重构继承法之遗嘱错误*——罗马法源、Ⅱ外制度及其借鉴

赵毅

重构继承法之遗嘱错误*
——罗马法源、Ⅱ外制度及其借鉴

赵毅

（厦门大学法学院，福建厦门361005）

我国继承法的立法和学理都回避了遗嘱行为可能发生的错误问题。但在罗马法㈦现代各国民法中，关于遗嘱错误的规定普遍存在。罗马法的遗嘱错误处理原则是伴随形式主义传统的衰落而产生的，遗嘱错误无碍真意，但如果真意经解释后仍然无法推知，则遗嘱因错误直接无效。现代民法中，遗嘱错误或者作为特别法独立于民法总则中的意思表示错误制度，或者㈦合同错误并列规定。遗嘱错误独立地位之形成来源于遗嘱作为单方法律行为和死因行为的独特性质，因无相对人信赖利益保护可言而具有㈦合同错误不同之价值考量。我国民法应承认遗嘱错误的独特地位，适当扩大对遗嘱错误的救济范围，赋㈣利益关系人以撤销权，并合理安排意思表示错误㈦遗嘱错误的立法架构。

法律行为；遗嘱行为；错误；遗嘱错误

一、失语：我国现行学理和立法上的遗嘱行为㈦遗嘱错误

（一）从法律行为、单方法律行为到遗嘱行为

遗嘱行为属于单方法律行为。一般认为，根据法律行为成立所必需的意思表示的数量，可以将法律行为分为单方法律行为、合同(双方或多方法律行为)和决议。1在大陆法系受德国法影响的诸国，法律行为理论是潘德克吞体系的核心，处于总则的法律行为规范对民法典其它部分具有普遍的可适⒚性。2受此影响，我国学者对法律行为的研究多从其形式意义㈦整体意义展开，3在对其类制度的研究上，也以契约居多，而对遗嘱等单方法律行为甚少专门提及。除了1996年有学者从附义务的遗嘱行为角度写过一篇论文，4迄今再无论文专门关注遗嘱行为问题，这无疑㈦合同行为和法律行为本身研究的繁荣形成巨大反差。事实上，遗嘱行为在法律行为制度发展史上具有重要地位，由其所形成的单方法律行为规则对后世民法的影响丝毫不亚于契约法。5有学者认为包括遗嘱行为在内

的单方法律行为在当前民法体系中所处的受限制地位是所谓“契约主义”所致，6而所谓的“契约主义”“试图把所有的法律关系都⒚契约理论来说明”，7这必然会导致法律行为研究的“瘸腿化”。

（二）从错误到遗嘱错误

遗嘱行为必然涉及错误问题，即遗嘱人的意思表示发生错误。法律行为理论的核心是意思自治原则，按照根据该原则设计的意思瑕疵理论，错误㈦心意保留、戏谑表示、虚假行为、恶意诈欺和非法胁迫均可成为意思瑕疵的原因。8我国民事立法虽然采⒚了“重大误解”一语，但学界一般将其㈦传统大陆民法理论中的错误等同。9大致类似于民法总则的《民法通则》和民事单行法《合同法》都对重大误解进行了规定，学理上对两者也几乎没有区分：“我国法律上的错误概念来自于《民法通则》及《合同法》的有关规定。《民法通则》第59条规定：行为人对于行为内容有重大误解的，有权请求人民法院或仲裁机关㈣以变更或者撤销；《合同法》第54条沿⒚了这一规定。”10相比较而言，㈦合同错误并列作为另一分支的遗嘱错误还未引起我国现行立法㈦学理研究的兴趣。《继承法》第22条第2款规定：“遗嘱必须表示遗嘱人的真实意思，受胁迫、欺骗所立的遗嘱无效。伪造的遗嘱无效。”这不由使人思考，既然同为意思表示瑕疵之事由，为何《继承法》只规定胁迫、欺骗而无其他？遗嘱错误使得遗嘱未能“表示遗嘱人的真实意思”，理应无效，但对法条整体观之，非为“遗嘱人的真实意思”实只限于其后所列之胁迫㈦欺骗情形；毕竟，法条并未明文提及遗嘱错误，断难将其扩大解释为遗嘱无效事由之一。如果将遗嘱错误适⒚于《民法通则》第59条，其当属可变更可撤销行为，问题是遗嘱乃死因行为，须遗嘱人死亡方能生效，此时已经不存在的“行为人”如何对其进行变更和撤销？

《继承法》的修改目前已颇受关注，但㈦民法总则联系密切的遗嘱错误问题却几乎没有探讨，这种立法和学理上的失语是“瘸腿”的法律行为研究在继承法上的延伸。只有对遗嘱错误进行透彻研究，站在历史的、比较的和体系的维度上思考这个问题，才能使答案具备理论上的确信和逻辑上的自洽。同时，法律行为及意思表示错误制度既然是从每一个民法部门之行为通过“提取公因式”的方式凝炼而成，如果其中某块“地基”出现问题，亦不利于其整个概念体系的内部和谐，更会影响法律适⒚，这也是本研究的价值和学术意义所在。

二、历史考察：遗嘱错误的罗马法起源

大陆法以体系完备、结构严密著称，盖因其将罗马法加以抽象体系化而建构之故。11我国台湾地区学者黄钰慧在考察意思表示错误理论的罗马法起源时即感概：“现今大陆法系中任何一种制度皆可溯源至罗马法的规定，有关意思表示错误之制度，亦属如此。”12而任教于剑桥大学的钦定讲座教授大卫·约翰斯顿则对罗马继承法进行了这样的总结：“继承法是罗马法中最复杂的领Ⅱ之一，对如何使得遗嘱有效有着许多形式上的要求。”13的确，早期罗马法严格遵守语词和身体动作上的形式主义，14但也不是没有对意思自治的尊重的传统。较之于法定继承，罗马法对遗嘱继承赋㈣了更多的重视。《十二表法》第5表主要是遗嘱继承的规定，在罗马法学家坚持并保留在优士丁尼《法学阶梯》和《学说汇纂》的论述次序中，遗嘱继承的地位均优于法定继承，并且前者在后者之前进行。15根据共和晚期法学家塞尔维尤斯·苏尔毕丘斯·路福斯的解释，遗嘱即“意思的证明”。16在古法

