专利权用尽视角下专利产品修理与再造的区分

石必胜

日本的Canon案（即“再生墨盒”案）引发了对专利产品修理与再造之间的区分的大量讨论。①Canon Inc. v. Recycle Assist Co., Ltd., IP High Court, Grand Panel, Decided January 31, 2006, Case No. 2005(ne)10021, http://www.ip.courts.go.jp/eng/documents/pdf/g_panel/decision_summary.pdf(last visited Jan. 30, 2013). Supreme Court, First Petty Bench, Delivered on November 8, 2007,Case No. Heisei 18(jyu)826, http://quon-ip.jp/30j/the_log_11.pdf(last visited Jan. 30, 2013).在我国的司法实践中，这个问题同样是专利权国内用尽原则具体适用中的争议焦点之一。北京市高级人民法院在起草专利侵权判定相关问题的指导意见时曾试图对专利产品的修理与再造进行区分。《北京市高级人民法院专利侵权判定若干问题的意见（会议讨论稿二）》（以下简称《会议讨论稿二》）第92条第2款第4项规定：“以下行为也被认为是制造发明和实用新型专利产品：（4）对已过使用寿命的专利产品进行再造的行为。”同时，《会议讨论稿二》第120条第3项规定：“专利权用尽。专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品的，不视为侵犯专利权。包括：（3）在专利产品合法售出或让与后为使专利产品正常使用或更好地发挥性能，或者在该专利产品未过使用寿命的情况下延续专利产品的使用期限而对该产品进行的维修、更换零部件等维护性行为。”在对《会议讨论稿二》的多次研讨中，各方对第92条的合理性及其与第120条之间的关系一直有争议。例如，2011年11月，中国计算机行业协会、中国计算机行业协会耗材专业委员会、珠海市耗材行业协会和上海市计算机行业协会耗材专业委员会共同向北京市高级人民法院提交《关于北京高级人民法院〈专利侵权判定若干问题的意见〉（会议讨论稿二）的商榷》，对上述两项规定提出了异议。围绕上述两项规定的主要争议有：第一，专利产品的使用寿命如何界定？第二，对未过使用寿命的专利产品进行再造是否构成侵权？第三，对已过使用寿命的专利产品进行维修是否构成侵权？第四，第120条规定的维修与第92条规定的再造如何区分？这些问题的核心在于如何界定专利权用尽的范围。为了回答这些问题，本文拟从以下几个方面来分析：第一，区分修理与再造的必要性；第二，区分修理与再造的专利法分析；第三，区分修理与再造的政策分析。

一、区分修理与再造的必要性

（一）专利权用尽与修理的三种规则

专利权包括制造、使用、销售、许诺销售、进口等权利。所谓制造，是指生产一件完整的专利产品，并能产生预期的效果，制造本质上是生产新的产品。各国专利法都规定，专利权人的上述权利在专利产品销售出去后已经用尽，专利产品的购买者可以自由使用专利产品，并不会因此构成侵权。一般情况下，专利产品在使用一段时间后会产生磨损或损坏，可能会或实际上不能正常发挥功能。多数情况下，专利产品使用者会考虑通过修理使专利产品继续发挥作用。所谓修理，是指为维持或恢复机器最初运动（运转）状态而采取的行为。

专利产品的修理涉及到专利权用尽原则。所谓专利权用尽原则，是指合法制造的专利产品（包括依据专利方法直接获得的产品）被合法地首次销售以后，专利权人不再对该产品的销售或使用享有支配权和控制权，或者说，任何人对该产品进行销售或使用，不再需要得到专利权人的许可或者授权。专利权用尽原则又被称为首次销售原则。关于专利权用尽，又涉及到专利权国际用尽和国内用尽或区域用尽。专利权国际用尽主要集中于平行进口问题，与专利产品的修理与再造无关。但专利权国内用尽与专利产品的修理与再造有关，因为，专利产品的修理是其使用过程中的正常现象，但修理会延长专利产品的使用寿命，从而导致专利权人不能销售更多的专利产品。所以，这里就涉及到一个修理在什么情况下是合理的问题。归纳现有的各种意见，对修理可能设定以下三种规则。

