告”。再如三亚工商守法责任书规定“海鲜排档如被相关行政职能部门查实存在严重欺客宰客行为，情节严重，影响恶劣的，实行‘一次性死亡’，由工商部门依法吊销营业执照。”从行政守法责任书中命令的结构形式来看，和行政机关以行政规范性文件发布的抽象命令实际上没有区别。行政命令的内容实现，很大程度上取决于相对人的协作和服从，而且相对人必须协作和服从，否则，随之而来的往往是行政强制或行政处罚。此处所讲的“协作和服从”也可以换成另外一个词汇——配合，即对于行政机关的命令，相对人有配合的义务，这是所有行政命令的应有之义。对于一般的行政命令而言，相对人的协作和服从是隐性的，隐含在命令之中，往往会通过相对人的自觉或行政机关的后续行为保障实现，而在行政守法责任书中，实际上是行政机关在发布抽象命令内容的同时，提前要求相对人表明自己自觉配合命令实现的态度，换言之，责任书是把作为行政命令应有之义的、通常以隐性形态存在的相对人配合呈现出来。因此，相对人的承诺实际上是相对人根据行政机关的要求所作的协作和服从行政命令的意思表示，并非真正意义上的承诺。

总之，行政守法责任书虽然具有契约的外在形式，但并非契约，而是一种以契约形式承载的抽象行政命令，笔者将其称为契约式命令；与契约形式相对应而在形式上表现出的所谓“相对人承诺”，在实质上也仅仅是对命令的协作与服从。责任书在性质上是属于行政契约还是行政命令的争论实际上在我国台湾地区也有类似情况，如对于“公务员”任用服务书或公民志愿服“兵役”所签署的留营服务书，有的学者认为是行政契约，有的学者认为是须相对人同意协力之行政处分。10以上两种观点，笔者同意后者。此处所谈到的“服务书”与本文所论“责任书”在实质上是相同的，即只要相对人在行政机关的职权管辖范围内活动，就要签署“服务书”或“责任书”，或者说根据行政机关的要求必须“同意协力”，即上文所称的协作与服从，而并非和行政机关的“合意”，因而把行政守法责任书定位为行政契约是值得商榷的。

三、行政守法责任书的类型化梳理及对其性质的实证回应

为便于从法治主义的层面对行政守法责任书进行规制，有必要根据内容的不同对责任书进行类型化的梳理。

（一）实践中三种类型的行政守法责任书

依行政机关确定相对人义务的意思表示差异，行政守法责任书大体上可分为三类。

1.申法型责任书

申法型责任书是指行政机关仅仅通过责任书重申法律为相对人规定的义务，并强调在相对人违法的情况下由行政机关依法处理。如云南省兰坪县动物卫生监督所与兰坪县生猪定点屠宰企业签订的《动物卫生责任书》规定，屠宰的生猪必须按照农业部《动物检疫管理办法》规定提前6小时申报检疫。11我国《动物检疫管理办法》第10条规定：“屠宰动物的，应当提前6小时向所在地动物卫生监督机构申报检疫；急宰动物的，可以随时申报。”兰坪县《动物卫生责任书》中的规定显然仅仅是对法律条款内容的重申。

2.基准型责任书

基准型责任书是指在法律许可的自由决定空间内行政机关通过责任书规定某种裁量基准，并要求相对人服从根据该裁量基准对其义务的认定及处理。从守法责任书运行的实践来看，行政机关一般会要求相对人服从在裁量空间内根据更为严厉或对相对人更为不利的义务裁量基准做出的行政决定，从而更好地实现社会管理目标。如三亚工商守法责任书有关“一次性死亡”（即吊销营业执照）的内容就体现上述精神。因为根据《消费者权益保护法》第50条和相关法律的规定，经营者存在欺客宰客行为，情节严重的，工商管理机关可以责令停业整顿或吊销营业执照，即工商机关可以裁量选择采用哪种决定，未必一定是后者。而三亚工商守法责任书实际上把上述情况的裁量结果仅仅指向了后者，把裁量基准固定在更高层级即对相对人更为不利的义务标准上，并将其形象地称为“一次性死亡”。

3.创务型责任书

创务型责任书是指行政机关通过责任书为相对人创设新的、法律没有明确规定的义务，并要求相对人必须服从。如三亚工商守法责任书规定：“经营过程中若有欺客宰客行为被消费者申诉、举报并被市级以上新闻媒体曝光，要立即自行停止营业，进行内部整顿。”再如山西省岢岚县政府与企业签订的《税收责任书》规定：“年底完不成新旧税收任务的企业，其法人代表停职清税。”12上述责任书中的“自行停业整顿”、“停职清税”等义务显然是法律所没有明确规定的，属于责任书新创的义务。

