试析著作权与表达自由的关系

宋 岳

表达自由作为宪法上的重要权利，其正当性源于哲学上的知识自由，而作为部门法的著作权法则在制度设计上实现了宪法上表达自由的价值。然而随着社会的发展，著作权所赖以存在的基础环境正在发生变化，著作权法中的一系列“安全阀”机制在面对与表达自由的冲突时日益显出其局限性。所有这些都应该引起我们的重视。本文拟对著作权与表达自由的相互关系谈几点粗浅的认识，以期起到抛砖引玉的作用。

一、表达与表达自由

法以社会现实为调整对象,所以,社会现实是第一性的,法是第二性的。法不能无视第一性的社会现实,法的调整技术不能从根本上与社会现实形成冲突。①李琛：《法的第二性原理与知识产权概念》，载《中国人民大学学报》2004年第1期，第96页。在知识产权法领域，有关“知识”的本质以及它的存在方式等问题是知识产权法律之所以产生的先决条件，是第一性的事物。

知识产权领域所涉及的知识，只是知识的一部分，它专指某些创造性智力成果和工商业标记，它们是知识产权法律关系发生的前提和基础。“‘知识是什么意思’这个问题并不是一个具有确定和毫不含糊的答案的问题。”②罗素：《人类的知识》, 商务印书馆1983年版，第195页。在知识产权法领域，对于何为知识，学者们亦进行了深入探讨，对此本文认同以下观点，即知识是对认识的描述，知识的本质在于形式。知识产权的本质是基于知识，基于人们创造构建的“形式”这种被称为“知识”的事物依法产生的权利。③刘春田：《知识财产权解析》，载《中国社会科学》2003年第4期110页。

形, 或形式( 拉丁文Forma; 英文Form; 法文Forme) , 是宇宙间一切物质, 包括自然的和人造物质世界的基本存在状态。在西方，“形式”一词的语源可追溯到拉丁语stilus，原指罗马时代记录用的、在蜡版上刻字的铁笔。④杨述兴：《论著作权法中的作品概念》，载于中国人民大学2005届博士论文，第25页。后来，这个词从表示写字的工具，转变为表示由那个工具所写出来的字了。这实际上所强调的是“形式”的外在性、可感知性。根据《辞海》的解释，形式有两种释义：1. 事物的结构、组织、外部状态等。2. 哲学上与“内容”相对，组成辩证法的一组范畴。在著作权法领域里，“表达”与“形式”是同一含义。表达，也称表现，《现代汉语词典》中，“表现”释义为：1. 表示出来；2. 行为或作风中表示出来的；3. 故意显示自己（含贬义）。从释义中我们可以看出，著作权法中的所谓“表达”，指的是第一种含义，即表达是“表示出来”。而“表示出来”所强调的仍然是被表示出来的东西具有外在性、可感知性。这与“形式”这一术语的含义并无区别。作为知识产权法律制度，著作权法的设计应该建立在科学知识的本质及存在方式认识的基础上，并通过一系列规则的运行，实现促进知识生产和知识传播的最终目的。自由是人类追求的最重要价值之一，在这里我们将知识生产和知识传播的最佳状态称为知识自由，而知识自由在法律上的表现首先是宪法上的表达自由。

表达自由(freedom of expression)是一个具有多层次含义的复杂概念。学者甄树清在《论表达自由》中以《世界宪法全书》为例梳理了各国宪法关于这一问题的规定，在规定公民表达方面的基本权利和自由的102部宪法或宪法性文件中有关表达的权利或自由就有几十种。⑤甄树清：《论表达自由》，社会科学文献出版社2000年6月第1版，第8～11页。总体而言，表达自由是关于人们在表达活动中所应享有的基本人权的理论术语，也是对宪法和法律条款中有关言论、出版、集会游行示威等自由的规定的归纳和概括。由于言论自由是适用范围最广的表达自由，因此很多文献将表达自由称为言论自由。