规则一：只要专利产品不能正常使用，就不允许修理，使用者只能重新购买专利产品。这种规则明显不符合专利权用尽原则，而且会因为过度保护专利权人的利益而损害公共利益，因此不应当被采纳。

规则二：无论专利产品损坏到什么程度，都可以允许使用者按照专利产品的技术方案进行修理，所有的修理都认定为专利权用尽范围内的合法使用行为，不构成侵犯专利权。例如，在美国的Aro案（即“帆布车顶”案）中，美国联邦最高法院认为，在修理过程中，如果每次只是更换一部分零件，不论是对同一个零件的多次更换，还是对不同零件的更换，都属于专利产品的所有人修理其财产的合法行为。②Aro Manufacturing Co. v. Convertible Top Replacement Co. ，365 U. S. 336（1961）．按照Aro案的规则，不允许的再造仅限于整体上的完全再造，即生产一个由非原专利产品零部件组成的专利产品，换言之，在原专利产品在整体上被耗尽了之后，又在事实上重新制造一个新的产品才构成超出合理使用范围的再造，除此之外都是允许的修理。Aro案的规则被称为整体耗尽原则。在整体耗尽原则之下，修理后的新专利产品中只要保留了一颗原专利产品的螺丝，似乎还应当视为合理的修理，实质上是把修理扩大到了再造。这种规则虽然有利于专利产品的使用者，但却会明显地损害专利权人的利益。在这种规则之下，只要专利产品的使用者自行制造专利产品的成本低于购买成本，专利产品的使用者自然会选择在原专利产品的基础上进行“修理”，但实质上却是制造一个新的专利产品。这样一来，专利权人的制造权肯定会被架空。

规则三：修理是允许的，但应当有限制，不能成为对专利产品的重新制造。如果修理后的产品不再是旧的专利产品，而是一个新的专利产品，正如在Canon案中日本最高法院所认为的那样，被告RA公司的产品不再是加工前Canon公司的专利产品，而是一个新的专利产品，就不能再认定为修理，而应认定为专利产品的重新制造，即所谓的再造。为了保证专利产品的使用者两次向专利权人购买专利产品，应当不允许对专利产品的再造。③同注释① 。

从逻辑上讲，规则三是合理的，但问题的关键是如何在实践中对专利产品的修理与再造划分一个明确的界限。这个界限实质上是专利权用尽的界限，在这个界限内的修理，就是允许的修理，属于专利权用尽范围内的行为；跨过这条界限的修理，实质上不再是修理，而是产生新的专利产品的再造，属于侵犯专利权的行为。目前所有相关的判决，无论是美国的还是日本的，核心部分都是在围绕这个问题进行分析。④Yuichi Watanabe, The Doctrine of Patent Exhaustion: The Impact of Quanta Computer, Inc. v. LG Elecs., Inc., Virginia Journal of Law &Technology, 2008, (14), p.273.

（二）区分修理与再造的实践难题

有人主张，专利产品使用寿命内的修理是修理，使用寿命后的修理就是再造，即所谓的耗尽原则。这种观点有一定的合理性，但在实践中难题在于，如何确定专利产品的使用寿命。使用寿命是客观的使用寿命，还是主观的使用寿命。客观的使用寿命是指，无论怎么使用，一直用到不能正常使用了，就算使用寿命结束了。客观的使用寿命面临两个难题：第一，除了正常的维护外，是否允许修理，例如，对磨损部件进行更换。第二，是否应当限定使用条件。同样的汽车，出租车可能5年就报废了，而家用汽车可能正常使用15年。主观的使用寿命是指，人为规定的使用寿命，只要没有超过这个人为的规定期限，就不算超过使用寿命。这会产生两种问题：第一，虽然没有超过规定期限，但客观上使用寿命已经终止，算不算使用寿命终止。例如汽车，人为规定某种汽车使用寿命是10年或者20年，在规定期限内因为车祸被撞散了架，通过更换部件重新修理后能否再使用。第二，虽然超过规定期限，但客观上还可以再使用，算不算使用寿命结束。

