传统文化知识产权专有性认定的几个基本问题

张 冬

知识产权作为一种私权, 具有专有性的特征。《TRIPS协定》规定知识产权主体需要确定作者或者发明者，以实现其专有性。而传统文化是指由特定区域的群体所共有的，在历史的不断积淀之下形成的群体性资产。①值得说明的，与传统知识、民间文艺及非物质文化遗产等不同，本文所指传统文化的表现形式专指产业经济语境下的概念，是一种资产，既不指思想也不仅指知识本身，传统知识是传统文化产生的源泉。有关传统文化的表现形式与传统知识等的内在统一性、保护范围及保护方法上的区别，篇幅有限，这里不予专门阐述。这样，传统文化的表现形式（以下简称传统文化）似乎与知识产权的专有性格格不入。理清传统文化知识产权专有性如何认定问题，成为传统文化能够予以知识产权保护的基础性前提。

一、传统文化知识产权专有性的本质认定——相对的特别专有性

能够纳入现有知识产权保护体系的，必须具备专有性，即符合权利主体的专有性（非无主）和不为公共所共有（非公用）两个方面的要求。知识产权的专有性特征，在不同类型的知识产权中表现形式不尽相同，“对于不同的知识产权来说，专有性表现为绝对专有性或相对专有性。如专利权、著作权、商标权在一个国家之内，是专有的、是唯一的，具有绝对专有的属性；商业秘密权则表现为相对专有性，因为商业秘密的权利人不能对抗善意第三人掌握并利用该商业秘密”。②［美］阿瑟·R·米勒、迈克尔·H·戴维斯著：《知识产权法概要》，周林等译，中国社会科学出版社1998年版，第11页。

对此，相关国际组织有关专有性的规定充斥在专利权、著作权及商标权方面，对于相对专有性的规定，尚属稀缺。譬如，专利中发明创造的专有性，世界知识产权组织编写的教材描述为：“发明专利权使其所有者出于这样一种法律地位，即只有经过她或他的允许，专利发明才可以被利用。不经过这样许可，他人利用则是非法的。这样，发明专利所有者就可以阻止他人利用专利发明。这种阻止并不需要专利所有者采用专利发明的权利叫做‘专有’权”。③世界知识产权组织:《知识产权纵横谈》，世界知识出版社1992年版，第93页。联合国教科文组织编写的教科书对著作权的专有性表述为：“除了某些例外情况，每次使用作品，都要根据相应权利取得作者的同意”。④联合国教科文组织:《版权基本知识》，中国对外翻译出版公司1984年版，第19页。也就是，该组织将著作权的专有性定义为权利人对其作品的专有使用权。有关商标的专有性，保护知识产权联合国际局起草的《发展中国家商标、商号和不正当竞争行为示范法》将注册商标所取得的权利称为商标专用权（第4条），并规定了注册商标所有人享有阻止第三人实施两种行为的权利（第18条）。⑤国家工商行政管理总局商标局:《外国商标法》，中国社会科学出版社1984年版。商标权就是商标专用权，其权利人的独占使用权和排除他人使用的禁止权构成该类专有权的专有内容。

研究发现，将传统文化简单等同于公用无主财产，与专有性完全对立的说法，缺少科学依据和逻辑周全，传统文化具有相对专有性。主要基于两点。

首先，与绝对无主性相对，传统文化拥有权利主体。现代知识产权制度下的知识产权的主体，并非一定都是自然人，也可以是组织，甚至扩展到集体、国家。虽然传统文化常为某一群体智慧的共同结晶，某一项传统文化为某一家庭、部族所共有和传承，但这并不能否定权利主体的存在。按照世界知识产权组织的解释，“某项传统文化与该区域的群体所拥有的文化特征相一致，则认为该群体拥有该项传统文化，该一致性可以表现为正式或非正式的习惯和礼法的照管关系、监护关系、集体所有或文化责任等形式”。但是，某一群体与其群体之内的传统文化之间必须具备高度的一致性，譬如，我国现存的各种地方戏，河南豫剧和陕西秦腔等，正是基于该区域群体特有的性格以及语言习惯形成了别具一格的艺术表现形式；这种文化特征的一致性正是确定其权利主体地位的依据，也是实现传统文化知识产权保护的法律前提。