（二）对行政守法责任书法律性质的实证回应

通过对行政守法责任书内容的实证梳理，可以再次回应上文有关其法律性质的定位，即行政守法责任书不是行政契约，而是具有协议或合同外在形式的契约式命令。

其一，申法型责任书和基准型责任书规定的相对人义务具有法定性。申法型责任书和基准型责任书都是在法律规定的框架内明确相对人的义务，前者是对法定义务的简单重复，后者是对法定义务的具体化。这充分说明，对于这两种责任书而言，“合意”是不存在的，所谓“相对人承诺”并非是契约意义上的承诺，因为相对人对于法律必须遵守、对法定义务必须履行，对于行政机关执行法律的行为，相对人必须服从，而相对人是否同意或签署并非是内容实现的必要条件。行政机关完全可以在不经相对人同意的情况下根据法律而作出决定，在采用行政守法责任书这种形式的情况下，相对人签署是必须的，除了协作和服从别无选择。行政机关依据法律要求相对人为或不为一定行为的意思表示，无论以什么形式出现，都是命令，而非契约或其他行为。

其二，创务型责任书规定的相对人义务具有普遍性。对于创务型责任书而言，它和申法型及基准型责任书既有不同点，也有相同点。不同点在于创务型责任书设定的义务是行政机关在自己职权范围内新设的，并非法律明确规定；申法型和基准型责任书中的相对人义务则是法律明确规定的。相同点有两点，一是都是为了行政目的的实现；二是三种责任书中的相对人义务都具有普遍性。申法型和基准型责任书中的义务是法定义务，具有普遍性自然没有疑问，而创务型责任书中的义务虽非法定，但是是行政机关为了实现行政目的在自己的职权范围内普遍、抽象性地设定的，并要求自己管辖范围内所有从事相关活动的相对人都必须签署，如上文提到的三亚工商守法责任书、山西省岢岚县政府与企业签订的《税收责任书》等都充分体现了这一点。与申法型和基准型责任书相似，由于普遍性义务的存在，创务型责任书也显然不能归入行政契约的范畴，因为行政契约中的义务基本上都是针对契约相对人而个别和单独设定的、不具有普遍性，即使是采用格式合同签署的行政契约，也不具有要求其他人必须签署并负担义务的普遍性特点，因此相比较而言，责任书中行政机关要求相对人负担义务的意思表示应属于行政命令。

其三，从内容上看，并不存在行政契约意义上的双向对待给付。对于契约而言，无论是公法契约还是私法契约，缔约双方实体上的权利（力）、义务往往是对应的，即任何一方都是既有实体上的权利（力），也有实体上的义务，存在一种双向的对待给付。当然为了实现行政目的，行政机关享有行政优益权，有更多的实体权力，然而这并不能从根本上排除其应该负担的实体义务，契约中的双向对待给付仍非常明显。但行政守法责任书和行政契约有明显不同，从实证的角度考察，前者基本上都是仅仅规定了相对人的义务，行政机关的义务则难觅踪迹，这显然不符合双向对待给付的要求，从这个意义上其也不能被定位为行政契约，而是更符合行政命令的特征。如三亚工商守法责任书中有关商户接受“一次性死亡”、自行停业整顿及必须使用统一四联点菜单的规定就明显印证了这一点。

四、行政守法责任书的利弊及其法律界限

（一）行政守法责任书的利弊

从实践来看，行政守法责任书是利弊共存的，如何才能更好地发挥其优势，抑制其弊端是需要深入思考的问题。

行政守法责任书的优势包括以下方面。（1）虽然并非真正的契约（也非上文所说的“假契约”，因为根据该理论，“假契约”仍然属于真正的行政契约），但它可以通过类似于书面“协议”的形式使得各方的权利（力）、义务更加明确、具体，因为这些权利（力）、义务会在责任书中明确列举出来。（2）通过相对人“签署”的方式，可以使相对人知悉自己的权利和义务，以便更好地在未来根据指引调整自己的行为。抽象命令一般是通过公告等方式对外发布，如在政府公报或媒体上公布等，并不直接告知或送达给每一个相对人，由于相对人受条件或获取管道的限制，很可能会出现因不知该命令而违反相关规定的情况，这在实践中并不鲜见。行政守法责任书虽然是一种“条件——效果”模式的抽象命令，具有行政规范性文件的特点，但它并不通过公告等方式告知相对人，而是采用直接送达并交由相对人签署的方式，此做法显然可以避免上述不知命令内容的情况出现。（3）所有的行政命令都要求相对人协作和服从，而行政守法责任书作为一种抽象的行政命令把相对人的协作和服从公开化、书面化，明确要求相对人表明协作和服从的态度，可以强化相对人的责任心，更好地保障命令内容的实现。