美国联邦巡回上诉法院在Wilson案（即“创床”案）中认为，应当将主观寿命与客观寿命相结合综合考虑是否属于允许的修理，并提出了几个方面的考虑因素：发明人的意图、专利产品的合法所有人对产品的合理期望、被更换零件的正常使用寿命与其他零件正常使用寿命之间的关系等。⑤Wilson v. Simpson, 50 U. S. （9 How.）109（1850）．但问题是：第一，在判断是否结束客观寿命之前，是否允许修理，允许何种程度的修理。第二，主观寿命谁来规定。如果依据专利权人的意图来规定专利产品的主观寿命，最有利的选择当然是规定寿命为一天，第二天就需要使用者重新购买专利产品。而且，正如美国联邦巡回上诉法院在Hewlett-Packard案中表示的那样，专利产品出卖人的主观意图如果不能形成法律上可以强制执行的合同，就不能据此主观意图限制买受人对其购买的专利产品进行使用、销售和改进，只要买受人没有构成再造行为即可。⑥Hewlett-Packard Co. v. Repeat-O-Type Stencil Mfg.Corp. , 123 F. 3d 1445（Fed. Cir. 1997）．不具有合同性质的意图只能表明销售者的希望或者愿望，它不能成为法律上认可的限制性合同条件，因此不能仅凭专利权人的意愿来确定使用寿命。如果由政府机关或者行业协会来规定使用寿命，又应当按照什么标准来规定，是专利产品的平均使用时间，还是其他标准？如果是按照平均使用时间来规定，对超出平均使用时间的使用人是否还允许其继续使用，不允许其继续使用是否会不公平？如果允许其继续使用，是否允许其进行修理，允许何种程度的修理？上述问题都是在按照使用寿命来区分修理与再造时所难以回答的。

上述分析表明，想通过使用寿命来划分专利权用尽的边界是很困难的，使用寿命标准是个伪标准，最终还得归结到允许修理的程度问题。因此，修理与再造的区分问题，即允许修理的程度，是确定专利权用尽边界的实质标准。

也有学者认为，区分修理还是再造不应当以专利产品的使用寿命与修理或更换零部件的使用寿命的关系作为判断标准，而应当以修理、更换零部件或者回收利用后的产品是否落入该专利保护范围作为判断标准。修理、更换零部件是否构成专利权侵害，真正的问题在于为了修理、更换零部件而生产、销售、进口零部件的行为是否构成专利权侵害。⑦李扬：《修理、更换、回收利用是否构成专利权侵害》，载《法律科学》2008年第6期，第78页。这样的观点当然有道理，但在相关的案件中，当事人对修理、更换零部件或者回收利用后的产品落入专利权利要求的保护范围通常没有争议，争议的焦点往往在于被告所主张的“修理”是否超出了专利权用尽的范围，达到再造新的专利产品的程度。因此，仅仅考虑专利权保护范围和“解决好了生产、销售、进口零部件的行为是否构成专利权间接侵害的问题”，并不能解决专利权用尽的边界确定问题。

二、区分修理与再造的专利法进路

（一）Canon案的专利法进路

争论很大的Canon案，日本知识产权高等法院和日本最高法院都选择了用专利法的进路来区分修理与再造。该案简要案情如下：Canon公司生产销售某个系列的喷墨墨盒，中国有一家企业回收该系列的墨水用尽的墨盒，重新灌墨，制成再生墨盒并且再卖到日本。在日本，由RA公司负责这些再生墨盒的销售。Canon公司认为，RA公司进口和销售该再生墨盒侵害了其JP3278410号专利，因此于2004年4月向东京地区法院提起诉讼。JP3278410号专利有两项独立权利要求，分别是产品权利要求1和方法权利要求10。产品权利要求的技术特征包括特征H与K。特征H为“所述压接部界面的毛管力比第1及第2负压发生构件的毛管力高”。特征K为“向负压发生构件收纳室填充无论墨盒如何放置整个压接部界面可以保持一定量的液体”。一审法院判决认为，对墨水用尽的墨盒灌墨不属于再造，墨水用尽后的墨盒已经属于专利权用尽，他人再进行灌墨并不构成对专利产品的制造，并不侵害Canon公司的专利权。Canon公司不服一审判决，向日本知识产权高等法院提出上诉。2006年1月，日本知识产权高等法院作出二审判决，认为以下两种情况并不构成专利权用尽：第一种是在专利产品使用寿命已经终结后再使用它；第二种是对专利产品的实质部分进行更换或者修理以延续其使用寿命。知识产权高等法院认为，该案中被告对墨水用尽的墨盒灌墨，恢复了特征H和K，因此构成对专利产品实质部分的修理或更换。在此基础上，日本知识产权高等法院还认为，被控侵权产品侵害了该专利的方法权利要求10，故认定RA公司构成对Canon公司专利权的侵害，判令RA公司承担侵权责任。RA公司不服知识产权高等法院的二审判决，上诉至日本最高法院。日本最高法院于2007年11月作出判决，认为二审法院的结论是正确的，但否定了其判断标准。日本最高法院认为：RA公司重新灌墨制成再生墨盒不是单纯的补充墨水，而是利用使用过的墨盒在与本发明实质部分相关构成要件H和K已经欠缺的物件上恢复其原有状态，再次实现本发明的实质价值，RA公司的产品与加工前Canon公司的专利产品不再是相同的产品，因此是再造产品。⑧同注释① 。

