《专利法》第5条应当坚持中国特色

聂稻波 封志强 刘广宇 朱 宁

引 言

我国《专利法》第5条第1款（以下简称《专利法》第5条）规定：对违反法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权。《专利法》第一版中该条款就已存在。然而，从专利法诞生至今的20多年中，该条款在专利审查、无效等过程中使用较少。作为可以驳回、无效的实质性条款，其使用频率不高是值得注意的。如果一个重要驳回、无效条款使用频率低，原因无外乎两个：一是该条款缺乏生命力，没有太大的存在价值；二是该条款缺乏应用操作层面上的具体、细化的规定，审查员、法官、公众难以把握该条款的客观标准。目前业内有较多人持第一种观点，他们认为该条在美日欧等专利制度发展比较成熟的国家，要么根本不存在，要么审查标准非常宽松。淡化专利法的道德色彩是世界大流，我国专利法没有必要坚持对专利申请进行道德审查，可以将其删除；即便保留，其审查标准也应该向西方发达国家看齐，尽量宽松。

一、西方发达国家专利法中的道德审查

现阶段西方发达国家确实倾向于淡化专利法的道德色彩，例如，美国的专利法里不存在公序良俗原则，在具体实践中，即使涉及到所谓的公序良俗原则问题，也不直接以公序良俗原则驳回专利申请或宣告专利无效，而是将公序良俗解释为实用性要求或者根据其他法律进行判决。日本专利法中虽然有相关规定①日本将发明、实用新型、外观设计分别进行立法保护，因而与社会公德、公共利益有关的法条分列于特许法、实用新型法、外观设计法中，具体参见日本《特许法》（1999年3月1日修订）第32条、日本《实用新型法》（1999年12月22日修订）第4条规定以及日本《外观设计法》（2003年5月23日修订）第5条。，但其适用的频率非常低，比较典型的有以下两个判例：东京高级法院1956年12月15日判决②张遵逵、郝庆芬等译：《日本专利判例精选》，专利文献出版社出版1991年4月版，第122～126页。和东京高级法院2001年7月5日判决③东京高级法院审判35609号，平成11年10月21日。，在这两个案例中，主张公序良俗的一方都败诉了。在日本专利法中，判断发明创造是否违反社会公德、公共利益时，主要考察发明创造的根本目的，而不是其实施是否存在违反社会公德、公共利益的可能性。即使其实施有危害公序良俗的可能性，如果发明创造的根本目的不在于此，也不能简单认为该发明创造违反公序良俗。也就是说，日本专利法中公序良俗的相关条款的审查也是相当宽松的。欧洲的情况与日本相似，《欧洲专利公约》在第53条（a）中对于专利申请中涉及社会公德和公共利益的内容做出了相关规定④《欧洲专利公约》第53条（a）规定：欧洲专利局不应当授予其公开和实施与公共秩序或者道德相违背的发明，发明的实施仅仅为部分缔约国或所有缔约国的法律或法规所禁止，不能认为是违背了公共秩序或者道德。，然而欧洲专利局仅对少数极端的案例使用了该条款，其中比较典型的涉及社会公德和公共利益的案例均与现代生物技术相关，而且公序良俗在这两个案例中也都铩羽而归。欧洲仅考虑技术方案本身是否违反公序良俗，如果仅仅是技术方案的实施存在潜在的危险，倾向于认为该危险的规避不是专利局，而是国家其他部门的工作。这个思路与美国不谋而合。

但从历史上来看，西方发达国家专利法中对公序良俗的审查尺度也经历了从严到宽的发展过程，其法律的修改、审查尺度的变化都是与其经济、社会的发展相适应的。以美国为例，在19世纪初，如果一项发明能够用于至少一种非道德目的，那么不管该发明是否还存在其他有益的用途，都被认为是缺乏有益的实用性，而被排除在可专利性的主题之外；20世纪中期，标准相对放宽，只要发明至少有一项有益的用途，该发明就满足了有益的实用性要求；而到了20世纪70年代，法院开始支持赌博用具的专利，这一方面是因为赌博不再被看作是一个严重的道德问题，另一方面是因为法院在用不明确的道德标准否决专利时日趋谨慎；此后，在美国专利实践中，实用性审查中道德审查的应用受到了极大限制，即使遇到相关申请，USPTO也将相关的道德、法律审查留给了其他组织，如政府、国会、FDA等。由以上的发展过程可以看到，即使在美国，其历史上也曾经对专利中与道德相关的审查实行较严格的标准，只是随着社会公德本身的变化（例如到20世纪70年代，赌博在美国社会已经不再被认为是严重的道德问题）、公民对于专利的理解日趋理性和深刻、法律体系的健全、部门分工日趋合理，美国专利法中公序良俗相关的审查才慢慢变得宽松。