结合实践，行政守法责任书的弊端包括以下方面。（1）行政机关很可能通过这种形式意义上的“契约”把自己的某些职责转移到相对人身上，如公安机关借口警力不足通过责任书要求相对人完成某些应该由自己完成的治安管理任务等。（2）由于有相对人的“签署”，行政机关很可能会以此来掩盖自己滥用职权的行为，利用形式意义上的“协议”迫使当事人负担某些不该负担的义务，并把类似的问题解释为相对人的“自愿”。如发生在陕西省安康市镇坪县的大月份胎儿被强制引产事件中，面对质疑，当地计划生育管理部门最初的解释就是孕妇是自愿的，因为孕妇曾经在术前谈话记录上签字、按手印，然而，事后的调查表明孕妇的签字是在行政机关的要求及强迫下做出的。13该事件中，术前谈话记录虽然没有称为责任书，但是从实质上看二者并无区别，都是一种行政命令，签字不过是在行政机关要求下的协作和服从，以签字为由来证明相对人的“自愿”从而掩盖行政机关的滥用职权是不妥的。（3）在某种意义上来讲，行政守法责任书不仅不利于行政机关和相对人的互动，而且很可能造成相对人对行政机关公信力的质疑。责任书的签署并不会产生契约签订过程意义上的互动，相对人是没有选择自由和决定自由的；让相对人签署，即表明协作和服从的态度，很可能会引起相对人内心的抵触，一旦产生纠纷，必然会使人对行政机关的公信力产生质疑，因为相对人很可能会觉得行政机关预先设下了一个陷阱。（4）由于责任书的内容是一种抽象的行政命令，并且行政机关会要求相对人通过“签署”表明协作和服从的态度，一旦某个事实发生，而使责任书规定的命令义务具体化时，相对人很可能因自己的“签署”而失去抗辩的机会和有效的救济。

（二）行政守法责任书的法律界限

在实践中，行政守法责任书必须尽可能的趋利避害，而“趋利”应该建立在正确把握责任书法律界限的基础之上，因为法律是民主的产物，具有正当性，若责任书不符合法律规定和意旨而失去了正当性基础，“趋利”也就没有了意义。

行政守法责任书定位为行政契约（包括作为行政契约特殊形式的假契约）还是契约式命令对于其法律界限的探讨会带来很大的不同。对于行政契约而言，传统的依法行政的规制会大大的弱化，“自愿阻却违法”这一法谚常常被人们所引用来解释这一现象，为避免和另一法谚——“私人契约不能变更公法规定”——的矛盾，学者对“自愿阻却违法”作了修正，认为在行政契约关系中，国家放弃单方面行使公权力的行为方式，而以平等地位与私人共同参与行政措施的作成，则在具体事件中，遇有个人有权处分之法律地位范围内，“自愿阻却违法”并不受到排斥。14在行政契约中，法律授权已经失去了作用余地，由于法治国家比较重视行政权力行使“实质”的内容有无权力滥用，因此应许可行政机关有决定何种方式达到行政目的之较大的自由，只要法律没有明确限制，便应许可订定行政契约。15相对于行政契约，对于契约式命令的法律规制要严格得多，笔者认为，以下方面是需要注意的。

