著作权视野下反规避条款的法律协调机制

杨 涛

数字网络环境下复制与传播技术的发展对著作权保护提出了巨大的挑战，通过技术措施筑造“著作权长城”则成为著作权人自助的重要手段。基于著作权保护的现实需要，立法必须制定相应的反规避条款来认可著作权技术保护措施的法律地位。著作权法中反规避条款这一制度设计突破了传统著作权法的结构范畴，对著作权法公益面向具有潜在的负面影响，故立法配套建构相应的法律协调机制尤为关键。我国《信息网络传播权保护条例》中的反规避条款内容与美国、欧盟立场接近，但是相应的法律协调机制空间较小。本文欲以系统的观念从著作权立法内与著作权立法外两个角度来探讨反规避条款的法律协调机制，并针对我国反规避条款提出相关的完善措施。

一、反规避条款的“超著作权”法律效应

尽管各国的反规避条款内容不尽相同，但其基本内容大都涉及到直接规避行为的禁止和规避准备行为的禁止。①较特殊的是澳大利亚法并不禁止直接规避行为，而加拿大则不禁止规避准备行为。反规避条款使著作权人可采取有效的科技措施保护其著作，禁止内容包含对著作的“接触”，还获得禁止他人未经授权而接触作品及禁止规避技术措施的权利——“接触控制权”。由于数字网络科技的进步使得著作的利用方式逐渐改变，这种作品“接触”与“利用”的分野有其合理性。在数字环境里，有必要给予著作权人足够的法律保障及损害赔偿的请求权，以对抗规避技术保护措施的行为。但是我们也必须辩证地思考其对著作权法的结构性影响，特别是要警惕“超著作权”效应。②Animesh Ballabh, Paracopyright, E.I.P.R. 2008, 30(4), 138-144.

（一）弱化与式微：合理使用空间的压缩

数字环境中，合理使用的主张必须在作品利用人同时拥有合法“接触”及“利用”作品的权利下才有主张的空间，所以反规避条款大大压缩了著作权合理使用原则的存在空间。以美国DMCA规定为例，作品利用者非法取得“接触”作品的权利，不可能获得“合法利用”作品的权利，必定也是取得非法利用作品的权利，在合法的情形下，作品利用者不可能单纯只拥有“利用权”而无“接触权”，理论上不会有这样的情况发生，故在此情况下也无“合理使用”主张的可能。

即便作品利用者取得合法“接触”作品许可却未取得“利用”作品的情况下，而规避“控制利用”的技术保护措施时，作品利用人此时仍有机会主张“合理使用”作为抗辩事由，但可能会因为事实状况而难有机会取得合理使用的特权。这是因为反规避条款所禁止的准备行为包含“控制接触”及与“控制利用”技术保护措施有关的任何的技术、产品、服务、装置、组件或其零件的制造、进口、向公众提供、准备，或其他交易方式的提供行为，这也使得原本希望以合理使用原则来规避“控制利用”技术保护措施的作品利用者，也因该技术保护措施的准备行为之禁止，而无从获得规避“控制利用”技术保护措施的技术、产品、服务、装置、组件或零件的提供。因此，作品利用者欲以他人提供规避设施或服务来规避控制利用的技术保护措施，进而通过主张合理使用作为“未经授权利用”的想法也就难以达成。

（二）免费与付费：接触行为状况的变更

在数字化的信息科技时代中，技术保护措施赋予著作权人控制接触及选择利用其作品方式的能力，因此无论技术保护措施采用人是否拥有作品的著作权，将使得所有的数字内容只有在“按次付费”的情况下，才可被接触或利用，且著作权人只要利用技术保护措施将作品锁住就可以轻易排除他人在未经其同意下接触作品的行为，因此反规避条款使得原先在某些情况下容许“免费”接触行为的诸多状况，改为“按次付费接触”的机制，并几乎没有例外空间。③David Nimmer, A Riff on Fair Use in the Digital Millennium Copyright Act, 148 U. PA. L. REV. 673(2000).反规避条款并不区分规避人是基于非法目的还是合法目的，④Mauricio Espana, The Fallacy That Fair Use and Information Should Be Provided for Free: An Analysis of the Responses to the DMCA's Section 1201, 31 Fordham Urb. L.J. 135(2003).这意味作品利用者在每次利用时都必须寻求权利人的同意与授权，甚至可能每一次接触都必须付费。因此，可以想象未来将是一个著作权授权机制的时代，当按次付费的授权机制与反规避条款结合，将使得传统上被认为是有限的独占权的著作权转为永久的独占权，而这种改变也势必破坏著作权法长久以来的权利衡平机制。