无论是日本知识产权高等法院还是日本最高法院，都使用了专利的实质部分来区分修理与再造，即如果修理或更换的部分是实质部分，则这样的修理和更换是不允许的，构成了侵犯专利权的再造。使用实质部分来区分修理与再造是2000年东京地区法院在Fuji案（即“一次性相机”案）中就提出来的观点。⑨Fuji Shashin Film K.K. v. K & J K.K. and K.K. Batori Non Non, Heisei 8 (Wa) 16782 (Tokyo D. Ct., Aug. 31, 2000).但什么是专利产品的实质部分，是专利产品物理空间的实质部分或主要部分，还是相对于专利权利要求的抽象范围来说的实质部分，并不是非常清楚，可能会有争议。日本知识产权高等法院之所以认为特征H和K是对解决技术问题最重要的部分，即所谓专利的实质部分，是认为这两个特征解决了现有技术中防止开封时漏墨的技术问题。这种以涉案专利的哪些技术特征解决了现有技术的技术问题为标准来确定涉案专利的实质部分，进而区分修理与再造的思路，是一种专利法的进路。这种区分方法有一个重要难题，即如何确定哪些技术特征是解决现有技术中的技术问题的实质部分。这个问题有两个层次：第一，如何确定涉案专利相对于现有技术所解决的技术问题；第二，哪些特征是解决这些技术问题的实质部分。

（二）专利法进路存在的问题

在确定技术问题时，有两种路径，一种是主观标准，一种是客观标准。所谓主观标准，是指依据专利说明书的记载来认定涉案专利所要解决的技术问题。但这样的方法会鼓励专利权人在说明书中朝着最有利于缩小修理范围的方式来描述技术问题。但问题是，在专利权人已经可以通过对权利要求的描述来确定其专利权保护范围，而且在专利权的保护范围应当以权利要求书为准的情况下，如果又给予专利说明书记载的内容以确定专利权保护范围的功能，是不是对专利权人太过于慷慨了。而且，一般而言，专利权人在说明书中记载的其所要解决的技术问题是相对于其在申请日所能检索到的最接近的现有技术而言，本应是相对客观的一个技术问题。如果在确定修理与再造的边界时再考虑说明书中的技术问题，可能导致说明书中记载的技术问题很不客观。

所谓客观标准，是指在专利创造性判断时，应当客观地认定专利所要解决的技术问题。确定客观技术问题作为我国创造性判断的一个步骤最先规定在2001年《专利审查指南》中，2006年《专利审查指南》和2010年《专利审查指南》有相同的规定。2006年《专利审查指南》第2部分第4章第3.2.1.1节规定，审查过程中，由于审查员所认定的最接近现有技术可能不同于申请人在说明书中所描述的最接近现有技术。因此，基于最接近现有技术重新确定的该发明实际解决的技术问题，可能不同于说明书中所描述的技术问题。在这种情况下，应当根据审查员所认定的最接近的现有技术重新确定发明实际解决的技术问题。我国法院在司法实践中支持了这种观点。⑩石必胜：《专利创造性判断研究》，知识产权出版社2012年版，第81页。