1.关于法律的授权

根据上文的阐述，行政守法责任书被定位为一种明确要求相对人协作或服从的抽象行政命令，那么它的作出是否需要法律的明确授权呢？对于申法型和基准型责任书而言是没有这个问题的，因为它们本身就是根据法律规定作出的命令，相对人必须服从。问题在于行政机关能不能做出创务型责任书，或者说能不能以抽象命令的方式创设新的义务并要求相对人必须服从呢？对于这个问题，有一点是不容置疑的，即行政机关必须要有组织法的授权，必须在自己的职权范围内以抽象命令的方式对相对人创设新的义务。举一个例子，公安机关和相对人签署税收责任书显然是不妥的，因为这超越了其职权。问题的关键在于有组织法授权的情况下，行政机关能不能依职权通过抽象命令为当事人创设新的义务而无须有行为法的授权，并要求相对人必须服从。对此，有的学者主张完全禁止：“在负担行政领域，行政机关不应依职权制定行政规范性文件。也就是说，行政机关不能以行政规范性文件创设公众的义务。”16这里所说的行政规范性文件显然包括抽象的行政命令，该观点严格禁止这种抽象命令存在。在我国台湾地区也有学者持禁止的态度，认为“组织法”上的职权规定，充其量仅能作为“行政机关”事务管辖的分配，并不能认为是对职权命令的概括授权，否则不啻承认“行政机关”有广泛的“立法权”，而违背“宪法”上权力分立或依法行政的基本原则。17但是，在我国台湾地区也有学者对此持肯定态度，认为行政机关为执行法律、实现公益目的，纵使缺乏个别法律的直接授权，其组织法上的职权规定，应该可以视为一种概括的授权。18我国台湾地区实务中对此基本上是采取的肯定做法，“行政机关得否基于‘组织法’之规定订定职权命令，直接规范有关人民权利义务之事项，不无疑义，在实务上，以往‘行政法院’似持肯定之见解”。“行政官署维持人民公共利益，对于特定事件，在其职权范围内，自可为一定之处置。”19从实证的视角考察，我国对于行政机关依职权创设新义务的抽象命令并不完全禁止，而且在实践中还比较常见。笔者认为，从行政管理的实际出发，在仅有组织法而未有行为法授权的情况下，一概绝对禁止行政机关依职权制定抽象命令为公民设定新的义务似并不符合行政国家背景下及时应对社会关系调整的需要，也不符合公共利益的总体需求，而且行政机关在没有行为法授权情况下依职权设定公民新的义务也并非完全没有正当性，因为它本身也是出于行政目的的需要，可以间接追溯到法律正当性之渊源上。因此，即使没有行为法明确授权，行政机关在行政守法责任书中依职权为相对人设定新义务也不必绝对地一概禁止，但为了保障相对人权益，应该从事项上加以严格限制，只有部分事项中，行政机关才可以这样做，这一点和行政契约显然是有区别的。因为对于所有行政契约而言，一般来讲都不需要明示的法律依据。20

2.事项的限制

在没有行为法依据的情况下，行政机关通过创务型责任书依职权为相对人设定新的义务，并要求相对人协作和服从，很容易导致行政权力的滥用，因为在这一过程中权力“过度集中于同一行权主体而导致压制性权力结果”。21为避免对相对人的权益造成大的侵害，应该明确创务型责任书设定新义务的领域须仅限于某些对相对人影响比较轻微的事项。对于这个问题可以借鉴我国台湾地区的作法，我国台湾地区“司法院”“大法官1997年释字第443号解释”认为对公民权益的限制可因事项不同而规范密度有所差异，“至何种事项应以法律直接规范或得委由命令予以规定，与所谓规范密度有关，应视规范对象、内容或法益本身及其所受限制之轻重而容许合理之差异……；若仅属与执行法律之细节性、技术性次要事项，则得由主管机关发布命令为必要之规范，虽因而对人民产生不便或轻微影响，尚非宪法所不许。”22有学者进而解读认为：“从大法官最后所举的命令态样，等于是间接肯定了即使行政命令的效力涉及一般人民，并不一定要有法律具体明确授权，唯必须是仅属有关执行法律之‘细节性、技术性’事项。”23由此可知，轻微的、技术性的义务事项，行政机关可以依职权通过行政守法责任书创设，其他的义务事项应该有行为法的明确授权。假如以此标准来考量上文提到的山西省岢岚县政府与企业签订的《税收责任书》中规定的法人代表“停职清税”义务，显然有欠妥当，因为“停职”既涉及对公民劳动权的限制，也涉及对企业经营自主权的干涉，而上述权益都是非常重要的，甚至是宪法规定的基本权利，在没有行为法明确授权的情况下，行政机关就依职权通过责任书进行限制是值得商榷的。

3.行政机关职责转移的禁止

虽然相对人有协助行政机关实现行政目的的义务，但是行政机关不能把自己的职责转移给相对人，比如说公民有协助公安机关维护社会治安的义务，但仅仅限于“协助”，假如公安机关通过责任书的形式把治安巡逻等工作让相对人完成，并规定出现治安问题的由相对人承担责任，那么这样的责任书是违法的。责任书虽有所谓的相对人“签署”，即相对人根据行政机关的要求表明了协作和服从的态度，但是这并不能把责任书中行政机关转移职责的做法合法化，因为行政机关的职责是由法律规定的，作为法律执行者的行政机关必须遵守和履行，非有法律的明确授权不得将其转移，在没有行为法明确授权的情况下行政机关自己决定把其职责转移给相对人，显然是违背法律保留要求的。