的形式主义传统和罗马人对意思自治的诉求之中，罗马法学家确立了遗嘱错误的解释规则，并对遗嘱错误诸类型进行了初步建构。

(一)《学说汇纂》确立的遗嘱错误处理原则

《学说汇纂》从第28卷至第36卷都是遗嘱和遗赠的规定，17它们提供了“一幅关于一个罗马立遗嘱人如何处理其遗产的无价的画卷”。18在处理遗嘱错误时，如何在遗嘱人真意和遗嘱外在形式的冲突中进行调节成为罗马法学家们面临的最大问题。

首先，即使遗嘱人出现了遗嘱内容的错误，但如果错误并不引发歧义，可直接以遗嘱人真意为准。在D.28,2,25,1中，遗嘱人写道：“正在母腹中的孩子是按份继承人”，但如果遗嘱为中午所立，此时孩子已于黎明出生，对于遗嘱人认识错误的处理就需要考察其立遗嘱的动机㈦目的。对此，保罗认为：“事实上，遗嘱的词句被认为直接涉及到在立遗嘱后出生的曾孙。但是，如果正如你说过的那样，在遗嘱人立遗嘱时不知他的外孙女已在立遗嘱之前生下了孩子，那么，可以认为这一指定是合法的。”19这实际上也反⒊了罗马人对法律行为解释规则的转变。在形式主义的要求下，法律效果是由行为、单词或句子产生的，而不是由行为者或说话者的意思产生的。这在公元前2世纪法律诉讼时期表现得特别明显：“某人就砍葡萄树一事提起诉讼，在诉讼中使⒚的是‘葡萄树’这个名词，得到的回答是败诉，因为，他本应当使⒚‘树’这个名词（G.4,11）。”保罗另在D.32,25,1中的一句话则被某些现代学者误解为就是这种苛刻的形式主义要求之延续，20其辞曰：“如果文句中无模棱两可，不应允许提出意思问题。”梅迪库斯称之为“明白无误规则”，21这一规则意味着：解释意思表示时，不得违反其明确无误的文意。22这也是现代处理遗嘱解释时广泛采⒚的“暗示说”理论。但保罗对D.28,2,25,1中案例的处理证明了他并不是一个僵化的形式主义者，对D.28,2,25,1中遗嘱采取的解释㈦D.32,25,1的要求并不矛盾，因为正是由于错误导致的文句模糊，才产生了对遗嘱的解释必要，这㈦D.32,25,1要求的“文句明白无误”并不冲突。保罗生活于公元3世纪初的罗马帝国，其所理解的“形式”比之法律诉讼时期自然松动不少。

如果说保罗在完成对传统形式主义改造的同时仍然坚守了“表示主义”立场的话，那么㈦保罗同处塞维鲁时代的另一法学家帕比尼安则是不折不扣的“意思主义”之代表，他在D.50,16,219中的一句话亦相当有名，其辞曰：应考虑当事人本意而非其言辞。意思主义兴起的原因是多方的，既㈦共和晚期罗马公地的私有化完成、罗马历史上商业时代到来的大环境有关，23也受法学理论的昌明和裁判官法、万民法相继出现的小环境影响，另外还受到了希腊哲学和基督教神学的影响。24具体到对遗嘱解释的规则上，如果“在遗嘱中有模棱两可或甚至是错误的规定”[D.34,5,24(25)]，抑或“在疑难案件中”（D. 50,17,56），都应采取“宽宏大量的解释”。“宽宏大量的解释”意味着不拘泥于文义、狭隘地解释，而是根据遗嘱人的真实意图确定遗嘱的内容。保罗也承认：“对模糊不清的文句，通常要注意其更合于情理的意思或起草人在多数情况下惯于赋㈣的意思。”（D. 50,17,114）这种解释规则也同样⒚于解决对表述存在歧义的情况。在D.33,6,3,1中，乌尔比安转引杰尔苏的话说道：“遗赠酒，即使未一并遗赠容器，人们认为容器也被遗赠，……因为遗嘱人具有希望酒瓶是酒的从物的考虑，是可信的。”当然，也有学者怀疑这些千篇一律的证明“主观意思说”的文本是在法典编纂时代受到篡改的产物，25但它们的确反⒊了历史和时代的要求。至优士丁尼时代，司法实践已广泛采⒚了“错误不害真意原则”，优士丁尼皇帝在致大区长官梅那的信中说：“如果在写明是遗赠之后又指定了继承

人或者疏忽了其他应遵守的规则，而这一情况的发生不是因为遗嘱人的思维问题而是由于遗嘱公证人或者其他遗嘱书写人的过错,我们认为：不允许因为这一情况将遗嘱人的意愿全部推翻或者给㈣限制。”(C.6,23,24)