我国《专利审查指南》的规定实际上参照了欧洲专利局的相关规定。欧洲专利局认为，发明申请相对于新发现的最接近现有技术所具有的技术效果应当被用以确定新的客观技术问题。在T13/84案中，欧洲专利局专利上诉委员会表示，重新确定的客观技术问题也有可能与最初提出的技术问题相关，技术问题因此可能被表述为满足一个更小的技术目的。(11)T 13/84 ( OJ 1986, 253 ).欧洲专利局确定客观技术问题的目的是为了客观地判断创造性。

美国在司法实践中也提出在确定技术问题时要注意客观性，有的情况下不一定要与发明申请人或专利权人声称的技术问题相同。在KSR案中，美国最高法院还特别指出了美国联邦巡回上诉法院在四个方面存在错误，其中第一项就认为美国联邦巡回上诉法院和专利审查员只是局限于考虑专利权人意图解决的技术问题。(12)KSR Int'l Co. v. Teleflex, Inc., 550 U.S. 398 (2007).美国《专利审查指南》规定，只要取得相同技术进步或者效果，发明人改进的原因与创造性判断者认为的原因不相同并不影响显而易见性的判断。是否有技术启示，应当根据发明人面临的普遍问题来确定，而不是由发明具体解决的问题决定，本领域技术人员并不需要认识到记载在现有技术中的相同技术问题以进行改进。(13)In re Dillon, 919 F.2d 688, 16 USPQ2d 1897 (Fed. Cir. 1990), cert. denied, 500 U.S. 904 (1991).

在专利侵权案件中按照客观技术问题来确定专利的实质部分，从而区分修理与再造的最大的难题在于，专利侵权纠纷案件中的当事人并不需要证明最接近现有技术的内容，因此难以确定最接近现有技术。如果由法院自行检索认定最接近的现有技术，则法院对技术问题的认定很大程度上取决于其检索到什么样的现有技术，法院并不能保证其检索的准确性，这将导致在类似案件中的结果无法预测。(14)Scott M. Tobias, No Refills: The Intellectual Property High Court Decision In Canon V. Recycle Assist Will Negatively Impact The Printer Ink Cartridge Recycling Industry In Japan, Pac Rim L Poly J, 2008, (16), p.791.

上述分析表明，确定技术问题是有困难的。而且哪些技术特征是解决技术问题的实质部分，在专利法上也很难认定。在专利法上，技术方案是一个整体，各个必要技术特征都是必不可少的，不存在哪一个技术特征更本质、更重要的问题。日本知识产权高等法院和日本最高法院的这种以实质部分来作为基础区分修理与再造的思路虽然有一定的道理，但也存在一些问题，有时可能不具有可操作性。由此可见，实质部分在区分修理与再造上没有决定性意义，无论这个部分在这个发明里面是多么重要，在区分修理或再造时可能起不到决定作用。这种从专利法的进路来区分修理与再造的办法并不完全可行。

三、区分修理与再造的政策考量

（一）修理与再造区分规则的政策属性

日本Canon案的判决与美国相关判例所体现的趋势是相悖的。在美国，相关判例主要分为以下三类：第一类认定为再造并认定侵权；第二类认定为修理并认定不侵权；第三类认定为“类似修理”并认定不侵权。(15)张蕾：《专利侵权判定中修理与再造的界定——以Canon Vs. RecycleAssist再生墨盒案为背景（续前）》，载《电子知识产权》第10期，第58页。1997年，美国联邦巡回上诉法院在Hewlett-Packard案中就确立了类似修理规则，认为类似修理与修理并不相同，二者的区别在于：修理的目的是延长专利产品的使用寿命，是对损坏或磨损的零件的修理或更换；而类似修理的目的是为了改变专利产品的用途或提高其性能，而不仅仅是对损坏或磨损的零件的更换或修理。(16)Hewlett-Packard Co. v. Repeat-O-Type Stencil Mfg.Corp. , 123 F. 3d 1445（Fed. Cir. 1997）．这种观点认为类似修理不构成侵权，实际上是将基于修理而免责的范围扩大，从而间接地将构成侵权的再造的范围缩小。总体来看，美国最高法院倾向于更为严格的认定再造的范围。即使在这样的背景下，日本知识产权高等法院和日本最高法院在Canon案中还是作出了一个扩大认定修理范围从而限制专利权用尽范围的判决。