二、我国不宜仿西方发达国家专利法中的道德审查模式

美日欧淡化专利法的道德色彩，其理由总结来说无外乎以下几点：1. 由于社会公德是一个很模糊的概念，让一个主要扮演技术人员角色的审查员用这个模糊的概念对专利申请做出审查本身就不合理；2. 专利权从根本上来说是禁止他人实施的权利，而不是持有人实施该专利的权利，因此，专利申请获得授权并未授予专利权人实施其专利的合法性，该专利的实施依然要遵守各项法律的规定；3. 不对某些专利申请进行授权，并不能禁止这些专利的实施，相反，专利申请公开以后，如果被驳回，则代表该技术进入公共领域，任何人都可以使用。

美日欧的上述做法是适合其自身发展状况的，其淡化专利法道德色彩的理由也是充分、合理的。此外，从明晰各个法律的职权范围、提高政府机关行政效率层面上来说，淡化专利法的道德色彩也是正确的。然而，是不是就此可以得出结论，中国专利法应该完全照搬美日欧的做法，删除《专利法》第5条或者将其审查标准尽量放宽呢？本文认为，在作出最终的结论之前，我们还应当考虑一个重要的因素——国情。任何国家的法律法规都是为其国家利益服务的，专利法也不利外，其条款的设立、审查尺度的把握都要服从于国家利益的需要，都要为本国人民的切身利益服务，都要与法律设立时国家社会的发展状况相适应，因此必须要考虑到本国的国情。古人晏子早在几千年前就说过一句非常有哲理的话：橘生淮南则为橘，橘生淮北则为枳。美日欧的上述做法如果照搬到中国来会不会由淮南之橘变成淮北之枳呢？本文以为可能性很大。

（一）我国法律体系与美日欧法律体系存在较大差异

我国法律体系、历史传承都与美日欧国家不同，我国法律体系的整体状况决定了我们不能放弃《专利法》第5条的审查。我国的法律属于大陆法系，而美国的法律是判例法，其法律可随时由新出现的判例来修正；欧洲虽然也是大陆法系，但是其可以通过判例来对一般法进行完善；日本在明治维新以后移植了法国和德国的法律系统，因而现在日本的法律体系与欧洲法律系统也是一脉相承的；我国则完全是成文法，在经历了几千年的以伦理道德为基准的人治之后，近现代才开始借鉴西方的经验，进行法律制度的改革，判例对法律不具有修正和解释的功能，如果将《专利法》第5条完全删除，此后若遇到极端的情况，必然会陷入无法可依的窘境。美日欧的法律体系传承的是西方形式理性化的司法审判制度，具有很强的形式逻辑性，其追求法律的充分确定性，要求法律在整个国家范围内适用，因而其排斥与地域、时代密切相关的、具有很大不确定性的道德因素；而我国的传统法制受儒家思想影响很深，西周时即有“礼”（相当于道德）“刑”（相当于法律）结合形成了中国传统法制雏形，到唐高宗制定《唐律疏议》确立了“以德为本，刑罚为用”的原则⑤宋仁彪：《浅论中国传统法律文化中的“礼”》，载《经济研究导刊》2010年第16期。，其重视伦理道德，主要目的不是判定事实真相，而是修复社会秩序、构建和谐的社会关系，伦理道德在中国传统法制中占有很大的比重，法律不能与道德相悖的原则是普通民众心中的共识，从西方法律的角度看来难以把握的道德因素，在中国的法律体系中就没有那么难以驾驭。