其次，与绝对公用性相对，传统文化是特定区域内的内部公开，并非向社会公开。绝对公有与专有相对，是指已处在共有领域，不需支付任何费用即可使用的。按照现有的知识产权制度，绝对公用的共有领域包括以下三种：“（1）没有权利主体的，即无主；（2）为大众所熟知而丧失新颖性的；（3）法定保护期限届满的”。⑥古祖雪:《论传统知识的可知识产权性》， 载《厦门大学学报：哲学社会科学版》2006年第2期，第13页。诚然，传统文化传承时间漫长，创造者或所有者难以考证，某项传统文化在一定的区域内又为该区域大众所熟知，存在按着现代知识产权审查标准下的新颖性、创造性认定难的瓶颈问题，在操作中，传统文化一度被国内外商业及司法界忽略不计入知识产权保护范围。然而，值得关注的，新技术背景下，不但包括传统文化再创新后的新成果，传统文化自身表现形式理应得到知识产权保护的发展需求和成功范例逐渐出现，并已得到一定国际条约的初步认可。

因为传统文化并非绝对共有。某项传统文化的特征应是产生于特定区域内的，由该区域内基于共同的生活基础和文化价值的群体创造出来的，并世代流传，依旧为该区域内群体所掌握的文化。也就是一项传统文化基于共同的生活基础和文化价值当然在该群体内是公开的，但是仅限于该群体所在的区域。所以，此种公开仅限于特定区域的公开，在某些特定的情况下，这种公开甚至可以扩大到一个国家，因为一项传统文化可能为一个民族所共有，而这项文化财产在异国或者异民族来看，是陌生神秘的。例如，基于中华民族的龙图腾崇拜而产生的民间优秀文艺的表达方式，在新技术发达国家是不可能自发产生的。所以，只要某项传统文化没有被该群体之外的人广泛知晓，就不能认为其已处于公开领域，具有绝对公用性。从而有理由认定该文化财产具有相对专有性而其主体享有对该项传统文化之上的财产权利。

进一步讲，基于传统文化与商业秘密上述共通的相对专有性，相当一部分“商业秘密”本身就是一种传统文化。正如同可口可乐在美国、云南白药在中国的例子，他们的配方为家族内部人所掌握及传承，只是在他们之外不被广泛知晓，所以才被称为商业秘密。同样，一项传统文化不能因为其在特定群体中的内部公开而被否定其对外专有性。由此，已有技术欠发达国家将未被广泛知晓的具有特别新颖性的传统文化规定纳入到了本国知识产权法律体系中。譬如，秘鲁于2002年制定的关于保护传统知识的第28811号法令第13条规定，已通过广为人知的传媒方式公开的传统知识，可以供除原住民之外的人使用，它就被认为进入了公共领域。根据该条规定，“传统知识被区分为两类：处于公共领域的和未被披露的”，在此基础上对其分别登记为公共的集体知识和国内秘密。而对于处于公有领域的传统知识，该条还特别规定，“已披露不超过20年的传统知识，原住民以外的人可以不经授权使用，但应当支付相应的费用”。⑦参见WIPO:Traditional knowledge and the need to give it adequate intellectual property protection, WIPO/GRTKF/IC/1/5。

立足于传统文化相对的特别专有性，力图给予传统文化知识产权法律层面的保护，秘鲁出台的上述关于传统知识的新颖性的认定标准，即“未通过如出版等大众传播媒体能够被传统群体以外的他人所利用或者在传统社区以外被广泛知晓的传统知识具有新颖性”，⑧同注释⑦ 。确实是一种相对科学的立法尝试。

二、传统文化知识产权专有性的立法现状质疑——以美国为代表

总体看，现有世界知识产权立法框架之初始制定者，完全来自欧美等发达国家，作为该规则的后来加入者或者参与者，只是在已有制度框架之下被安排及被动执行。以美国为代表的知识产权强国在制定规则之初，就在最大范围的保护本国利益，限制技术欠发达国家利益。