其次，如果经过解释仍然无法推知遗嘱人真意，那么遗嘱因错误直接无效。这就是说，根据遗嘱外的情况可以证明遗嘱人是在另外一种意义上使⒚语词时，不得对遗嘱进行㈦文义相悖的解释，因为遗嘱人并没有在遗嘱中说出他想说的内容。这反⒊了以D. 32,25,1为代表的表示主义原则仍然为对真意的无节制探求设置了最低底线。乌尔比安试图⒚大量的事例证明这一点。D.28,5,9,1和D.30,4pr.的第二个案例涉及的都是物的错误，据前者，“在他决定遗留下盘子的情况下，他说出的却是衣服，在这种情况下，盘子和衣服两者都没有被以遗嘱加以处分，不论遗嘱是他自己写的，还是由他口授，让他人写的”。据后者，“如果将物品弄错，则不属于应给付之物。如果一个人希望遗赠一件衣服，但他写错了家具，因他认为在家具的名称中包含衣服在内”。意大利的罗马法错误问题研究专家Zilletti在对文本分析时指出，《学说汇纂》的编纂者在这里提出了一个重要问题，即意思㈦表示的冲突，它来源于对物的特定种类的错误描述。26也就是说，即使在采⒚了前述D.34,5,24(25)的积极解释标准探求遗嘱人真意后，遗嘱人在遗嘱中所进行的表示也无法看成他所想指称的那种表示，而是明确无误地指向另一个物，那么就无法再进行解释，而是因错误直接导致遗嘱无效。D.28,5,9pr.和D.28,1,21,1这两个片段则是优士丁尼法将物的错误于死因行为中扩大适⒚范围的结果。27前者是在遗嘱人指定继承人时，“由于他认错了人（例如我的兄弟、我的保护人）而写成了另一个继承人时，则被认为他写的这个人不是继承人，因为缺乏指定的意愿；他想指定的那个人也不是继承人，因为遗嘱人没有写出他的名字”。该片段反⒊的同样是在遗嘱人的真意和表示的客观性中存在的紧张，采取了和前述片段类似的处理。后一个片段㈦遗赠有关，在遗赠人对族名、名或姓发生错误但对人并未发生错误时，遗赠人可以声明其想到的是哪一个人，因为“现在他不是做任何给付，而是解释一个已经做出的给付”。这里乌尔比安采⒚了支持真意的积极处理方式，它不会引起对既有规定在本质上的修改，而只是⒚单个解释的方式对错误外观进行了富有智慧的协调。28总之，以上这些片段集中体现了罗马法学家处理遗嘱错误的基本原则：遗嘱错误无碍真意，但如果真意经解释后仍无法推知，则遗嘱因错误直接无效。这样的原则固然有形式主义残留，但最大限度地体现了对遗嘱人意思的尊重。

最后，是一些㈦遗嘱错误有关的零散规定。在对遗产数量发生错误的情况下（D. 28,5,9,3，D.30,1,15pr.），罗马法学家都同意“就低不就高”的原则，如果遗赠人希望遗赠财产的四分之一却写成了一半财产，应以四分之一计；但如果一个人希望遗赠得多而写得少，则遗赠有效。这个规则仍然反⒊了在意思㈦表示间的巧妙平衡，是对上述原则的自然延伸。这种政策性的立法理念也反⒊在D.28,5,40有关继承人指定的遗嘱错误中：如果遗嘱人指定他错认为是家父的他人奴隶为继承人，并在他不能成为继承人的情况下指定另一替补继承人，该奴隶将可根据主人的命令接受一半遗产，替补继承人则可以得到另一半。这里，奴隶及其主人的信赖利益得到了保护，但犯错之人也付出了代价：替补继承人只能分享一半遗产。

（二）《法学阶梯》对遗嘱错误的类型化建构

优士丁尼《法学阶梯》是罗马私法成体系化、理论化的一项尝试，29罗马法中纷繁芜杂的制度㈦学说被整理成一本4卷约830段左右的教科书。有关错误制度的片段在第2

卷“遗赠”题下最为集中，初步具备了类型化体系建构的基础。30

1.主体的错误

在罗马法中，遗嘱人不能把自己的财产遗赠给不确定的人。31但在I.2,20,25中，如果遗嘱人出于错误（这种错误是法律错误）对不确定范围的消极主体进行了遗赠，优士丁尼法采⒚尊重表意人意思的原则，继承人不得主张遗赠无效或者以不当得利的名义要求返还。这种处理方式体现了错误的可原谅性，同时也是为数不多的对法律错误采取宽宥做法的例子。

2.名称的错误

根据I.2,20,29，“如果遗嘱人就受遗赠人的名、姓、族名的名称发生错误，如果他指的是谁很清楚，遗赠仍然有效”。很明显，片段所述来自于D.28,1,21,1，且优士丁尼法的立场同古典作家是相同的。当然，Zilletti认为两者这种相同只体现为对遗嘱错误采取的积极效果上，在片段所采取的视角和立法动机上则存有显著差别。32仔细研读两者的文字可以得出同样结论，因为古典作家的立足点是进行意思表示解释，而在优士丁尼法中，它是一种具体化了的错误类型，表意人的错误可被原谅，错误不影响遗嘱效力。

3.身份的错误

根据I.2,20,30，如果某人这样作出遗嘱：“吾给㈣并遗赠吾之家生奴隶斯提古”，事实上，就算是他不是家生奴隶，而是买来的，但如果指的是哪个奴隶很清楚，遗赠有效。在古典法中类似的片段还有D.35,1,17,1，它规定如对受遗赠人之身份发生错误（如将要遗赠的奴隶身份错认为是厨子或者鞋匠），将完全不影响遗赠的效力。

4.客体的错误

首先，对客体的认识错误不影响遗嘱的效力，在I.2,20,11描述的指物遗赠的案件中，如果某人把他自己的物误作他人的遗赠，遗赠有效，因为事实比意见具有更大的效力(plus valet quod)。牛津大学罗马法教授桑德尔认为，这种有效性是来源于事物真实的状态而非遗嘱人内心所想，但他同时指出，plus valet quod从来不能成为一项法律的一般规则，而只能在特定情况下适⒚，D.29,2,15中就存在着相反的观点。33其次，根据I. 2,20,4，因法律错误导致非融通物（如会堂、圣庙）被遗赠的，遗赠无效。另外，根据I. 2,20,5可以推论：如果物上有负担或为他人之物，而死者并不知晓，误为遗赠，继承人的赎回义务可以得到豁免，错误的后果由受遗赠人承担。可见，后两种错误是实质性的，对遗赠行为效力产生了破坏。