（二）我国法制建设还不够完善

美国、欧洲的法律体系经历了数百年的持续发展，已经相当成熟，而邻国日本的法律建设也走在了我们前面。日本自明治维新开始先是参考法国“六法”⑥“六法”指民法、商法、民事诉讼法、刑法、刑事诉讼法、宪法。，后借鉴了德国的法律制度，对欧洲法律进行了大规模的移植，至20世纪初，日本已经将大陆法系国家的“六法”成功地进行了移植。二战后，驻日美军将美国法律制度引进日本，肃清了法西斯势力，使日本的法律向着民主化的方向改革⑦韩君玲：《论日本法的移植与创新》，载《法学杂志》2005年第4期。。时至今日，日本已经形成了具有英美法系特色的成熟的大陆法体系。与日本不同，我国的法律现代化经历了非常曲折的进程。清朝末年，清政府在帝国主义的胁迫下进行的法制改革最终以失败告终。国民党政府在清政府变法、北洋军阀政府法规的基础上，借鉴欧洲大陆法系国家的法律，完成了“六法”的编制，其中便包括我国历史上颁布的第一部专利法：《中华民国专利法》⑧尹新天：《中国专利法详解》，知识产权出版社2011年版，第2～4页。。“六法”较好地继承了欧洲大陆法体系，同时考虑了当时的国情，比较适合当时的中国社会。然而建国后，我国全面废除了国民党时期制定的“六法”，转而借鉴和移植苏联的与计划经济相适应的法律体系，我国的法律现代化进程被中断。文革期间民主法制被肆意践踏，法制建设更加无从谈起⑨文琦：《中国法律传统与西方法律传统的冲突与融合》，载《广西政法管理干部学院学报》第21卷第4期。。改革开放后，为了适应社会主义市场经济建设的需要，我国才大量学习和引进西方发达国家的法律，真正进入了法律现代化的轨道。改革开放以来，我们已经制定了大量先进的成文法（专利法即是其中之一），然而要真正建立成熟的法律体系，除了优秀的成文法以外，还需要大量的司法实践和经验的积累。目前我国许多领域还存在立法的空白，而已有的成文法（如专利法）本身也有较多缺陷。法律本身的不完善导致其客观上需要“礼”（如诚实信用原则、公序良俗原则等）对其进行补充，《专利法》第5条便有一定的“礼”的属性。因此，在我国立法工作尚未完成、不同法律权力界限不明确、法律自身不完善的大环境下，不宜盲从美日欧的淡化专利法道德色彩的做法，而应该坚持《专利法》第5条的道德审查。

（三）我国民众对于专利制度的理解还不够深刻

法律的制定除了要考虑到法律自身逻辑的自恰、稳定与完美，还要考虑到法律如何被遵守、实际效力如何的问题。而后一个层面的问题与公众如何理解和看待法律密切相关。就我国目前的状况来说，由于专利法产生的历史较短，普法工作任重道远，国民的专利意识有待提高，国人对专利法、专利的理解还较肤浅。一件专利申请在中国获得授权，大部分中国公民可能认为该专利技术先进，很有经济社会价值，“专利”一词在绝大多数国人心中尚未褪去神圣的光环。虽然专利获得授权客观上只有禁止他人实施的权利，但是由于公众对专利制度理解的偏差，如果违反法律或社会公德、妨害公众利益的技术获得专利授权，客观上有可能损害公众的利益、造成恶劣的社会影响。因此，对于大部分公众来说，如果授权专利中出现违反法律或社会公德、妨害公众利益的情况，将是难以想象，更加难以接受的。正因为公众对专利的认识还停留在比较感性的水平，国家知识产权局有责任和义务进行道德审查。

再结合本文第一部分提及的西方发达国家专利法中对公序良俗审查尺度的历史变迁，可以得到如下启示：好的法律法规要与时代、现实相适应，而超前的法律法规将与落后的法律法规一样，会给国家、社会带来负面影响。鉴于现在的中国无论经济、社会还是法制的发展状况都与美日欧存在一定的差异，完全照搬它们现行的法律法规以及审查标准必然是不合适的，必须根据我们国家的国情现状，进行合理的调查、分析，积累足够的实践经验才能制定出最适合我国的法律法规。