譬如，在传统技术立法保护方面，美国专利法不承认无书面记载的在先权利，《美国专利法》第102条规定了六种新颖性和专利权的丧失条件，其中的（a）、（b）两项分别作出了如下规定：“（a）在专利申请人完成发明以前，该项发明在本国已为他人所知或使用的，或者在本国或外国已经取得专利或在印刷的出版物上已有叙述的。（b）该项发明在本国或外国已经取得专利或在印刷出版物上已有叙述，或者在本国已经公开使用或出售，在向美国申请专利之日以前已达一年以上的。以上规定将本国和外国的知识产权保护丧失条件区分对待，对国外技术，只要无系统的文献记载，美国公民仍可以就此技术或者以此技术为基础获得专利权，即使有充足的证据证明该技术早已被使用。这正是美国利用其技术优势将他国资源合法化的制度途径。

值得肯定的，在世界舆论压力及私权社会化竞争趋势下，美国等新技术发达国家也在为传统文化数字图书馆的设计和完善提供些许有益思路，虽然此进程十分缓慢，但是统治现代知识产权框架的绝对专有性受到了全面挑战。据此，印度及时建立了其传统文化数据库。“1995年，两名放弃印度国籍的印度人在美国申请了用姜黄治愈伤口的专利技术，专利号：54011504。而该方法早在印度使用了数个世纪，在此情况下印度技术与工业研究委员会以印度医药联盟1953年的期刊文献对此方法的记载为依据提出专利撤销请求，美国专利商标局以第102条（a）项为依据于1997年撤销该专利技术”。⑨Claudia Finetti: Traditonal knowledge and the patent system:Two words aparts?，World Patent Information.33(2011)58-66.实践中，通过数据库的记载和明示，虽然传统文化一定程度上得到了保护，但是该类保护路径尚属消极被动，毕竟是防御性的，如果达到权益性的积极保护高度，亟需通过探究和创建相应理论根据及知识产权立法配套，明确传统文化的知识产权专有性。⑩张冬：《传统知识保护立法取向刍议》，载于《知识产权》2011年第4 期，第77页。

三、传统文化知识产权专有性的基本理论根据

首先，传统文化的权利主体享有财产权利。根据英国学者洛克的财产权劳动理论，确立财产权应有两个前提条件。第一，“存在足够维持人类生存和舒适生活的自然资源，但没有人对这种处在自然状态中的东西原来就具有排斥其余人类的私人所有权，必然要通过某种拨归私用的方式，自然资源才能对于某一个人有用处或者有好处。劳动就是这样的方式，任何人在自然资源中渗入他的劳动，就使得这些资源脱离自然所安排给它的一般状态，因而使它成为他的财产”。⑪洛克：《政府论（下篇）》，叶启芳、翟菊农译，商务印书馆1964版，第18～21页。第二，超出其劳动成果范围的财产就是其财产权的界限。虽然洛克的经济学理论具有一定的时代缺陷，不能全面解释知识产权制度，包括专利的“在先申请原则”、国家的强制力保证条件等，但是该缺陷并不影响对传统文化在该理论基础之上是否应当享有财产权的认定问题。也就是，传统文化同样是有人的思想劳动或是体力劳动创造出来的，同样由某一主体付出了自身的劳动，那么在此劳动基础之上，传统文化权利人就应当享有不超出其劳动成果范围的财产权利。

其次，传统文化作为一种权利，确属于私权而非公权。“私权者，私法上之权利也”。与之相对应的是“公权”，即“公法”之上的“权力”。对“私权”和“公权”的界定，应当在私法和公法概念的语境下进行。我国是偏重于大陆法系的国家，私法和公法为大陆法系国家对法律的一个重要划分方法。其中，公法以国家、政府或其他经授权具有公共事务或行政管理职能的组织为主体，强调一种命令和服从关系，是发生在不平等主体之间的关系；而私法则是以具有平等权利的人或组织为主体，包括国家或政府在内也可以以非特权身份成为私法关系的主体。因此，私权是在平等的法律关系中的主体享有的权利。在该法律关系中，主体可以为个人、企业、集体或国家，并不会因为某一组织的特殊地位或人数的多少，而改变其私权法律关系的基本性质。