二、著作权与表达自由的关系

著作权法作为知识产权法的一个部门，其正当性之一就是在于其促进了宪法上的表达自由价值，进而促进了对知识自由的实现。对于著作权与表达自由的关系，学者帕特森曾言：“版权与言论自由权可以视为同一枚硬币的相对两面，前者是所有权，后者则是社会的政治权利。它们被连在一起，是因为二者都涉及信息的流动，一个为营利，另一个为了自由。就像运河之闸，它可以促进信息流动，也可能阻碍流动。”表达自由作为宪法权利，而著作权作为民事权利，他们之所以会产生交集是因为著作权中涉及作者对创造性表达的控制，这即是作者行使表达自由的方式，同时在另一方面也影响到了相对人的表达自由。表达自由要求表达的公有性质, 而著作权制度的核心内容却是将具有独创性的表达私有化。它们依凭信息的流通结合在一起。⑥李雨峰：《表达自由与合理使用制度》，载《电子知识产权》2006年第5期，第23页。日本学者大日信方春认为，著作权与自由之间存在天然的矛盾。著作权法是国家为了达到“衡量并保持著作人与利用者两者的利益的平衡”目的而制定的法律。换言之，著作权法是国家使用立法的手段来调整相对立的利益的平衡关系。⑦大日信方春著，朱莉莉译：《著作权与表现自由—以宪法学的视点考察著作权》，载《山东大学法律评论》2008年，第215页。总体来说，表达自由构成了著作权的基础，而著作权则是对表达自由的实现。

（一）表达自由构成了著作权法的基础

表达自由作为公民宪法上的重要权利，其范围的大小及实现的途径直接影响到著作权的权利形态。

1.著作权立法价值体现了表达自由的价值诉求

著作权立法旨在促进文学、艺术和科学的发展，而这一价值植根于表达自由增进知识、追求真理的价值取向。亚里士多德曾言“真理和正义远比它的对立面更加强大”⑧Douglas M. Fraleigh, Joseph S. Tuman，Freedom of expression in the marketplace of idea，SAGE Publications, 2010，at10.。历史的经验反复表明，当一个社会高扬表达自由的法理的时候，则这个社会的文学、艺术和科学则得到大力发展，而表达自由受到束缚的时候，则社会的文学、艺术和科学就会停滞不前，枯萎凋零。版权发展史上，著作权与表达自由滥觞于近代初期英格兰的政治机构。皇室为了控制不利于自己统治的言论的传播, 授予一些书商一定的特许图书垄断经营权。在这种机制之下, 书商获得了垄断利润; 而皇室也从书商那里得到了不出版有害国家稳定之书籍的政治承诺。政治的高压带来的是人们对表达自由的强烈要求，弥尔顿等一大批学者纷纷发表著作呼吁放松对言论的管制，扩大言论自由的范围。在《论出版自由》中，弥尔顿第一次提出了要求出版自由、反对封建书刊检查制度的观点，并将“讨论的自由”视为最重要、最核心的自由。与弥尔顿同时代的约翰·洛克也强调政治表达自由，强调人的“自然权利”，其最常列举的自然权利是“生命、自由和财产”，而自由则包括表达的自由。现代版权时期的开启以《安娜女王法》为标志，该法授予作者权利；促进人们创作和出版的使用目的；建立了以促进文化学习的社会目的；有限的保护期等。这一时期实现了版权目标从言论审查到表达自由的转向。⑨Pamela Samuelson，copyright and freedom of expression in historical perspective，10 J. INTELL. PROP. 319，P326.可以说，近代著作权法的诞生正是人们对表达自由不懈追求的结果，著作权的理念、宗旨深深刻上了表达自由的烙印。

2.表达自由的范围决定了著作权的范围

从法律的效力渊源来看，作为部门法的著作权法的效力直接源自作为根本法的宪法，因此宪法上基本权利的范围直接影响到民事权利的范围。《伯尔尼公约》第17条规定：“如果本同盟任何成员国的主管当局认为有必要对于任何作品或制品的发行、演出、展出，通过法律或条例行使许可、监督或禁止的权力，本公约的条款绝不应妨碍本同盟各成员国政府的这种权力。”这为成员国不保护特定作品提供了依据。与上述规定相呼应，我国《著作权法》原第4条规定，“依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护。”该条款的规定表明，任何有违国家表达自由法律的作品的都将无法获得著作权。外国著作权法中也有过类似的法律和判决可供参考。如哥伦比亚1971年《著作权法》第94条规定：淫秽作品，或违背社会公德的作品，不受保护，除非它们在特殊情况下为纯科学、教育或艺术目的而存在。1957年美国联邦最高法院曾经裁定，宣扬淫秽，不属于宪法保护的言论范围。对这类作品，美国司法部长曾指出，美国版权局局长有权驳回那些含有扰乱治安内容的、诽谤内容的或淫秽内容的作品的版权登记申请。而在当时的美国，驳回登记申请就意味着作品没有著作权。⑩转引自刘春田主编：《知识产权法教程》，中国人民大学出版社1995年版，第50～51页。