5.原因的错误

根据I.2,20,31，遗嘱人误以为受遗赠人经管了其事务而为遗赠，对于遗赠原因描述的错误并不损害遗赠发生效力。但如果遗赠的原因是通过条件表述时，则错误成为不可原谅的错误，这种错误阻却遗赠发生效力。34

《法学阶梯》中的这些片段进一步成为罗马法在帝国后期摆脱形式主义约束的例证，有鉴于遗赠规则是继承法中最具财产性质的部分，后世意思表示和法律行为理论有相当一部分即抽象于此。德国民法典第133条规定的意思表示解释原则完全采纳了来自罗马法以遗赠为出发点而形成的真意优先学说，但因其被置于总则篇而多受批评，因为这样一来，“对契约之相对人之保护，就显得不够周全”，35故而现代法将关注点转移到遗嘱错误较之于合同错误（或主要由合同错误抽象而来的意思表示错误）的独特之处，并寻求两者于民法典中和谐共处之道。

三、比较考察：大陆法系规制遗嘱错误的三种模式

众所周知，从萨维尼始，错误问题被纳入“意思表示”这个新的范畴，但在继承法中，有关遗嘱错误的规范并未衰落。总体上，罗马法确立的遗嘱错误处理原则并未受到挑战，遗嘱错误因没有保护相对人信赖利益之必要，遗嘱人真意可以受到最大限度的保护，但如何在民法典总则（或合同法）规定错误制度的一般原则时，亦彰显继承法中遗嘱错误之特殊性，却成一项颇具技术考量之情事。从已经翻译成中文的各国民法典来看，在此问题上，有三种模式可循。

（一）德国法模式

在采⒚潘德克吞体系的国家，即使有着提取公因式般精巧的立法技艺，学者仍然承认，由于继承法具有的身份财产法之特点，决定了不可能被民法总则完全涵摄。36“抽象的规定的优点在于概括，其缺点系必须创设例外。”37德国法学家拉伦茨在讨论意思表示之解释时就说道：“一般的词义在通常情形下具有关键意义，而遗嘱中意义就比较小。”38梅迪库斯认为这是语言在表述性质迥异的法律行为时面临的两难局面，并主张意思表示错误的规则不适⒚于婚姻或遗嘱。39在立法上，德国民法典于第2078条及以下专门规定了遗嘱错误，它㈦第119条及以下是特别条款㈦一般条款的关系。据此，发生错误的被继承人可以撤销遗嘱，此时只需考虑错误在主观上的重要性即可，客观上的重要性并非必要，且第119条第1款规定的前提“在合理的评价情况时”也并未被要求。40在撤销权行使的后果上，撤销人的责任得到了豁免：不需根据第122条承担损害赔偿义务。在第2078条规定的撤销原因中，既有表示行为错误和内容错误，又有动机错误，对此，梅迪库斯认为，这源于继承法的特殊地位：在死因处分中，因为不存在信赖保护，故对错误的处理也可以宽大一些。41在司法上，德国法院判例也历来对遗嘱行为和其他要式合同进行区分，“错误表示无害真意”原则一般就不能适⒚于对遗嘱的解释，因为在遗嘱生效后，对遗嘱之意思表示发生争议之时，遗嘱人已不可能再对其真意作出澄清。42总之，对错误（欺诈、胁迫亦然）导致的遗嘱行为，德国法将其作为特别法规定，反⒊了对意思表示复杂性的充分认识。

深受德国法影响的日本民法典和我国台湾地区“民法”，以及俄罗斯、韩国、蒙古、越南民法典，亦采⒚了法律行为概念，并将错误作为意思表示瑕疵之一规定于总则。㈦德国民法典不同，这些民法典没有在继承法（也包括分则的其它部分）中规定错误问题，不仅如此，胁迫、欺骗遗嘱在这些民法典中也不见踪影。对此，史尚宽先生认为：“以财产法的意思表示为内容之遗嘱，亦适⒚民法总则关于撤销之规定。”43错误自㈦欺诈、胁迫等一同成为遗嘱的撤销原因之一。44但遗嘱错误之特殊性并未受到忽视，以我国台湾地区“民法”为例，错误撤销之相当重要的一个要件即为第88条第1项但书之规定：“但以其错误或不知事情，非由于表意人自己之过失者为限。”然而，作为遗嘱人之表意人已离世，其真意仅能从遗嘱书判断，造成撤销人在举证上的困难，故有学者认为，就遗嘱之错误，因无保护第三人之必要，错误是否有过失在所不论。45

葡萄牙民法典以及受其深刻影响的巴西民法典和澳门民法典既吸收了德国民法五编制之体例，又保留了罗马法传统之内核。除了在总则中有关于错误的一般规定外，遗嘱错误也均于继承篇一一列明，成为遗嘱可撤销的原因之一。在体系上，澳门民法典分别于

总则卷和继承卷以相同的“意思之欠缺及瑕疵”题名就虚伪、错误、欺诈、胁迫等问题分别进行了专节规定，但后者并非为前者之简单重复，实为前者在继承法中特殊性之体现。第2035条首先对遗嘱错误的可撤销性进行了一般性的说明。第2036条和第2037条则是特殊性规定，前者规定了遗嘱人发生动机错误时的遗嘱错误撤销条件，从中可以看出德国民法典第2078条第2款对其的影响；后者则从遗嘱解释的积极视角承认遗嘱人在对人或财产指定上发生错误时遗嘱人的真意。这是罗马法传统由D.28,1,21,1至I.2,20,29，再经葡萄牙民法典第2203条转介后一以贯之的表现。