笔者认为，还应该把行政机关通过责任书将其职责转移给相对人和公共行政的民营化区隔开来，以避免因概念混淆而影响对前者法律规制的理解。虽然从表面上讲，二者有共同的地方，即结果都是非行政机关的组织或个人在替行政机关履行职责，但从内涵上讲，这是两个不同的概念，前者发生在行政机关和作为被管理对象的相对人之间，管理目的十分明确，是以某个特定的行政管理关系存在作为前提的，因为这种不平等管理关系的存在，若行政机关通过责任书转移自己职责，则相对人除了协作和服从别无选择；而后者中，行政机关和承担公共行政民营化任务的组织、个人之间并不以某个特定的行政管理关系作为前提，因而承担民营化任务的组织和个人有自主决定的自由并且享有更多的权利。因而，笔者认为，为了更好地保障相对人权益，行政机关通过责任书把其职责转移给相对人应该遵循绝对的法律保留，除非特殊情况下有法律的明确授权，任何转移都是违法的，目的是为了防止行政机关利用自己的优势地位迫使相对人替自己履行义务，而这种法律允许的特殊情况在现实中是很少出现的。公共行政的民营化则并非一律采取绝对的法律保留，而是区别不同情况和相对保留相结合。正如有的学者所指出的，可以根据行政任务公共性的强弱来决定是否适用法律保留。对于那些只能由国家提供的强公共性的行政，因其与公众利益有直接的利害关系，涉及公众的生存权,是民营化的禁区，适用绝对的法律保留。对于那些准公共性或弱公共性的行政，政府只是间接地履行职能或是负有不同程度的监管责任，在这些可以进行民营化的领域内，适用相对的法律保留。24很显然，二者在内涵和法律保留上都是有区别的。

4.不当联结禁止

不当联结禁止原则是行政法的一个基本原则，其内涵主要是指行政机关为了实现行政目的而针对相对人做出行政行为时，往往会对其课以一定的义务或负担，或造成相对人其他的不利益，对相对人造成不利益所采取的手段必须与行政机关所追求的目的之间有合理的联结关系存在，无实质内在关联的，不得相互联结。25因为行政机关掌握公共资源，处于优势的地位，可以不必经相对人的同意而单方的设定某种条件或采取相关的手段，所以极易滥用这种权力，若没有不当联结禁止原则的约束，相对人的权益很可能会被侵犯。“考量公民与国家之地位并不完全平等，若政府可以无限制地结合各种武器对付公民，则公民的地位将毫无保障。”26为了行政目的而不择手段是不被允许的。根据不当联结禁止原则，行政守法责任书应该符合以下两点基本要求。（1）责任书的内容不得考虑与行政目的无关的因素。行政机关的利益选择或价值判断有时候未必是恰当的，若行政机关一味把自己的选择或判断和行政目的相捆绑，确定责任书内容时就可能表现为考虑不相关的因素，进而导致不平等或非正义的结果。（2）责任书中不得附加与行政目的无关的条件。所附加的条件必须能够促进行政目的的实现，才是被允许的。

注：

1、7王成诚：《三亚海鲜排档集体签责任状，严重宰客“一次性死亡”》，《南国都市报》2011年1月27日第4版。

2、5参见余凌云：《行政法上的假契约现象——以警察法上各类责任书为考察对象》，《法学研究》2001年第5期。

3王锡锌：《公众参与和行政过程——一个理念和制度分析的框架》，中国民主法制出版社2007年版，第40页。

4参见马怀德主编：《行政法学》，中国政法大学出版社2007年版，第280页。

6参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》（第三版），北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第301-303页。

8参见丁佳：《出租屋主须签治安责任书——一年一签，拒绝签订者将受处罚》，《南方日报》2005年3月15日。

9参见余凌云：《行政契约论》（第二版），中国人民大学出版社2006年版，第49-50页。

10参见翁岳生主编：《行政法》（下），中国法制出版社2000年版，第750页；林纪东：《行政法》，台北三民书局1982年版，第361-362页；吴庚：《行政法之理论与实用》，台北三民书局1996年版，第383页。

11参见和术良：《兰坪县生猪定点屠宰企业动物卫生责任书》，《中国动物检疫》2012年第5期。

12郑继业、边伟平：《岢岚县人民政府与各企业签订“税收责任书”》，《税收与企业》1996年第7期。

13参见田德政、潘京：《怀孕七月被引产，强制？自愿？》，《华商报》2012年6月14日第A20版。