3.表达自由是著作权诉争的判断准则

著作权的立法过程是一系列利益衡量的过程，其间涉及作品的作者和使用人、著作权人和邻接权人等相关利益主体，相关各方利益冲突的解决标准之一即是否有利于促进表达自由。美国宪法第一修正案规定，国会不得制定法律限制言论自由或出版自由。1998年，米老鼠的著作权保护即将到期，在迪斯尼公司的推动下，《索尼-波诺著作权有效期延长法案》（Sony Bono Copyright Term Extension Act）出台，该法案将所有1978年1月1日以后创作的作品的保护期间，从作者死后50年延长为死后70年；而对1978年以前创作的作品，则从公开发表后75年，延长为95年。原告Eric Eldred 等人，由著名法学家Lawrence Lessig作为代理人，以当时的美国总检察长Janet Ren为被告，在哥伦比亚特区的法院提起诉讼，质疑该法的合宪性。其一方面认为，不断延长著作权的保护，违反了宪法版权条款的规定，另一方面，延长保护期限会限制后人的创作自由，违反了对言论自由的保障。美国最高法院的判决宣称：“在本案中，国会并没有改变著作权保护的范围，因此在本案中第一修正案的审查并不必要”⑪Eldred v. Ashcroft, 123 S. Ct. 769, 790 (2003).。该案原告虽然没有成功，但却具有里程碑式的意义，Eldred案是美国建国213年中第一次对版权法的合宪性提出挑战的案例。

（二）著作权制度是实现表达自由的重要途径

古典的自由主义主张把国家与公民绝对对立起来，国家往往扮演消极的守护者的角色，在公民表达自由权的实现过程中，国家不得任意限制公民的表达自由权。但是越来越多的学者认为，国家应该承担积极的建构责任，通过国家制度性的安排，为公民实现表达自由提供更多的便利。⑫欧文·费斯：《表达自由与社会结构》，载《法学评论》1988年第4期，第59页。对此，有学者认为著作权制度是一种中性制度,是一项可以在一定程度上实践宪法的制度性安排。因此,应当将著作权制度的正当性基础建立在对宪法目标的促进上。⑬李雨峰：《论著作权的宪法基础》，载《法商研究》2006年第4期，第110～111页 。著作权制度作为国家促进文学、艺术和科学发展的制度安排，有利于国家实现表达自由的价值目标。

1.著作权制度有利于作者独立人格的形成

学者Paul Goldstein曾言，“简单地说，版权就是关于作者身份的。”⑭转引自Debora J. Halbert :Intellectual Property In the Information Age: the Politics of Expanding Ownership Rights, Greenwood Publish Group,the U.S.A,1999, P.2。但是回顾人类历史发现，在过去大多数时间里，作者的创作行为并没有得到社会的重视，作者与作品长期分离，没有得到法律上应有的地位。在古代，作者在经济上不是独立营业者，他常常需要得到某位赞助者的宠爱，由赞助者负责照料他的作品的发行并且支付一笔报酬来维持生计，可能的情况下还为他提供养老金。为此，作者常常在其作品中写下献辞以示感谢。在这种情况下，赞助者可以随心所欲地对待作者的书稿，甚至可以让奴隶们制作一个复制品。在罗马，出版事业与书稿贸易有过非常兴旺的时期。但是，复制的费用和辛劳的价值却被认为应当高于创作行为。而且，大量的精神作品也被视为公共的文化产品，这些作品的作者要么继续不为人知，要么就像荷马史诗一样，被人们互相传诵，而在形式与内容上则被做了许多改变。中世纪的情形与前述古希腊、罗马基本上一样。作者物质上的生存必须寄托于对某个修道会的皈依、对某个行会的从属或拥有贵族出身等方式来得到保障。在古代已经存在的，被基督教会重新阐释的作者创作人格仅仅被称为上帝与人类的中间人，并迫使作者隐姓埋名。