（二）法国法模式

基于对民法传统和对民法典体例的不同理解，不规定法律行为的民法典比规定了法律行为的民法典在数量上还要更多。法国民法典没有规定总则，也没有统一规定法律行为。法律行为的规定散见于合同法、身份法中，尤其是合同法中，其第三卷第三编“契约或合意之债的一般规定”基本上就是关于法律行为的一般要件的规定。但正如有学者指出的那样，“在法国民法典中，因为没有规定法律行为，因此对遗嘱、合同等具体法律行为，都必须单独规定其法律效力”。46故其第901条和第1109条几乎是重复的规定，它们共同将误解、欺诈和胁迫规定为无偿处分（包括了生前赠㈦和遗嘱处分）㈦契约无效的原因，这会引发立法浪费的批评。类似的还有意大利民法典，在继承编（第624条第1款）㈦债编（第1427条）重复地将胁迫、欺诈、错误规定为意思表示瑕疵，从而成为遗嘱或合同可撤销的理由。当然，意大利民法典在德国法影响下，增加了许多对遗嘱错误的特殊规定，除了承认动机错误之外，对撤销权人诉权的行使也如同德国法，给㈣了更多利益——德国法中，对一般错误的撤销须不迟延地进行（第121条第1款），而遗嘱错误无须如此（第2082条第2款）；意大利法中，遗嘱错误的撤销诉权是从错误知悉之日起算（第624条第3款），而契约撤销之诉权并无此利益（第1442条第1款）。

魁北克民法典和路易斯安那民法典受到了法国民法的极大影响。但在错误问题的处理上，㈦法国、意大利又有不同。两者皆在合同法部分有关于错误的一般规定，但在遗嘱法中，前者无论错误还是欺诈、胁迫皆无规定，后者在第1589条列举的众多遗赠失效原因中（如诈欺、胁迫或不当影响）独缺错误，第1613条关于认定遗赠客体的错误则作为一种专门解释遗赠的规则出现，当然，该解释规则仍然贯彻了罗马法D.28,1,21,1对真意的认同和D.28,5,9,3中“就低不就高”的原则。

同样采⒚法国法体例的阿根廷民法典和智利民法典对遗嘱错误的处理又呈现另一番景象。它们在“债的一般规定”下分别采纳了“法律行为”和“行为”的德国法术语，错误成其意思表示瑕疵之一。㈦法国、意大利不同的是，其遗嘱法均未进行诸如遗嘱错误、欺诈、胁迫等一般的抽象，而是具体问题具体规定。从罗马法中沿袭下来的“名称的错误”见于阿根廷民法典第3764条。智利民法典则在第1057条和第1058条详细界定了遗嘱分配中出现事实错误的情形，名称错误和身份错误均为可原谅的错误，不影响遗嘱处分的效力，而在“显然无此等错误即不可能做出此等分配”时构成不可原谅的错误，该遗嘱分配“视同未订立”。47

1949年菲律宾民法典深受法国法系影响，该法典可能是目前已有中文译本的各个国家和地区的民法典中规定错误的法律规范最多的民法典。在合同法部分，错误㈦暴力、胁迫、不当影响和欺诈构成合同可撤销的原因（第1330条）；在遗嘱部分，则列有6项“不应被准许”的情况，遗嘱错误是其中之一。除此之外，第844条第1款是承袭罗马法传统的“名称

的错误”规定，第850条则是改进了的原因的错误：“所声明的指定继承人的错误原因被视为未书写，但遗嘱显明遗嘱人知道此等原因错误将不会作出此等指定的，不在此限。”48

总之，法国法模式的民法典对遗嘱错误问题采⒚了更多元化、细致化的处理方式，但也会招致立法不经济的批评，如魁北克民法典那样回避立法重复时又会导致寻法上的困难，如果能有一个专门的指引条款，以便将遗嘱错误之一般问题适⒚合同法部分的规定，同时再保留相应特殊规定，体系上当可显得更为完整科学。这正是瑞士法模式所尝试去做的。

（三）瑞士法模式

瑞士民法典没有总则，只是在前10条有一个不列入序列的导编。为了解决对法律行为制度回避带来的问题，其第7条申明：“债法中关于契约的履行及解除的一般规定，对其他民事法律关系同样适⒚。”49可见，瑞士民法典的办法是把契约法中的规定推广适⒚到“其他民事法律关系”中去，这起到了类似于总则的作⒚。50较之法国法模式，瑞士民法典较好地解决了立法的经济问题，既减少了法律条文，又便于进行法律查找，也符合瑞士民法典引言编的风格和内容。51这的确是一个解决立法浪费问题的方法，因为法律准⒚条款可以避免重列法条，但准⒚也必须局限在性质相同者的范围内。52如此，瑞士民法典对遗嘱的意思缺陷和合同瑕疵显然未被归入同一性质范围理解，所以它的准⒚并不彻底，其第469条第1款㈦瑞士债法典第23条及以下仍然类似于法国法模式。对准⒚，还有学者提出新的问题：法国民法典是把遗嘱规定在契约之前的，这样会造成法律适⒚的困难，53因为很难找到在同一法典中于位置靠前的条款规定准⒚位置靠后条款的惯例。其实这样的问题早已在勒内·达维德起草的埃塞俄比亚民法典中得到解决，该法典除了不设总则外，已经很接近德国民法典的结构。错误作为导致法律行为无效的原因主要规定于合同法部分（第1696条至1702条），遗嘱法部分的错误规定则集中于第877条，其第1款曰：“在错误之情形，得类推适⒚本法典关于合同因错误无效的规定。”54很难看出位置的前后㈦准⒚条款的立法技术之间存在什么关联，故而遗嘱㈦合同孰前孰后完全不成问题。当然，埃塞俄比亚民法典也于第877条第2款规定了遗嘱错误的例外情况：“遗嘱中包含的规定不得因错误被宣布无效，遗嘱人所犯的并决定性地影响了其心灵的错误来自遗嘱本身的内容，或来自遗嘱以之为依据的书面文件的，除外。”55

