公序良俗原则司法适用初探——以《民法总则》有关公序良俗条款为切入点

曹家玮

(华东政法大学国际法学院，上海 201700)

2017年3月15日中华人民共和国第十二届全国人民代表大会通过了《中华人民共和国民法总则》(以下简称《民法总则》)，其中公序良俗原则首次被写入法律之中。“公序良俗”一词在《民法总则》中共出现了四次，分别出现在第八条“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。”；第十条“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”；第一百四十三条第三款“具备下列条件的民事法律行为有效：(三)不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。”；第一百五十三条第二项“违背公序良俗的民事法律行为无效。”

一、公序良俗的定义

1804年法国民法典首次规定了使用了公共秩序与善良风俗的概念，各国与理论界普遍把公共秩序与善良风俗作为公序良俗的内涵。日本民法学家我妻荣对公序良俗的定义是“公序是指国家社会的一般利益，良俗是指社会一般的道德观念。”①公共秩序与善良风俗的概念看似简单，却引起了学界极大的争议。公序良俗原则被许多学者所批评，主要的批评理由有第一，公序良俗内在价值易变，随着时间维度、年代推移会发生翻天覆地的变化。②第二，从空间维度看，善良风俗各地区并不相同，有时会差异很大，可能出现同样的案情在不同的地域判决的结果不同的情况。第三，公序良俗中充满了个人的价值判断，非理性因素占据主导地位，不利于现代法律理性的实践。③

对公序良俗概念批判的理由是基于与法律的性质相比较所做出的，公序良俗作为一种法律之外的产物存在着巨大的不确定性与“非理性”因素。这一观点实际是站在实在法的角度对公序良俗进行批判。公序良俗原则即使被学者们认为概念不确定与充满非理性的“偏见”，但他们不可否认公序良俗的现实存在。可以这么说，把特定时代下公序良俗的内涵与公序良俗这一概念比作部分与整体，每个时代下公序良俗的内涵确实有所差异，但这反映的是在整体之下的部分与另一部分的差异，无论差异有多大，它们均是整体的一个体现。公序良俗作为人类社会必要的理念，实在法是不可避免的去正视它在民法的地位与司法适用问题，而应当将公序良俗剔除出民法之外。

二、《民法总则》公序良俗条款适用规范

(一)《民法总则》第八条的司法适用

由于《民法总则》第八条直接继承了《民法通则》第七条的内容，学者们对于公序良俗的批判同样适用于《民法通则》第八条的内容。《民法通则》第八条是抽象的公序良俗原则的规定，而公序良俗原则内容的不确定性极易导致诸如向一般条款逃匿、道德判断替代法律审判、民意干涉法院审理等弊端。因此在《民法总则》第八条司法适用问题上应当持保守态度。具体而言，若案件涉及公序良俗原则，首先应当考虑部门法的具体法律规定，在没有具体法律规定时寻求《民法总则》第十条、第一百四十三条第三款和第一百五十三条第二项的规定。有且只有当《民法总则》这三项条款的规定均不满足案件法律适用的情形时才可援引《民法总则》第八条的规定。只有在规则缺位或存有空缺结构的情形下，才可以适用法律原则来判案。④这是维持法的安定性的必然要求，也是规范法学派的基本逻辑前提。

《民法总则》第一百四十三条及第一百五十三条规定了民事法律行为与公序良俗之间的关系。对于非民事法律行为诸如侵权行为、不当得利行为与公序良俗之间的关系未做规定。当确有必要判断民事活动中的其他行为与公序良俗之间的关系时，《民法总则》第一百四十三条及第一百五十三条不可适用，此时应当适用《民法总则》第八条的规定。《民法总则》第八条规定“民事主体从事民事活动不得违背公序良俗。”第八条规定中“民事活动”不仅包括民事法律行为，而且包括侵权行为、无因管理行为、事实行为等其他民事活动。因此在《民法总则》第一百四十三条及第一百五十三条不能适用的情况下，可以适用《民法通则》第八条的规定。如《侵权责任法》第二条第一款规定的民事权益法律无明文规定，但可以通过《民法通则》第八条公序良俗原则加以限制。有学者认为“公序良俗原则就应该从限制利益范围的角度发挥功能，也即是只要是不违反公序良俗原则的利益都应受到保护。”⑤又如在请托他人办事的不当得利中，也可以通过《民法总则》第八条公序良俗原则加以处理。请托办事扰乱了公共秩序，包括经济秩序、教育秩序和司法秩序等，通过公序良俗原则的适用，实质性地矫正了非公平性竞争导致的利益失衡，恢复了被扭曲的生活秩序。⑥由此可见，《民法总则》第八条虽然是一项抽象的法律原则，但其有法律原则司法适用的规则，并非只是所谓的“宣誓条款”并且《民法总则》第八条在侵权、不当得利、事实行为上具有重大的理论与实践价值。

(二)《民法总则》第十条的司法适用

《民法总则》第十条规定“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”这一条是公序良俗在法律渊源上的运用。《民法总则》将“习惯”纳入民法渊源之中，被江平教授认为是《民法总则》比较重要的进步和创新的地方。⑦就《民法总则》第十条而言，该项条款是一项法律规则，而非一项法律原则。该项条款可以直接用于判断某项习惯是否符合公序良俗的依据，因而可以在司法中直接适用而不需如《民法总则》第八条那样有条件的限制适用。