“特权制度的废除，标志着我们今天知道的著作权和著作权立法的问世。”⑮［西］德利娅·利普希克著：《著作权与邻接权》，联合国译，中国对外翻译出版公司2000年，第16页。1709年世界上第一部现代意义上的著作权法产生了。安娜女王法第一次承认了作者对其作品的权利，将问题的重心从伦敦书籍印刷出版经销同业行会转移到作者上。⑯英国司法上最终确立版权是作者权是在Millar v. Taylor一案。现代著作权逐渐演变为国家促进文学、艺术、科学发展的一项制度安排，其基本假设即是通过为作者创作作品和传播者传播作品提供激励, 从而有效促进作者的创作。其假设的反面则是如果不对作品提供足够的保护, 创作者就不会有足够的动力从事作品的创作。“若无收获之希望，无人费力去播种”就是这一理论的生动描述。在现代著作权的体系下，作者的创作行为得到了报偿，同时作者不再依附于任何其他组织，这一切都有利于作者独立人格的形成，从而促进社会表达自由的发展。

2.著作权是形成价格机制，促进表达自由的前提

著作权之于表达自由的重要性，还有其深深的哲学和经济学基础。1936年哈耶克在《经济学与知识》中声明：经济学的根本问题是知识论的问题。他指出，“这里显然存在着一个知识分工的问题。它与劳动分工问题非常相似,起码具有同等的重要性。但是，自从我们的科学诞生以来，后者就是研究的主要课题之一，而前者则完全被忽略。尽管在我看来这个问题实际上是作为社会科学的经济学的中心问题。”⑰哈耶克：《个人主义与经济秩序》，北京经济学院出版社1989年3月第一版，第46页。在这里，哈耶克提出了“知识分工”的概念，知识分工范畴是根植于斯密的分工思想之中的。由于“知识分工”的存在，单个的个人只了解自身或一些特殊事件的知识，因此哈耶克提出了“分立的个人知识”的概念。1945年，哈耶克在《知识在社会中的运用》中使用了“有关特定时空之情势的那种知识”，哈耶克指出，“一如我们所知，在今天，谁要是宣称科学知识不是全部知识的总括，那他就肯定会被认为是在宣扬类似于异端邪说的东西。然而，我们只要稍加思索就会发现，现实生活中无疑还存在着一种极其重要但却未经系统组织的知识，亦即有关特定时空之情势的那种知识——它们不可能被称为科学知识（也就是一般性规则之知识那种意义上的科学知识）。正是在这个方面，每个人实际上要比所有的其他人都更具有某种优势，因为每个人都掌握着有可能极具助益的独一无二的信息”。对于在知识分工和分立的个人知识条件下，如何解决知识的传播问题，哈耶克诉诸了市场价格机制。“从根本上讲，在一个相关事实知识由众多个人分散掌握的系统中，价格帮助不同的个人协调他们所采取的彼此独立的行动，就像主观价值可以帮助个人协调他们所制定的计划的各个部分一样”，“正是通过价格体系的作用，劳动分工和以分立知识为基础的协调运用资源才有可能。”哈耶克的知识分工理论虽然主要是服务于其经济原理的解释，但是作为一种哲学观点依然具有重要参考价值。著作权中的作品是作者个人生活的体验，作品保护对象的表达即是一种“分立的个人知识”的体现，著作权法中独创性原则的确立正是这一原理的明证。现代产权经济学认为，价格机制发挥作用的前提即是产权的清晰与明确。著作权的出现，确定了作者权利的范围，使得作者创造性的表达得以进入流通体系，价格机制得以发挥作用。在价格机制作用下，作者的作品得以在市场上广为流通，市场经济的开放性、平等性、高效性都有利于个人表达自由的实现。在此之外，新古典主义经济学认为，除了引导创造和传播新表达的功能外，著作权还发挥着资源配置的功能，即引导资源流向现有的作品。新古典主义经济学将文学和艺术作品视为可供出售的商品，它可以适用广泛的财产权。以这种方式，新古典主义经济学认为，价格机制可以引导资源在现有创造性表达之间实现有效的分配。⑱Neil Weinstock Netanel，Copyright and a Democratic Civil Society，Yale Law Journal，November, 1996，at286-287.