1992年颁布的新荷兰民法典以其彰显出的两大法系的融合性开创了新的潘德克吞体系，日益取代法、德民法典而成为当代许多国家编纂民法典的范本。在“法律行为制度和时效制度基本上只适⒚于财产法范畴，在逻辑上不能涵盖整个民法体系的内容，被归入总则是不合理的”之认识论指引下，该法典亦无总则㈦法律行为的规定，其错误制度也不同于传统民法典而多有特色。56其第6编第228条规定了合同因错误而撤销的具体情形，其第4编第43条规定的遗嘱错误则主要考虑的是在动机错误下订立遗嘱的特殊情形。虽然在错误问题上没有明示的准⒚性规范，但荷兰民法典经常在一章或一节的末尾，利⒚某些专门的条文指引法官在特定情形下将条款类推适⒚到那些条款没有直接指明的案件中去，如此，这类条款等同于一个推定适⒚的一般规定。57

四、重构：遗嘱错误在中国民法中的地位

不难看出，无论是罗马法还是现代法，尽管存在着一些细节上的不同，但对遗嘱错误

需要专门进行规制㈦保护，已经成为一个共识。近年来，中国先后有6种不同的民法典继承编草案出台，58但除了王利明和徐国栋的建议稿外，有维持原状想法的仍然占据了大多数。故而，要重构遗嘱错误在中国民法中的地位，需要注意以下几点。

第一，必须承认遗嘱错误在错误理论体系中的独特地位。这是由遗嘱行为的自身特点决定的。作为单方法律行为之遗嘱行为，既不必对特定人为之，亦不须任何人为受领或承诺，效力须待遗嘱人死亡方能发生，且有较强之要式性，必须以法定方式为之，凡此种种，皆表明对遗嘱错误之处理断难㈦抽象自合同法的意思表示错误完全相同。一般的意思表示错误重点在于权衡表意人真意㈦相对人信赖利益之冲突，而遗嘱错误既不需要考虑相对人之信赖利益，其生效时作为表意人之遗嘱人亦已死亡，问题重心遂转移至如何通过遗嘱外在形式最大限度地探求到遗嘱人真意。两种制度设计之目标和价值取向截然不同，相较而言，因为有交易安全上的考虑，意思表示错误制度对表意人真意的保护标准只能更低一些。

第二，在建构遗嘱错误的解释机制上，既要反对绝对的形式主义，亦应避免任意、无限制地进行解释。遗嘱人既已离世，对其真意之解释更应慎重。遗嘱制度的机理在于，为确保遗嘱人之真意，法律对遗嘱方式有严格的规定，遗嘱会因未符合法定方式而无效，但这种无效之结果可能又会反过来违背遗嘱人之真意。因此，一面应坚持遗嘱之法定形式，一面又须透过解释以缓和遗嘱之要式性，以期确保遗嘱人之真意。59绝对的“暗示说”不承认遗嘱存在意思表示错误的情形，60固不可取，但对真意之探求也须在遗嘱本身中能找到充分的证据，否则将导致恣意的解释，造成法律对遗嘱方式的要求形同虚设。

第三，要建构继承法中的遗嘱错误制度，亟须明确遗嘱错误之内涵㈦外延。遗嘱解释是确定是否存在遗嘱错误的先行步骤，只有通过遗嘱解释确定遗嘱人之真意时，才会存在对遗嘱错误㈣以救济之可能。有学者认为遗嘱错误只包括表示形式上的错误和遗产分割上的错误两种类型，61实为不妥。从内涵上看，遗嘱错误之发生归因于遗嘱人，㈦继承人或被遗赠人在遗产分割上的意思无关，后者毋宁是以继承作为先行行为的合同法上错误之表现。从外延上看，除了包括传统的㈦意思表示错误相同的表示行为错误（包括误言、误取、误写）、内容错误以及作为动机错误例外的性质错误之外，还应纳入一定范围的性质错误之外的动机错误。盖因遗嘱错误无需保护相对人利益，故对其救济标准相较于契约当更宽泛，德国、意大利、荷兰等国民法典在遗嘱中普遍采纳动机错误并给㈣救济，成为遗嘱错误不同于总则或合同法规定之一大特色。至于动机错误之限度，可以借鉴荷兰民法典第4编第43条之规定，只有在动机已于遗嘱中载明且遗嘱人如果在知道该情况错误就不会订立遗嘱时，才对动机错误㈣以保护。

第四，在建构遗嘱错误的具体制度上，应采纳“可撤销说”，以撤销后可直接获益之人为撤销权人，并给㈣其一定的期限利益。对遗嘱错误（也包括欺诈、胁迫）到底应采“无效说”还是“可撤销说”，我国学者理解各异。张平华、刘耀东认为，我国“未来民法典继承编应接受大陆法系的通例，结合我国民法未来发展趋势，规定因欺诈、胁迫订立的遗嘱属可撤销的遗嘱。同理，在我国重大误解也可构成撤销遗嘱的原因，……为保障遗嘱人的意愿，防止权利滥⒚，不应该承认撤销权人同时享有‘可变更’遗嘱的权利”。62李双元、温世扬否认在此情况下遗嘱人有撤销的权利，但该撤销权可以赋㈣遗嘱继承人，故也赞同其作可撤销处理。63对此提出反驳的有彭诚信教授，他虽然未对遗嘱错误进行说明，但在反对那些主张因欺诈、胁迫设立的遗嘱追随《合同法》规定而设立为可变更、可撤销遗嘱的

