商标侵权认定理论考评与探索

刘期家

在现实生活中，商标侵权手段不断翻新，商标侵权形态复杂多样。为此，商标法学试图对商标侵权现象进行分析、抽象和概括，为商标侵权行为的认定寻找理论依据。在传统意义上，对商标侵权行为认定进行解释的理论，主要包括商标混淆理论、商标淡化理论和商标联想理论。这些理论的形成和发展，对于解释商标侵权现象无疑做出了重要贡献。但也应当承认，这些理论都存在一定的局限，因为其中任何一种理论都无法完整解释所有类型的商标侵权行为。为了增强商标法学理论对于商标侵权现象的解释力，完善商标侵权理论体系，为商标侵权立法和司法实践提供理论依据，本文在对商标混淆、商标淡化和商标联想等传统商标侵权认定理论进行考评的基础上，提出商标吞噬理论和商标处分理论。

一、传统商标侵权认定理论之考评

（一）混淆理论

混淆理论认为，商标的基本功能是指示商品或服务的来源，使消费者能够区分不同经营者提供的商品或服务。判断是否构成商标侵权，关键是看商标使用行为是否可能导致消费者对商品或服务来源发生混淆。①邓宏光：《商标混淆理论的扩张》，载《电子知识产权》2007年第10期，第37页。商标所有人的权利边界须借助“混淆可能性”这一标准予以划定。商标混淆可能性成为评判是否构成商标侵权的基本准则。②同注释① 。只要在后商标可能导致消费者发生混淆，商标所有人就有权予以禁止。如果两种商品或市场处于足够分离状态，即使不同经营者分别标示不同市场上的不同商品的商标由同一标识构成，也不会发生混淆，③Quality Inns Int’l, Inc. v. McDonald’s Corp., 695 F. Supp.198, 210 (D. Md.1998).因此不构成商标侵权。

混淆理论在商标侵权中处于基础地位，得到了各国商标法和知识产权国际条约的认可。譬如，美国《兰哈姆法》明确规定其主要立法目的即是防止消费者混淆。④S.Rep. No. 1333,79th Cong., 2d Sess.3(1946).根据该法第2条、第32条、第43条之规定，导致消费者混淆、误认或欺骗，均构成驳回商标注册申请或商标侵权的事由。又如，《TRIPS协定》第16条第1款也规定：“注册商标的所有人应有权阻止所有第三方未经其同意在交易过程中对与已获商标注册的货物或服务相同或类似的货物或服务使用相同或类似的标记，如果这种使用可能产生混淆。若对相同货物或服务使用了相同的标记，则应推定为存在混淆的可能。”

商标混淆理论，立足于对消费者权益进行保护。“在商标混淆的情况下，消费者既可能对不同商标所标示的商品或服务发生误认，又可能对商标所标示的特定商品或服务与提供者之间的联系发生误认。”⑤钱矛锐、青梅：《商标的混淆、联想、淡化及其相关理论之比较探析》，载《阴山学刊》2004年第1期，第114页。

在制止商标侵权的过程中，混淆理论突出了商标的识别功能，有助于消费者凭牌购物。然而，随着市场经济的发展，培育驰名商标成为企业实施商标战略的重要内容，以制止“混淆可能”的方法保护驰名商标显得苍白无力。虽然在后使用的商标与驰名商标不相混淆，但依旧可能对驰名商标造成损害。⑥参见郑瑞琨、任越先：《驰名商标保护的混淆理论与联想理论探析》，载《北京科技大学学报（社会科学版）》2006年第2期，第84页。混淆理论虽然可以合理解释大多数商标侵权现象，并因此得到了知识产权国际条约和各国商标立法的认可，但也存在一些自身无法克服的缺陷。例如，在反向假冒情况下，行为人并未使用与商标所有人的注册商标相同或近似的商标，故不会造成消费者的混淆或误认，但法律仍然规定此种行为属于商标侵权行为。对此，商标混淆理论是无法解释的。对于注册的驰名商标而言，商标所有人有权禁止他人跨类使用其驰名商标，法律赋予商标权人这种禁止权，显然不是因为商标混淆的缘故，因为两种商品或市场处于足够分离状态，不会造成混淆。⑦Quality Inns Int Inc. v. McDonald’s Corp.,695 F. Supp.198, 210 (D. Md.1998).可见，对驰名商标进行跨类保护应当另有依据。