3.著作权有利于自由表达的空间

学者波考克将近代政治思想中的自由主义和共和主义用于区分两类财产观。自由主义认为，私有财产的目的是使每个人有基本经济保障，从而能够不依附于他人，平等地参与公共事务。而共和主义认为,私有财产的目的是划清公私界限,从而能够在私人经济领域不受政府干预而随心所欲。显然,在“共和主义”看来，私有财产从属于一个更高的社会目标，它既为一个平等参与的良序社会而设立，也在必要时可为社会而牺牲。而“自由主义”则视私有财产仅仅为实现个人目标的手段。⑲崔之元：《财产权与宪法》，载《读书》2003年第4期，第20页。这一观点值得我们借鉴。现代社会财产权已成为个人人格独立发展的必要保障，“有恒产者有恒心”，私有财产的独立，保护的完善，使得个人可以不依赖于其他人，独立参加到社会事务当中。但是我们也应注意到私有财产亦有划定公私界限，保护公民免受来自国家不法干涉的功能。传统理论认为，在政治国家之外亦有所谓的市民社会，

市民社会植根于西方的观念与制度,在这一领域公民得以自己的意志从事活动，国家不得无故干涉。市民社会普遍适用私法规则，其中强制性规定代表了国家意志，而任意性规定则允许主体依自己的意志加以设定。如此形成了国家与社会的界限。

三、著作权与表达自由的当代危机

（一）作者内涵实质的转变

在传统著作权法理论中，作者主要是自然人，个人的天赋与灵性产生了作品。而随着社会的发展，作品的形式日益复杂，内容不断更新，在数字时代很多作品已经难以由单独的个人完成，代之以分工更加缜密的沟通创作。高昂的开发和传播的成本，使得很多作品的创作过程已脱离个人创作模式而成为一种规模化、资本化的运作方式。资本的因素慢慢改变了作品创作、传播的格局，越来越多的作品的作者是以法人的形式出现的。作者身份从自然人到法人的变革深刻地改变了社会文化的发展轨迹，单纯知识上的比拼转变为作者背后资本上的搏杀，而进入资本的轨迹，如果没有合理的规制，“思想的自由市场”就必然被“思想的垄断”所代替，在这一过程中伴随的是对“分立的个人知识”的否定，并导致知识传播所赖以发生作用的价格机制失灵，从而阻碍了表达自由价值的实现。“知识产权系统导致了人类知识与艺术创作奖励的不平等分配，特别是伤害了实际的创作者，它主要还是有益于资产阶级而不是社会整体。”⑳［美］罗纳德·V·贝蒂格 ：《版权文化——知识产权的政治经济学》，沈国麟、韩绍伟译，清华大学出版社2009年1月第一版，第43页。

（二）著作权公有领域的衰落

著作权法的内容大体上包括以下两个部分，即作者与其他著作权人、受到保护的表达以及以“原始资料”为核心的公有领域。㉑冯晓青：《著作权法与公有领域研究》，载《法学论坛》2008年第5期，第29页。著作权保护的真正领域是被私人所占有的领域,不被保护的领域是公有领域。著作权权利机制的目的在于通过一系列权利义务规则实现著作权人专有领域与公众公有领域的动态平衡。公有领域是著作权人权利的形成基础，而著作权人专有权的形成与发展则会反哺公有领域，不断壮大公有领域范围。然而随着社会的发展，这种动态的平衡，逐渐被著作权人专有权所打破，私权不断侵蚀公有领域，造成公有领域的不断沦丧。其主要表现包括以下几个方面：第一，著作权权利范围的不断扩大。美国第一部《联邦版权法》于1790年生效，在这部法律中法律只对地图 、航海图、书籍的印制和出售加以控制，而并不延及对演绎作品的保护，任何人不经作者的许可即可翻译和改变作品。在立法宗旨上，1790年《版权法》旨在防范国内的盗版活动，其传递的信息具有浓重的贸易保护色彩，即鼓励对英国和法国作品的盗版，而禁止对国内作品的盗版。而反观今天美国《版权法》，其保护的作品已经远远超出最初的范围，权利的范围更是延及作品广阔的衍生形式，如对作品的改编、翻译、表演、出租、展览等。其立法的重点已从最初以对盗版的规制为重心转变为对作品的复制，对作品的各种利用方式的规制。㉒Lawrence Lessig, Copyright’s first amendment,J une, 2001,48 UCLA L. Rev,1057,at 1064.第二 ，著作权保护期限的不断延长，以美国为例，1790年美国第一部《著作权法》规定的保护期限为14 年，而1998 年的《版权期限延长法案》( CTEA) ，对作品的保护期限已延长至作者终身及其死后70 年，或自作品首次发行起95 年，甚至自创作完成起的120 年。著作权保护期的延长使得作品长期处于著作权人专有权的保护之下,客观上抑制了公众接近作品的权利。第三，著作权公有领域的衰落还体现在随着网络和数字技术的发展，出现了大批具有著作权权利效力的“替代物”㉓Paul Goldstein，Copyright and its substitutes,,1997 Wis. L. Rev. 865,at 865.。其主要表现即是大量电子合同和数字加密技术的使用。传统的著作权法中有其内在的精神和平衡机制，然而这种机制在实践当中却已经被数字加密技术和合同所破坏。加密和合同完全处于版权之外，他们是著作权的替代物而非补充物。这就意味着如果没有法律介入，他们处置文学及艺术产品的行为，甚至不会受到著作权最基本的概念——有期限的保护期、思想与表达的划分、合理使用抗辩的约束。这些“替代物”的出现限制了公众进入公有领域的自由。