传统文化的权利主体就是这种特定区域的群体，这种群体可能是一个家庭、族群甚或是一个国家、民族。而国家在行使该权利时在排除行使管理职能的情况下，也可作为私法之上的主体，在正当的商业行为中谋求利益。

基于此，笔者以为，传统文化理应具有知识产权意义上的专有性，应当从“私法”和“公法”的角度，认定其私主体，并认定其在一个法律关系中地位平等的财产价值。传统文化的所有者类型多样，可能是整个国家，只要主体之间法律地位平等，都应当是一个私法上的私主体，那么在这个意义之上，传统文化理所应当拥有私权性，它的所有者（私主体）则拥有专有性的财产利益。

四、传统文化知识产权专有性的基本印证

司法和商业实践中，传统文化的权利主体正以越来越多的群体形式得到合法性的认可。譬如《TRIPS协定》承认地理标识，商标法适用于集体标记，就是“知识产权保护集体利益的两种类型”。著作权法中，作者应当是自然人，但著作权人作为财产权利人，并不限于自然人；专利法中，存在“职务发明”或“雇佣发明”，专利权的主体可以是个人以外的群体或组织。据统计，“美国1971—1975年批准的专利中，大约51%转让给国内企业，23%转让给外国公司和地方政府，2%转让给联邦政府，23%转让给个人发明者”。⑫J. MICHAEL FINGER, PHILIP SCHULER: 《穷人的知识：改善发展中国家的知识产权》，全先银等译，中国财政经济出版社2004年版，第148页。以上数据进一步印证，除个人外，企业、政府甚至国家也可以成为专利权的权利主体。显然，如果仅基于传统文化由群体所享有而否认其“私权”属性，也不利于现有知识产权制度的发展。

根据利益均衡理论，“平衡论特别是强调利益平衡的平衡论，就是知识产权制度的理论基础”。⑬冯晓青:《知识产权法利益平衡理论》，中国政法大学出版社2006年版，第351页。当前欧美新技术发达国家占有知识产权领域的利益远远高于欠发达国家，这不仅包括新技术方面的制度优势，更有文化方面的强势侵略，“好莱坞”的美国电影文化就是一个强有力的例证。利益平衡理论原则下，发展中国家享有的极其有限的利益，优势资源不能在现有的知识产权法律框架制度之下得到相应的利益回报，那么知识产权的现有制度在一定程度上就可以被理解为出现了制度设计上的失衡问题。

当下全球化的竞争情势愈演愈烈，诸多拥有丰厚传统文化的欠发达国家的传播群体，难以通过以新技术为蓝本制定的现代知识产权审查标准，难以得到知识产权保护及相关衍生利益，同时发达国家利用先进技术相对容易通过专利等知识产权的审查标准，并以此攫取原传统文化拥有者利益的文化海盗行为，通过知识产权侵权诉讼及知识产权转让等多种合法路径，正在全球蔓延。

由此，我国亟需拓宽现代知识产权的保护范围，在国内的知识产权立法中，增设一项知识产权语境下的特别保护路径，与专利商标著作权独立并列，以实现对传统文化的知识产权层面的法律保护。以期遵照利益平衡原则，减缓传统种族文化在地球上灭失的速度，促进本土传统文化产业的国际化可持续发展。

诚然，知识产权的专有性本身并没有排斥传统文化的知识产权保护，传统文化产业与软件产业一样，属于平等主体之间的民事行为，具有专有性质。但是，对知识产权保护形式的拓宽和重整，势必将触及现有世界知识产权格局初始制定者的既得利益，建议以我国为代表的欠发达国家，不妨首先在国内拓展传统文化的知识产权特别保护路径。