（二）淡化理论

如果将相同或者近似的商标用在非竞争性商品或服务之上，逐渐消耗或者稀释公众对于某种商标的认识，混淆理论显然无法为商标权人提供保护，因为消费者没有对商品或服务来源发生误认。⑧See Frank Schechter,The Rational Basis of Trademark Protection, 40 Harvard Law Review, 825(1927).在这种情况下，商标淡化理论便应运而生。

商标淡化，亦称商标稀释，是商标侵权的重要理论之一。依据美国《联邦商标反淡化法》的规定，淡化是指减少、削弱驰名商标对其商品或服务的识别性和显著性能力的行为，而不管驰名商标权利人与他人之间是否存在竞争关系，或者存在混淆、误解或欺骗的可能性。可见，商标淡化行为主要是针对驰名商标（或者知名度很高的商标）而言的，商标淡化行为侵害的是商标的显著性、识别性以及商标的商誉。

20世纪末期，一些国家和国际组织纷纷进行反淡化立法。1995年，德国《商标法》采用了反淡化理论。1996年，美国《联邦商标反淡化法》正式出台。1995年，欧洲共同体《商标条例》引入了“商标淡化”概念。1996年，世界知识产权组织的《关于反不正当竞争保护的示范条款》规定了驰名商标反淡化的内容。就我国而言，现行《商标法》和《反不正当竞争法》尚未对商标淡化行为作出明确规定，从立法和司法实践对于驰名商标的特殊保护来看，商标淡化行为为我国商标法所不许。但应当看到，“《驰名商标认定和保护规定》第6条第1款第2项规定，跨类保护以‘容易误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害’为要件，规范的依然是混淆问题。因此，我国现行商标法律制度中没有关于淡化的规定，我国大多数学者之所以认为我国商标法律制度有淡化规范，是因为他们误读了商标淡化理论。”⑨杜颖：《商标淡化理论及其应用》，载《法学研究》2007年第6期，第52页。

驰名商标除了具有基本的识别功能，还具有重要的表彰功能。对消费者来说，驰名商标不仅可以表彰商品或服务特有的品质、商品或服务提供者的信誉，而且还可以展示商标商品使用人的社会地位。从这个意义上说，驰名商标自身具有独立的价值。“一旦商标自身获得了独立的价值，法律保护就不只是取决于对商品来源发生混淆的可能。对于商标所有人而言，商标的价值不再只是告诉消费者哪些商品是商标所有人的，哪些商品不是商标所有人的。当商标具有自身价值时，商标本身应当寻求获得保护。易言之，它应当受到反淡化保护。”⑩Arthur R. Miller & Michael H. Davis, INTELLECTUAL PROPERTY: PATENTS, TRADEMARKS,AND COPYRIGHT, WEST PUBLISHING CO., 182(1990).

“商标淡化行为，不仅损害商标的基本功能即识别功能，更重要的是损害商标的扩张功能即表彰功能。”(11)孔祥俊：《反不正当竞争新论》，人民法院出版社2001年版，第423页。商标的表彰功能使得商标具有潜在的商业价值和商业信誉。(12)高涤陈：《商誉·商业文化功能的综合体现》，载《财贸经济》1995年第1期，第52页。商标淡化行为，可能对商标的表彰功能造成损害，进而给商标所有人的商业信誉带来负面影响。(13)吴汉东、胡开忠：《无形财产制度研究》，法律出版社2001年版，第527页。虽然商誉最终都体现在商标的知名度和美誉度两个大的方面，但其表现形式可能多种多样。与此相适应，商标淡化行为也有不同表现形式，主要有丑化、弱化、退化等。“商标反淡化并非基于保护消费者免受欺骗，而在于防止商标所有人的商标价值减少。对驰名商标的淡化，即使不会使消费者产生混淆，也会逐渐侵蚀该商标的独特性。不断地类似地使用驰名商标可能破坏特定驰名商标与特定商品之间的独特联系。一旦这种联系在其他商品与驰名商标之间建立，商标作为市场工具的价值就被侵蚀了。”(14)David S. Welkowitz, Protection Against TrademarkDilution in the U. K. and Canada. Inexorable Trend or Will Trend Tradition Triumph? Hastings lnternational and comparative Law Review, 2000(72).