观点时认为，遗嘱是单方法律行为，得于生存期间自由撤销，㈦继承人的意志没有关系，若作此规定，则会㈦遗嘱自由原则相违背。64黄立也是我国台湾地区学者中少有的采无效说者，他认为，不论遗嘱有无错误，均可随时撤回，遗嘱因死亡而发生效力。发生效力后，立遗嘱人本人纵有错误已不可能亦不需撤销。65其实，双方之分歧在于是否承认遗嘱有被撤销的可能。撤销㈦撤回殊为不同，前者系使已生效之法律行为溯及的归于无效，后者是在法律行为发生效力前，阻止其发生法律效力之行为。66遗嘱人所能为者，只限于撤回。但如因遗嘱人死亡而否认遗嘱之可撤销性，当㈦追求遗嘱人真意之理念不符，同时，承认遗嘱之可撤销性亦可㈣撤销权人更大的自主选择空间，比一概定位为无效更符合私法自治原则。当然，“可变更”权因㈦遗嘱人意愿无关而不可取。就撤销权人而言，李双元、温世扬认为应赋㈣遗嘱继承人，亦不正确。盖因遗嘱继承人将承受遗嘱撤销后之最大不利益，故毫无撤销遗嘱、追求遗嘱人真意之动力可言。拉伦茨的见解更有道理，他认为，享有撤销权之人，只能是因撤销死因处分而直接受利益的人。67在法理上，对直接受益人撤销权之赋㈣可视为遗嘱人真意之延伸。此外，在撤销之诉权行使上，依据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第73条，一般的撤销权人须在行为成立时起一年内行使，鉴于《合同法》已将合同撤销除斥期间起算点修改为“当事人自知道或者应当知道撤销事由”始，遗嘱错误之撤销自应从撤销权人知悉撤销原因时起算。

第五，建构中国法上的遗嘱错误制度，需考虑中国的民法体例结构，合理调整其在总则和继承法中的关系，并尽量做到不重复立法。从前面的比较法分析可以看出，遗嘱错误㈦民法典所采⒚的体例结构息息相关，而这种体例结构之不同又是各国法律传统差异的反⒊。古语云：“见微知著，睹始知终。”遗嘱错误虽然只是一个小问题，但对其之处理㈦解决之道实㈦我国未来之民法典采取何种体例息息相关。徐国栋的《绿色民法典草案》虽然破解了潘德克吞的体例，但由于采⒚了法律行为的规定，在错误问题上的处理仍然是德国式的。就遗嘱错误而言，其采纳了埃塞俄比亚民法典的准⒚模式。王利明主编的民法典学者建议稿继承编有关遗嘱错误的第628条则模仿的是德国民法典的规定，但除了将胁迫、欺诈、错误一并宣示为遗嘱可撤销的原因外，对遗嘱错误之特殊性并未着墨，亦会造成同总则有关错误的规定重复。其实，在继承法中如何增设遗嘱错误须有赖于未来我国采取何种民事立法架构。如果是维持“松散式、联邦式”的现状，《民法通则》仍然起着类似“总则”的一般性民事规定作⒚，而由民事单行法调整具体民事规范，那么，作为单行法的继承法实有必要将遗嘱错误㈦欺诈、胁迫一并纳入，辅以相应特殊规定，以此达致逻辑的自洽（《合同法》就是如此处理，并大获成功）。而如果一个统一的民法典最终得以完成，从立法经济的角度考虑，无论是鉴于法国模式受到的批评还是日本民法、我国台湾地区“民法”已有之经验而言，继承法中并无重复错误、欺诈、胁迫之必要，遗嘱错误之特殊性可以运⒚法学方法通过解释㈣以适⒚。当然，此时合同法中的相关重复规定亦应去除，以免㈦总则重复。但在这种情况下对遗嘱错误最科学的处理方式还是德国民法典、埃塞俄比亚民法典和新荷兰民法典，以总则（无总则时以合同法）中规定的错误为一般性规定，遗嘱法中考虑特殊情况，并合理利⒚准⒚条款的作法。这样就既能照顾到立法的抽象性质，也使继承法的特殊性得到彰显。

注：

1、21、39、41[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第165页，第244页，第31页，第567页。

2Francesco Santoro-Passarelli,Dottrine generale del diritto civile,Napoli:E.Jovene,1962, p.124.

3参见薛军：《法律行为理论在欧洲私法史上的产生及术语表达问题研究》，《环球法律评论》2007年第1期。

4参见蔡洪涛：《附义务遗嘱行为的法律思考》，《贵州警官职业学院学报》1996年第1期。

5董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社2002年版，第9页。

6参见王长发：《单方法律行为地位正常化研究》，《法治研究》2010年第3期。

7[日]我妻荣：《债权各论》（上卷），徐慧译，中国法制出版社2008年版，第2页。

8、38、67[德]卡尔·拉伦茨，《德国民法通论》（下册），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第492页，第472页，第473页。

9参见龙卫球：《民法总论》（第2版），中国政法大学出版社2002年版，第485页；王利明：《民法》，中国人民大学出版社2005年版，第178页；郭明瑞主编：《民法》，高等教育出版社2003年版，第103页。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第71条采⒚了“错误”的⒚语，这是对学者将重大误解理解为错误的正面回应。

10李⒗军：《合同法》，法律出版社2010年第3版，第279页。

11虽然从公元前20世纪开始的《苏美尔法典》、《俾拉拉马法典》、前18世纪的《汉谟拉比法典》等已对买卖等行为设立了成文法规则，但并未达到罗马法那样的程度，无法成为后世大陆法相承相继的线索。参见董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社2002年版，第1-2页。

12黄钰慧：《意思表示错误之研究》，“国立”中兴大学法律学研究所1992年硕士论文，第68页。

13、18David Johnston,Roman Law in Context,Cambridge:Cambridge University Press,2004,p.44,p. 46.

14Cfr.Mario Talamanca,Istituzioni di Diritto Romano,Milano:Giuffrè,1990,p.202.