学者以“超著作权”来称呼反规避条款，而非著作权侵权行为，这意味着反规避条款的特殊性不只显现在法典编排上。如果说数字环境下必须给予著作权人独特的对待并提供著作权人充分的救济与保护，我们必须得以制定反规避条款来规范产业发展的话，那么我们也必须对著作权法基本内涵与架构的过度蜕变提高警惕。尽管反规避条款有极大的部分是在处理规避准备行为，其与著作权法之间的逻辑关联性极小，但是反规避条款独立立法已难成现实。⑤美国DMCA制订过程中，美国商务委员会曾提出将反规避条款独立立法比将其置于著作权法中更好。我们所能倚重的只能是在包含反规避条款的著作权法框架内，审慎地建构相应的法律协调机制，这样方能柔化反规避条款对著作权法带来的结构性侵蚀。

二、著作权立法框架内的协调机制解析

正如各国的反规避条款内涵不尽相同一样，各国反规避条款的相应法律协调机制也有所区别。在某种程度上讲，相对激进的反规避条款其协调机制的空间更为广泛，故美国、欧盟反规避条款的法律协调机制在系统性和灵活性上都颇具特色。

（一）美国立法机制与行政规则制定的配合——“7+N”豁免机制

美国国会在决定有关DMCA中反规避条款的适用范围时曾有过不小争议，最主要的原因，乃在于各个利益团体均积极运用其力量进行游说，以促使国会通过有利于己的条文。⑥Pamela Samuelson, Intellectual Property and the Digital Economy: Why the Anti-Circumvention Regulations Need to be Revised, 14 Berkeley Tech. L. J. 519(1999).国会强调数字环境对著作权人产生了极大的威胁，因此有必要制定反规避条款，以对抗可能破坏著作权利益的技术措施及行为，但为确保社会大众仍可对有著作权的著作为非侵权的利用，故特别在1201（d）项到1201（j）项中规定了七项免责规定。

美国灵活的行政规则制定（Rule Making）成为协调机制的重要内容。DMCA中虽然提供七种技术保护措施的免责规定，但是由于DMCA对于所规定的免责行为太过狭隘，显然未考虑到尚有其它为合法目的所为的规避行为，也可能会对合理使用加以进一步的限制。在反规避条款所规范的三种禁止行为中，引发争议最大的就是有关接触控制的规范。而为确保社会大众可继续从事诸如合理使用等非侵权行为，并降低可能的冲击，接触控制是在DMCA开始实施两年后才开始生效。在此两年间，国会要求版权局必须决定哪些“特定作品利用”应该排除适用接触控制条款，而该决定自该禁令生效时起试行3年，直至3年后再行评估以决定是否续行或是加入新的规范。⑦DMCA section 1201 (a) (1) (D).2000年国会图书馆和版权局首次发布了例外条款，包括两种豁免规定。随后于2003年与2006年分别认定四种和六种例外规定，最新一次认定是2010年的规则制定，其在前期认定的基础上公布了六种豁免事项。⑧Us Copyright Office, Exemption to Prohibition on Circumvention of Copyright Protection System s f or Access Control Technologies, (July 20.2010).