日本在Canon案中为什么会作出这样的判决呢？第一个原因就是各国专利法本身都没有明确的规则可循。正如美国联邦第一巡回上诉法院在Goodyear案中所说：发明专利权的类型多种多样，企图对修理的合理范围及其与再造的区分标准确定一个简单的裁判规则，既不现实也不明智。在具体的案件中，必须根据该案的证据所证明的事实，综合涉案专利的发明人的意图、专利权保护范围和技术方案的特点进行判断。首先需要的是，结合说明书充分理解涉案专利的权利要求书所确定的技术方案和保护范围。其次，要考虑专利产品的损坏和磨损情况。要判断使之恢复正常使用状态所采取的行为是专利权用尽所允许的行为还是专利权所禁止的再造，最需要的是，运用符合逻辑的常识进行富有才智的判断。对定义或者机械规则的依赖并不能起到决定作用。(17)Goodyear Shoe Mach. Co. v. Jackson, 112 F. 146 (1st Cir. 1901)．美国联邦第一巡回上诉法院可以说是一语中的，在区分修理与再造时，专利法中并不存在可以稳定依赖的规则。

日本作出对Canon案判决的第二个原因，也是最根本的原因，是这个判决对日本本国有利。日本法院实际上是在法律边界并不清晰的情况下考虑了如何保护本国利益。从这个角度来讲，Canon案的终审判决书中记载的只是借口，而不是真正的理由，真正的理由在法律之外。知识产权法说到底只是个政策工具。促进经济发展，保护本国产业利益的政策考量，并不是日本法院的专利，美国的知识产权法也一直遵循实用主义的原则，一切从需要出发。为了最大化其自身利益，美国在国内非常强调知识产权保护与社会公共利益的平衡，而在国际上则侧重强调知识产权保护。对于案件事实基本相同的“一次性相机”专利案，日本法院通过对裁量性规则的灵活适用认定被告构成侵权，保护了富士公司的专利权，而美国法院则认为被告不构成侵权，没有保护富士公司的专利权。

（二）确定我国司法政策的考量因素

仅仅立足于固定的概念或者法律标准，那是一种技术性思维，在法律适用中是不够的。只有植入价值和政策，用价值和政策指导法律的适用，法律适用才不是僵硬的和冷冰冰的，才能充满活力。(18)孔祥俊：《商标法适用的基本问题》，中国法制出版社2012年版，第94页。在司法实践中区分修理与再造，不仅要进行法律概念和法律标准的分析，更有必要在法律分析不能得出确定答案时进行政策分析，考察什么样的政策导向有利于实现专利法的立法目的，有利于在促进和保护创新的同时实现社会利益的最大化。“法律是实践的，是要解决问题的，是要解决我们的问题的，是要解决我们眼下的问题的。”(19)苏力著：《送法下乡——中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，第12页。我国当前面临的主要问题是什么，我国当前的发展阶段和产业发展状态需要什么样的规则，是区分修理与再造时应当重点考虑的因素。

首先，在区分修理与再造时应当强调的政策考量因素是公共利益。专利制度本质上是个功能性的制度，是实现社会利益最大化的政策工具。专利制度为专利权人提供一定程度上的利益回报，从而激励其进行发明创造，根本目的是为了给社会公众带来利益。专利法给予专利权人受保护的垄断利益只是手段，最终目的是专利权人以外的社会公共利益。2002年，英国知识产权委员会在其发布的《整合知识产权与发展政策》中明确指出：不管对知识产权采用何种说法，我们更倾向于把知识产权当成一种公共政策的工具，对自然人或组织授予垄断性的专利权是为了产生更大的公共利益。(20)The Report of the Commission on Intellectual Property Rights (CIPR)，Integrating Intellectual Property Rights and Development Policy (2002)，London，available at, http://www.iprcommission.org/papers/pdfs/final_report/CIPRfullfinal.pdf(last visited Jan. 30, 2013).区分修理与再造必须建立在对专利制度根本目的正确认识的基础上，通过正确区分修理与再造从而确定专利权用尽的边界，实质上是在划分专利权人与公众之间的利益边界，根本出发点是通过适度的保护从而激励创新以实现公共利益最大化。