三、结 语

美国总统林肯说，“法律是显露的道德，道德是隐藏的法律。”20世纪美国法学家富勒在《法律的道德性》一书中也说：“真正的法律必须与道德保持一致。”法律与道德本身就是如水乳交融一般的关系，特别在我国这样一个几千年来倚重伦理道德维持社会秩序、现代法制建设尚不完善的国家，要将法律与道德彻底划清界限，是不明智、不现实、——至少在现阶段看来——是毫无益处的。

2012年4月，央视报导了一则用工业明胶制造药用胶囊进入药品市场的新闻，随后，有网友在微博中爆料，用皮革废料制食用明胶的工艺方法早在1991年就申请了专利，并获得了授权，引起网民和舆论哗然。国家知识产权局不得不对此进行澄清，相关负责人接受新华网《第一回应》栏目记者独家专访时表示，国家知识产权局受理过10件利用皮革废料提取食用明胶的相关专利申请，其中2件曾获得批准，但均已失效，目前没有处于有效状态的相关专利。据查，上述2件获得授权的专利申请号分别为96100522.X和98112702.9。笔者仔细研究了上述2项专利的技术内容以及审批过程，认为国家知识产权局对上述专利申请的授权是没有过错的。但是，无过错并不意味着没有改进的空间。一件并未得到授权的皮革制明胶专利申请就能引起舆论哗然，从侧面反映出民众对于食品、药品安全紧绷的神经，以及对于专利制度的非理性认识。大部分民众依然把道德作为法律的基本要求。诚然，普法工作任重而道远，但是另一个方面，置公众舆论于罔顾也将影响法律的公信力。正如美国废奴运动领袖菲力普斯所言，“若是没有公众舆论支持，法律是没有丝毫力量的。”因此，在努力普法的同时，国家知识产权局应当加强专利法中的道德审查，防止不法分子利用专利制度给违法产品披上合法外衣。

对于《专利法》第5条使用频率低的情况，本文认为主要原因还在于缺乏应用操作层面上的具体、细化的规定，不论是审查员、法官还是普通民众，都难以把握该条款的客观标准。以实审为例，2010版《审查指南》与《专利法》第5条相关的内容只有不到3页，除去第2款相关内容外，只剩下不到两页的内容，且大部分都是缺乏实际操作指导性的较上位的规定，缺少真实案例。《审查指南》未给出具体、细化的规定，直接导致审查员不能在实际审查中准确地应用该条。例如，该条中的“法律”涵盖数量众多的法律法规，《审查指南》以及相关的审查操作规章中均未给出该“法律”的具体范围，也没有相关的参考资料，审查员大多只具有理工科的教育背景，对于专利法以外的法律法规并没有系统的学习经历，在审查过程中也没有太多的精力自行查阅众多的法律文件，因而即使专利申请违反了其他的法律，审查员也很难利用该条作出准确的审查结论。因此，建议有关部门采取适当措施，增强《专利法》第5条的可操作性。例如，细化、扩充《审查指南》中与该条相关的内容，可在《审查指南》或者其他审查操作规章中增加一定的实际案例，使审查员和法官有具体的可参照的范例；为方便审查员的审查，可将相关度较大的其他法律（如《中华人民共和国食品安全法》、《中华人民共和国环境保护法》等）整理、编写成数据库，供审查员在审查过程中检索使用。在补充完善了相关法律规章之后，应当在从实审、复审、公告、到无效的整个专利程序中加强《专利法》第5条的审查。在实审、复审部门鼓励审查员使用该条进行审查，经常组织实际案例探讨会议，提高审查员应用该条的审查能力。对于不能适用该条，但其实施可能违法的专利申请，可由审查员写出警示内容，在专利申请公开或专利公告时一并向公众公开。例如前述申请号98112702.9的高铬明胶专利，审查员可在公告文本中警示：“此高铬明胶若用于普通胶囊的制造，可能违法《中国药典》的相关规定”。对于食品、药品等“高危”领域，国家知识产权局可以启动专门的筛查，对于违反《专利法》第5条的已授权专利，可以对其启动无效程序。如此才能充分发挥《专利法》第5条的功能，在专利体系中为民众树立坚实的安全屏障。