（二）欧盟版权指令的“两步走”方针与成员国的变通措施

鉴于欧盟指令的特殊性，其并未引入传统意义上的规避责任的例外，反规避条款协调机制则要从两个角度来看，一是欧盟EUCD中的两步走机制，二是欧盟成员国的变通机制。

欧盟版权指令要求成员国推动权利人为了实现“权利的例外或限制条款”所要达到的目的而采取“自愿措施”，包括实施权利人与其他利益集团之间为此而缔结的协议。如果权利人没有采取这样的“自愿措施”，包括权利人与其他利益集团在合理的期间内没有达成这样的“自愿措施”，成员国就应当介入并采取适当的措施，以确保“权利的例外或限制”所带来的好处得以实现。除此以外，EUCD立法者为了适应客观条件的不断发展变化，还在《欧盟版权指令》第12条设立了指令修改程序，寻求一种更为灵活的途径来维护版权利益的长期平衡。⑨Article 12 of Directive 2001/29/EC of the European Parliament and of the Council of 22 May 2001.由于EUCD的转化实施进程较为缓慢，尚未有报告审查技术措施保护是否对法律允许的行为产生了不利影响，亦未见EUCD的修改议案。

由于EUCD并未引入传统意义上的规避责任的例外，指令混乱的用词倒是给了欧盟成员国较多自由空间。对于例外，有的国家规定只有个人能够适用例外，有的规定相关利益组织和第三人也有权主张，有的是规定行政组织促进适用各种例外。⑩Lucie Guibault, et, Study on the Implementation and Effect in Member States' Law of Directive 2001/29/EC on the Harmonization of Certain Aspects of Copyright and Related Rights in the Information Society, final report 2007, pp105.法国2006年的《信息社会的作者权利及相关权利的法律》设置了关于技术措施的限制条款。⑪DADVSI law Article 13.德国法给技术措施使用人强加义务，即提供必要手段的义务和标示义务，要求权利人负有提供规避技术措施的必要手段的义务，以及授予例外规定受益人要求权利人提供规避技术措施的必要手段的权利以及要求著作权人明确标示其实行何种技术措施以及该措施的特征。

三、著作权立法框架外的协调机制解析

著作权立法上之外的其他反规避条款协调机制亦有颇大的作为空间。这主要有两个方面，一是司法路径，即禁止反规避滥用原则的适用；另外就是著作权立法外的立法途径，即消费者，尤其是数字消费者权利的立法保障。

（一）司法路径

法院是法律衡平机制的掌握者，反规避条款对著作权法产生的影响，取决于法院在判决上的解释与适用。有学者从法院介入行政豁免条款的角度主张赋权法院增加行政豁免项目的条文，从而通过实务上的适用需求调整并放宽豁免项目，但是这种广泛赋权无论是从立法角度还是司法角度来看都难具可操作性。如果法院通过扩大适用禁止著作权滥用原则，发展成禁止反规避条款滥用原则，在个案中调整反规避条款免责事项，这种有限赋权相对于Pamela Samuelson教授所主张的广泛赋权来说更为现实。

禁止反规避条款滥用原则以禁止著作权滥用原则为基础。美国法上禁止著作权滥用原则的适用需由被告证明两个事实：即原告违反了反托拉斯法及原告不合法地扩张超越著作权范围的独占或违反著作权法下的公共政策。⑫Dan L. Burk, Anti-circumvention Misuse, 50 UCLA L. REV. 1095.著作权人滥用技术保护措施控制作品内容，都可能使著作权人取得超越著作权法原先赋予的权利范围。有学者认为当著作权人利用反规避条款取得超越著作权法的权利，以及使用技术保护措施围占公共领域的素材，均可采用“禁止著作权滥用原则”作为法院判断余地的依据。⑬Jason Sheets, Copyright Misused: The Impact of The DMCA Anti -Circumvention Measures on Fair and Innovative Markets, 23 HASTINGS COMM. & ENT. L.J. 116.从该原则的适用来看，其处理反规避条款滥用稍嫌局限，故Julie E.Cohen教授针对技术措施问题提出“著作权锁定滥用”的规制，⑭Julie E. Cohen, Reverse Engineering and the Rise of Electronic Vigilantism: Intellectual Property Implications of "Lock-Out" Programs, 68 S.Cal. L. Rev. 1091.后来Dan L. Burk教授提出禁止反规避条款滥用原则，认为DMCA所赋予的排除权是一项新权利，使著作权人不仅可以控制著作的接触，还可以控制作品的利用，故反规避权是完全脱离著作权法的权利型态，其可能产生的滥用范围可能远远超越预期，因此无法与专利滥用或著作权滥用相牵连，而是一种完全新型态的“反规避滥用原则”⑮Dan L. Burk, Anti-circumvention Misuse, 50 UCLA L. REV. 1095.。由此可见，学者大抵都同意关于技术保护措施的运用结果超越著作权法所赋予的权利范围时，法院可以权利滥用原则作为调整特定案件利益衡平与否的基准，使反规避条款成为阻止数字盗版的根据，而非沦为著作权人限制竞争或控制市场的工具与手段。