目前来看，国内外学者对于Canon案是否产生了阻碍创新、抑制竞争的后果虽有争论，但却一致认为Canon案损害了消费者利益，不利于资源和环境保护。(21)国内的例如，张蕾：《专利侵权判定中修理与再造的界定——以CanonVs．RecycleAssist再生墨盒案为背景（待续）》，载《电子知识产权》2008年第9期，第52页；国外的例如，Scott M. Tobias, No Refills: The Intellectual Property High Court Decision In Canon V. Recycle Assist Will Negatively Impact The Printer Ink Cartridge Recycling Industry In Japan, Pac Rim L Poly J, 2007, (16), p.775。Canon案到底是过分保护了专利权人而损害了公共利益，还是合理地保护了专利权人而有效激励了创新，是一个很难以量化评判作为标准的。也许有了量化评价的工具和数据后，这个争论才有答案。正如19世纪末美国大法官霍姆斯的预言：法学的未来属于统计学家和经济学家。

其次，在区分修理与再造时应当强调的政策考量因素是我国产业发展状况。在我国，有以下事实值得注意：第一，为全面贯彻落实《循环经济促进法》，促进我国循环经济尽快形成较大规模，建设资源节约型环境友好型社会，2010年5月，国家发展和改革委员会、工业与信息化产业部等11部委发布《关于推进再制造产业发展的意见》。2011年9月，国家发展和改革委员会再次发出《关于深化再制造试点工作的通知》。这表明再制造作为节能环保产业的重要组成部分，是我国的重点发展产业。第二，据统计，70%以上的色带、60%以上的兼容墨盒、20%再生激光碳粉盒组件在我国珠海制造，其中有70%～90%销往国外。目前珠海共有600多家耗材生产、经营企业，5万多名从业人员，占全球耗材从业人员的35%，销售额近100亿元。(22)参见2011年11月中国计算机行业协会、中国计算机行业协会耗材专业委员会、珠海市耗材行业协会和上海市计算机行业协会耗材专业委员会共同向北京市高级人民法院提交的《关于北京高级人民法院〈专利侵权判定若干问题的意见〉（会议讨论稿二）的商榷》。

再次，在区分修理与再造时还要考虑最高人民法院可能持有的观点。最高人民法院《关于审理专利侵权纠纷案件若干问题的规定》（2003年10月会议讨论稿）第27条第1款第2项规定：专利法第11条和第63条所称制造专利产品，是指通过机械或者手工方式加工、制作专利产品。下列行为属于制造专利产品的行为：收集已售出的专利产品的零部件并重新组装成专利产品。同时，第27条第2款规定：专利产品的合法使用人为使专利产品能够正常使用而进行的修理、更换零部件等维护行为，不视为制造专利产品的行为。2007年6月28日，中国计算机行业协会耗材专委会、珠海市耗材行业协会共同向最高人民法院书面致函提出异议。2009年最高人民法院最终发布的《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》删除了第27条的规定。另外，在2012年《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件若干问题的意见（内部征求意见稿）》也没有规定修理与再造的区分标准。这表明，最高人民法院目前并不倾向于过于严格的界定专利权用尽的范围。

结 论

综上，由于我国对专利产品的修理与再造的区分还缺乏明确的规则，在司法实践中难以选择适用《会议讨论稿二》第92条第2款第（4）项还是第120条第（3）项，而且考虑我国国情，为了保护公共利益保护，在我国虽然可以参考Canon案的实质部分标准，但却不宜照搬Canon案规则。目前，对专利产品的修理与再造的区分可以规定一些参考因素，但不宜确定明确的标准。如果具体案件涉及到了修理与再造的区分，应当允许法官在参考修理部分是否为实质部分的基础上，结合政策导向，根据个案具体事实和背景，综合考虑专利的发明目的、要解决的技术问题及所采取的具体技术方案以及专利产品磨损或毁坏的情况之后，综合判断涉案的行为是权利用尽所允许的修理还是专利权所不允许的再造。