（三）传统著作权安全阀的失灵

1970年著名法学家Nimmer提出，著作权通过独创性、思想与表达二分法、合理使用等一系列规则的设置，较好地处理了与表达自由的紧张关系，形成了所谓著作权法上的“安全阀”㉔Melville B. Nimmer, Does Copyright Abridge the First Amendment Guarantees of Free Speech and Press?, 17 UCLA L. Rev. 1180 (1970).。这一理论深刻地影响了美国日后的理论和司法实践。㉕在Eldred v. Ashcroft一案判决当中，法官22次引用Nimmer的观点，用以说明版权内置的安全阀足以解决其与表达自由的冲突。但是，也应看到，著作权法内置的安全阀内在边界具有模糊性，在适用当中很有可能无法达到预期的目的。

以独创性理论为例，在版权法体系中，我们会发现其理论始终围绕着两种理论——“额头上的汗水”理论（Sweat of the Brow）和“创造性”理论（Creativity）而进行。在早期英国的司法判决中，主要强调权利人的经济投入并不一定具有创造性，因此版权是对权利人投入的回报，此即所谓的“额头上的汗水”。而随着时间的推移，司法逐渐转向对“创造性”的要求。在对独创性理论具有深远影响的美国Feist案中，美国最高法院否定了传统版权法中以经济上的投入来判断版权的原则，明确了“创造性”在独创性判断中的必要性。最高法院认为，为了获得版权保护，作者创作的作品必须具有独创性。作为版权中使用的术语，独创性不仅意味着这件作品是由作者独立创作的(以区别于从其他作品复制而来)，而且意味着它至少具有某种最低程度的创造性。在作者体系中，德国学者乌尔里希·勒文海姆通过对作品的研究，总结了作品保护的5个前提，其中以下几点涉及到独创性问题：1. 必须有产生作品的创作活动；2. 作品应具有智力内涵；3. 作品应具有个性；4. 作品应具有一定的创作高度。㉖［德］乌尔里希·勒文海姆：《作品的概念》， 郑冲译，载《著作权》1991年第3期，第46～48页。纵观上述两大法系，对独创性的要求都落脚到一定的创作高度。而对这一独创性的高度，美国法总结为“最低限度的独创性”，而德国法总结为“一个硬币的厚度”㉗。可见，独创性判断的标准仍然是模糊的，边界仍不甚清晰。“最低程度的创造性”（at least a modicum of creativity）是独创性理论中最难界定的概念。它是一个纯主观的判断，没有客观统一的标准。在确定作品是否达到“最低程度的创造性”时，各种不同种类的作品“最低程度”的标准并不一致。此外，各国基于不同的文化法律传统，基于不同的政策考量，在不同时期，对作品是否满足“最低程度的创造性”的判断也不尽相同。法律要求具有确定性和可预见性，而独创性判断中的“最低程度的创造性”恰恰是模糊的。这给我们理论上的解说和司法实践中的操作，无疑带来了巨大的困难。对此有学者指出，现代版权制度所赖以建立的作者—作品、思想—表达、私有—公有、独创性等概念都具有模糊性。版权运作从某种意义上说是一种政治学的，或博伊尔所说的政治机制。由此可见，对于著作权法“安全阀”的实际效果，我们还是应保持谨慎的态度，更应关注其背后的社会因素，关注社会经济、政治、文化变革对传统著作权法所带来的冲击。

1985年在美国Harper & Row Publisher Inc.v.Nation Enters 一案中奥康纳大法官曾言“不要忘记，宪法制定者的意图就是让著作权本身成为表达自由的发动机。”这一精辟的言论值得我们重视。在技术飞速发展、资本高度密集的今天，我们很有必要重新审视著作权与表达自由的相互关系，以宪法的精神和价值为基础，重新构造著作权法，推动表达自由价值的实现。