（二）其他法律规范路径

反规避条款仅单方面增加保护著作权人实行的技术措施的同时，削减合理使用的范围，而未见增加著作权人何种负担或义务，而技术保护措施作为著作权人“正当防卫”的手段，如果对其不加区别、不加限定、不加任何限制的保护，就必然会出现“假想防卫”、“防卫过当”、“防卫不适时”，乃至以“正当防卫”为借口的侵权行为合法化，从而对公众利益造成损害。网络时代的作品利用者具有数字消费者的身份，往往处于弱势地位，“信息充分知悉”的消费者保障原则亦难以实现。基于多元的权利基础，消费者权益保护法与著作权法相比，承载着不同的立法功能，也表征着不同的价值取向，因两者处于同样的法律位阶，故无法律评价及法律适用上的优先选择问题，也不因其差异而有显性冲突，但是这种权利共存因其法律相关性而有客观的协调作用和制约效果。

无论是在法制面还是经济面，消费者的力量是不容忽视的，许多技术保护措施的运用对使用者影响重大，甚至不合理地损害了消费者的权益，那么通过立法确认数字消费者的权利，将部分本属消极对抗的抗辩权，转换成为积极的、具体的使用权，将有利于数字经济健康发展。各国消费者团体对数字产品的合理使用主张非常看重，希望藉由保障消费者的合理使用来避免消费者权利被不当剥夺。在美国有不少保障数字消费者的权利的提案，如《消费者技术权利法案》⑯Consumer Technology Bill of Rights, 107th Congress (2001-2002), S.J.RES.51.IS.、《数字消费者知情法》⑰Digital Consumer Right to Know Act, 108th Congress (2003-2004), S.692.IS.、《数字媒体消费者权利法》⑱H.R. 107, Digital Media Consumers’ Rights Act of 2003.、《增进作者利益且不限制进步或网络消费需求法》⑲H.R.1066, Benefit Authors Without Limiting Advancement or Net Consumer Expectations Act.等。这些提案大都认为，当消费者合法取得数字内容后，不应仅限于消极的使用，还应有一定的积极权利。⑳六项积极权利：1. 消费者可进行时间的转换；2. 消费者可进行空间的转换；3. 消费者可对内容进行档案备份；4. 消费者可自行选择取得内容所需使用平台；5. 消费者为兼容目的可将内容转换为其他格式；6. 消费者可利用技术以达到前述的各项权利。在著作权法外的法律体系中正面强调相关数字消费者权益，无疑在很大程度上对反规避条款的负面影响有弱化的效果。

四、我国反规避条款法律协调机制完善建议

我国反规避条款在内容上与美国、欧盟较为接近。但与之对应的反规避条款法律协调机制，我国相关立法内容单薄、方式僵硬，仅《信息网络传播权保护条例》在第12条豁免了部分直接规避行为。㉑我国《信息网络传播权保护条例》第12条所豁免的范围为：1. 为学校课堂教学或者科学研究，通过信息网络向少数教学、科研人员提供已经发表的作品、表演、录音录像制品，而该作品、表演、录音录像制品只能通过信息网络获取；2. 不以营利为目的，通过信息网络以盲人能够感知的独特方式向盲人提供已经发表的文字作品，而该作品只能通过信息网络获取；3. 国家机关依照行政、司法程序执行公务；4. 在信息网络上对计算机及其系统或者网络的安全性能进行测试。这种粗线条的立法模式，虽然就法律文件来说有语义确定性上的便利，但是在法律适用上的确定性和灵活性却大打折扣。