从《民法总则》第十条中可以看出，公序良俗原则不仅在实体的法律问题上对于民法起着至关重要的作用，而且在法律渊源的确立上也有着自己特别的价值。某样习惯或习惯法是否可以成为民法的渊源依赖于公序良俗原则的检验。公序良俗作为民法的最高原则之一，有能力有资格成为习惯的安全阀，将一些不好的习惯剔除于法律之外。有学者称之为公序良俗的净化功能。⑧此外，在具体操作方面，有学者建议“对于习惯法而言，在理想情形下应由法官主动检索适用，但是，由于我国并非判例法国家且习惯的地域性特征极为明显，故法官主动援用的难度较大，需要由主张适用习惯法的当事人负担一定的证明义务。”⑨也就是说，对于《民法总则》第十条的司法实践而言，该学者就建议某一习惯法是否符合公序良俗原则目前而言由主张的当事人负举证责任。

(三)《民法总则》第一百四十三条及第一百五十三条的司法适用

《民法总则》第一百四十三条第三款规定：“具备下列条件的民事法律行为有效：(三)不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。”第一百五十三条第二项规定：“违背公序良俗的民事法律行为无效。”这两项条款是公序良俗在民事法律行为上具体应用的体现。虽然这两项条款是法律规则，但由于公序良俗本身过于抽象的缘故，两项法律规则需等用尽部门法其他法律规则之后，方可适用。《民法总则》第一百四十三条及第一百五十三条能够解决学者关于《民法通则》第七条适用的批判。如在“张学英诉蒋伦芳案”中，学者批判适用《民法通则》第七条是以法律原则取代法律规则的适用，破坏了法律的安定性。但如果以《民法总则》第一百五十三条的视角来看，一百五十三条已明确规定违反公序良俗的民事行为无效。丈夫将财产遗赠给“第三者”这一行为违反了当今社会的善良风俗，通过第一百五十三的规定可以直接认定该民事行为无效。该条规定是一项具体的法律规则，而不再是一项法律原则，因此民事法律行为的公序良俗判定不再会存在“以法律原则替代法律规则”的情况。司法实践中大量与公序良俗有关的案件争议都与民事法律行为相关，因此笔者认为今后大多数公序良俗案件可以通过《民法总则》第一百四十三条及第一百五十三条这两条具体的法律规则加以解决，无需通过《民法总则》第八条加以解决。

虽然上述两项条款以法律规则身份可以直接在案件中适用，但两项条款中公序良俗内涵的本质并未绕开。“道德判断替代法律审判”这一问题是所有公序良俗案件难以回避的问题。因为公序良俗原则本质上不是一个法律问题，而是一个伦理、社会问题。如果要将公序良俗真正“法律化”，需要将公序良俗的内涵及类型化表现明确于成文法之中。通过这一方法可以使得公序良俗真正成为一个法律概念，有明确的内涵和外延。

三、结语

公序良俗原则由于其内涵的不确定及抽象性，长期以来受到学界的批评与质疑。《民法总则》因此对《民法通则》第七条进行了修改和补充，将公序良俗原则由原先仅有一项条文扩展为四项条文。通过规定具体的法律规则，《民法总则》第一百四十三条及第一百五十三条克服了法律原则适用的弊端，成为了公序良俗法律规则化的典型条文，也是公序良俗原则适用的常态。《民法总则》第十条则扩展了民法渊源，将公序良俗原则作为限制习惯的一项工具，用以甄别习惯法的标准，这是对公序良俗原则在法律渊源选择上的一种创新性发展。《民法总则》第八条作为公序良俗原则的直接体现，继承了《民法通则》第七条的内容。《民法总则》第八条应当满足法律原则适用的条件，有条件限制适用，这既满足了法安定性的要求，又能够满足公序良俗作为实现个案正义最后一根稻草的期望。整体而言，新颁布的《民法总则》深化了公序良俗的司法适用，使得公序良俗原则在司法适用上更具可操作性和规范性，也同时涵盖了民法绝大多数领域，让公序良俗原则真正成为民法的基本原则。

注 释：

①郑显文.公序良俗原则在中国近代民法转型中的价值[J].法学，2017(11)：87.

②陈吉生，金锦城.公序良俗的非确定性与裁判结果的确定性探析[J].法律适用，2008(5)：23.

③易军.民法上公序良俗条款的政治哲学思考——以私人自治的维护为中心[J].法商研究，2005(6)：96.

④林来梵，张卓明.论法律原则的司法适用——从规范法学方法论角度的一个分析[J].中国法学，2006(2)：126.

⑤毛永俊.公序良俗原则视野下的侵权责任法一般条款——兼评<侵权责任法>第二条[J].贵州市委党校学报，2010(2)：41.

⑥李岩.公序良俗原则的司法乱象与本相——兼论公序良俗原则适用的类型化[J].法学，2015(11)：67.

⑦江平.民法总则评议[J].浙江工商大学学报，2017(3)：8.

⑧杨德群.论公序良俗原则对习惯及习惯法的权衡[J].时代法学，2013(6)：23.

⑨肖明明.民法总则中“习惯”的体系性解释与适用[N].人民法院报，2017-12-13.