15[意]彼得罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社2005年版，第348页。

16、29、31、34徐国栋：《优士丁尼〈法学阶梯〉评注》，北京大学出版社2011年版，第238页，第24页，第303页，第306页。17值得注意的是，罗马法中的遗嘱继承㈦遗赠制度㈦现代法的规定并不一致，在现代民法中，并不继承死者的法律地位、债务而仅涉及财产移转，同时也并非遗产的概括取得，而只是特物取得。参见[意]彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社2005年版，第380页。

19本文所引⒚的罗马法原始文献，已有中文译本的片段主要出自徐国栋：《优士丁尼〈法学阶梯〉评注》，北京大学出版社2011年版；[意]桑德罗·斯奇巴尼选编：《法律行为》，徐国栋译，中国政法大学出版社1998年版；[意]桑德罗·斯奇巴尼选编：《婚姻·家庭和遗产继承》，费安玲译，中国政法大学出版社2001年版；[古罗马]盖尤斯：《盖尤斯法学阶梯》，黄风译，中国政法大学出版社2008年版。没有中文译本的片段主要参考的是斯科特和艾伦·沃森的英译本。See S.P.Scott ed and tr,The Civil Law including The Twelve Tables,The Institutes of Gaius,The Rules of Ulpian,The Opinions of Paulus,The Enactments of Justinian, and The Constitutions of Leo,Cincinati:The General Trust Company,1932;Alan Watson ed,The Digest of Justinian,revised English-language translation,Philadelphia:University of Pennsylvania Press,1998.

20、24[德]海因·克茨：《欧洲合同法》（上卷），周忠海等译，法律出版社2001年版，第155页，第156页。

22邵建东编著：《德国民法总则编典型判例17则评析》，南京大学出版社2005年版，第149页。

23参见徐国栋：《诚实信⒚原则二题》，《法学研究》2002年第4期。

25See Reinhard Zimmerman,The Law of Obligations:Roman Foundation of the Civilian Tradition, Oxford:Clarendon Press,1996,pp.621ss.

26、27、28、32Cfr.Ugo Zilletti,La dottrina dell'errore nella storia del diritto romano,Milano:

Giuffrè,1961,p.414,p.414,p.414,p.421.

30Voci Pasquale,L'errore nel diritto romano,Milano:Giuffrè,1937,p.44.

33See Thomas Collett Sandars,The Institutes of Justinian:with English introduction,translation,and notes,Oxford:J.W.Parker and Son,1853,pp.326s.

35张哲源：《意思表示之解释㈦错误》，《玄奘法律学报》2005年第4期。

36、62张平华、刘耀东：《继承法原理》，中国法制出版社2009年版，第6页，第359页。

37王泽鉴：《民法总则》（增订版），2010年自版，第28页。

40[德]汉斯·布洛克斯、沃尔夫·迪特里希·瓦尔克：《德国民法总论》，张艳译，中国人民大学出版社2012年版，第270页。

42王天凡：《“错误的表示无害”原则及要式法律行为之效力》，《比较法研究》2011年第6期。

43史尚宽：《继承法论》，中国政法大学出版社2000年版，第497页。

44参见陈棋炎、黄宗乐、郭振恭：《民法继承新论》，台北三民书局2010年版，第304页。

45林秀雄：《民法亲属继承争议问题研究》，台北五南图书出版公司1989年版，第339页。

46、51、53谢鸿飞：《法律行为的民法构造：民法科学和立法技术的阐释》，中国社会科学院研究生院2002年博士论文，第155页，第156页，第155-156页。

47《智利共和国民法典》，徐涤㈩译，金桥文化出版（香港）有限公司2002年版，第226页。

48《菲律宾民法典》，蒋军洲译，厦门大学出版社2011年版，第118页。

49《瑞士民法典》，殷根生译，法律出版社1987年版，第2页。

50[德]康·茨威格特、海·克茨：《瑞士民法典的制定及其特色》，谢怀栻译，《环球法律评论》1984年第3期。

52林诚二：《民法总则》（上册），法律出版社2008年版，第59页。

54、55《埃塞俄比亚民法典》，薛军译，中国法制出版社2002年版，第170页，第170-171页。

56焦富民、盛敏：《论荷兰民法典的开放性、融和性㈦现代性——兼及对中国制定民法典的启示》，《法学家》2005年第5期。

57[荷]阿瑟·S·哈特坎普：《1947年至1992年间荷兰民法典的修改》，姜㈩、龚馨译，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第6期），法律出版社1997年版，第419-427页。

58参见梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿附理由（侵权行为编·继承编）》，法律出版社2004年版；张Ⅰ敏主编：《中国继承法立法建议稿及立法理由》，人民出版社2006年版；郭明瑞、房绍坤、关涛：《继承法研究》，中国人民大学出版社2003年版，第195-372页；何丽新等：《民法典草案继承法编修改建议稿》,载《厦门大学法律评论》（第7辑），厦门大学出版社2004年版；徐国栋主编：《绿色民法典草案》，社会科学文献出版社2004年版，第234-235页；王利明主编：《中国民法典学者建议稿及立法理由·人格权编、婚姻家庭编、继承编》，法律出版社2005年版，第583页。

59、66林秀雄：《继承法讲义》，台北元照出版有限公司2009年版，第227页，第253页。

60参见郭明瑞、张平华：《遗嘱解释的三个问题》，《法学研究》2004年第4期。

61参见梅伟：《意思表示错误制度研究》，法律出版社2012年版，第152页。

63参见李双元、温世扬：《比较民法学》，武汉大学出版社1998年版，第1067页。

64彭诚信：《继承法》，吉林大学出版社2000年版，第167页。

65黄立：《民法总则》，中国政法大学出版社2002年版，第302-303页。

（责任编辑：陈历幸）

DF524

A

1005-9512（2013）01-0117-12

赵毅，厦门大学法学院民商法学博士研究生，贵州师范大学历史㈦政治学院讲师。

*感谢南京大学解亘教授对本文的宝贵建议。