（一）《著作权法》修订的评析与建议

在立法程序上，我国属大陆法系传统，不可能完全引进美国的立法程序，特别是其“规则制定”程序，要求国家版权局定期调查、听证与公布部分技术措施例外条款以调和社会经济发展与法律滞后性之间的矛盾，显然与我国制度传统不合。尽管我们的确需要一个开放灵活的协调机制，但是在反规避条款禁止行为的范围上再做实质性的缩减似乎不太可能，只有借鉴美国立法和欧盟立法的具体规定，在著作权法律规范体系中设置相应的例外条款，尤其是针对接触控制技术措施的免责条款。2012年3月31日公布的《中华人民共和国著作权法》（征求意见稿）第65条对技术措施与反规避条款作了比较明确的规定：为保护著作权和相关权，权利人可以采用技术保护措施。未经许可，任何组织或者个人不得故意避开或者破坏技术保护措施，不得故意制造、进口或者向公众提供主要用于避开或者破坏技术保护措施的装置或部件，不得故意为他人避开或者破坏技术保护措施提供技术服务，但是法律、行政法规另有规定的除外。值得注意的是，此处的“但书”文本，具有十分重要的意义，这一例外条款的出现意味着一个开放灵活的协调机制打破了反规避条款的原有僵局，相应的免责事由得到了法律的确立。尔后，征求意见稿第67条对反规避条款的例外情形做出了具体细致的规定：下列情形可以避开技术保护措施，但不得向他人提供避开技术保护措施的技术、装置或者部件，不得侵犯权利人依法享有的其他权利：1. 为学校课堂教学或者科学研究，向少数教学、科研人员提供已经发表的作品、表演、录音制品或者广播电视节目，而该作品、表演、录音制品或者广播电视节目无法通过正常途径获取；2.不以营利为目的，以盲人能够感知的独特方式向盲人提供已经发表的文字作品，而该作品无法通过正常途径获取；3. 国家机关依照行政、司法程序执行公务；4. 对计算机及其系统或者网络的安全性能进行测试。

就征求意见稿中的新增内容而言，意义与作用不言而喻，但仍存在一定的问题：一则，在豁免的范围上看，较美国、法国等都要窄，也并未从技术措施类型的角度出发进行合理区隔。二则，从立法条文来看，无法明晰此类豁免行为的性质，其与合理使用关系如何仍不明确。这种不确定性既影响了著作权人对自身权利的合理预期，也让使用者处于动辄侵权的危险境地。再则，网络传播技术发展日新月异，现有的封闭式立法显然不能罗列全面，无法灵活应对技术发展带来的新变化，其法律评价的范围过宽之弊端，势必使得现实生活中的许多可责难性并不强的规避行为被施以否定性评价之后，却陷入无法执行的窘境。如此一来，公众无法正确认识到底哪些行为是被法律允许的，即使是有此认识，也无法理解并且甚至承认立法的公正性，这无疑会损害著作权法的权威性。由此可见，立法的脚步绝对不能戛然而止，面对具体的适用情形、方式、范围等错综复杂的实践问题，在总结、研究和梳理我国著作权法治实践基础之上，通过司法解释等其他法律形式进一步细化反规避条款例外情况的实用性和可行性，既符合我国的法制现实，也保持了法律适用的灵活。

（二）著作权立法外的规范空间

反规避条款有被滥用的危险，而禁止权利滥用作为当代社会的一个基本法律概念，也是各国法律普遍规定的基本原则。作为大陆法系的中国，法官并不像普通法系国家的法官那样有广泛的“造法”权力，也不可能创造出“禁止反规避条款滥用”的原则，但是司法裁量权仍有一定的作为空间。另外，我国消费者权益保护的立法主要是以《消费者权益保护法》为基础，其他的《民法通则》、《合同法》、《电信条例》、《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》等法律法规当中也有消费者权益保护的相关规定。但是这些法律法规都难以适应数字消费飞速发展导致的对数字消费者权益保护的迫切需要，在2010年国家工商总局颁布的《网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法》中尽管对消费者知情权的保障作了较为细致的规定，但是其在立法层级和程序规则方面尚存在诸多不足，其实体规则的滞后性也使得其在数字消费者权益保障上捉襟见肘，尤其是数字消费者的技术权利、技术措施信息知情权等规定几乎没有。由此可见，我国数字消费者权益的立法保障尚有较大空间，通过更为明确的数字消费者知情权保障规则，以及更为清晰积极的技术权利赋予，在很大程度上可以弱化反规避条款的负面影响。