商标淡化弥补了混淆理论的某些不足。商标混淆理论无法解释为何跨类使用商标所有人的驰名商标也构成商标侵权，因为在不同类别的商品上使用相同或近似的商标一般不会造成消费者混淆和误认。商标混淆理论是建立在商标的识别功能的基础之上的，一旦某些商标侵权行为从侵害商标的识别功能转向侵害商标的表彰功能，商标混淆理论就无法对相关法律现象进行合理解释。商标淡化理论正是建立在商标表彰功能的基础之上的，因此可以合理解释对商标表彰功能进行侵害的商标侵权行为。正因如此，许多国家的商标法在认可商标混淆理论的基础上，对商标淡化理论也给予了肯定。由于商标淡化行为主要针对驰名商标而言，因此，多数国家的商标立法仅赋予驰名商标所有人反淡化的权利。

商标淡化理论的意义主要在于：其一，为驰名商标的跨类保护提供了理论依据。其二，强化对驰名商标的商业价值和商业信誉的保护。模仿他人的驰名商标推销自己的产品，虽不会导致混淆，但构成对他人的商标商誉的盗用。其三，侧重对驰名商标所有人的合法权益的保护。混淆理论以保护消费者的利益为核心，而淡化理论则以保护商标所有人的利益为重点。

淡化理论虽然能够解释混淆理论无法解释的商标跨类保护问题，但仍然不能对反向假冒等商标侵权现象作出合理解释。因此，商标侵权理论仍需深入探索，做到与时俱进。

（三）联想理论

所谓联想，“是指隔离观察时，看到在后商标会立即联想到一个知名的在先商标，并能感觉到在后商标是在刻意攀附在先商标，从而与在先商标存在一种衍生关系。”(15)黄晖：《驰名商标与著名商标的法律保护》，法律出版社2001年版，第112页。联想理论的现实依据在于：“如果商标与标记间在音、形、义的某一方面有近似，而通过这一近似就可产生标记与商标的联想，相关公众就可能将二者联系起来。因看到某一标记无意中想到一个商标，从而造成二者的联想，即可将在先商标的商誉转移到该标记上，并因此损害在先商标的形象。”(16)参见钱矛锐、青梅：《商标的混淆、联想、淡化及其相关理论之比较探析》，载《阴山学刊》2004年第1期，第116页。

有学者认为，联想理论的基点在于淡化。(17)林山泉：《联想理论在认定驰名商标与企业名称权冲突中的运用》，载《中华商标》2006年第4期，第50页。这种认识虽然比较独到，但不够全面，因为从联想理论的起源来看，其理论基点首先在于他人在同类或类似的商品或服务上使用相同或近似的商标，然后才扩展至非同类或非类似的商品或服务。

联想理论的贡献在于，它为商标混淆和商标淡化提供了一种认知心理学的解释。正因有联想的存在，商标混淆和商标淡化才可能发生。虽然“比荷卢联想理论”仅针对在相同或类似的商品或服务上使用与他人注册商标相同或者近似的标记，而没有涵括在不同或不相类似的商品或服务上使用与他人注册商标相同或者近似的标记，但这一理论完全可以扩展适用于对驰名商标的跨类保护，并可以用来解释商标权与其他权利发生冲突时的商标侵权问题。

联想理论在解释商标侵权现象时的作用不可低估，因为联想理论既是传统的混淆理论和淡化理论的认知前提，又是混淆理论和淡化理论得以扩张的基本条件。离开了公众对商标的“联想”这一认知条件，既不可能有商标混淆，也不可能有商标淡化。但是，若仅将联想理论局限于在“商品或服务”上使用商标所有人的商标，仍然不能解释为何他人未经许可，将商标所有人的商标作为企业字号或者网络域名使用亦为法律所禁止之类的法律现象。由于将商标所有人的商标作为企业字号或者网络域名使用，亦让公众联想到该企业字号或网络域名与商标之间存在某种关联，因此，这种行为也是一种搭便车行为，同样可能给商标的商誉造成损害。

然而，联想毕竟只是公众对标记的一种认知方式和过程，只有在发生商标混淆和商标淡化时才构成对商标所有人的商标权的侵害。在商标侵权法中，构成商标侵权行为应当具备三个要件，即行为的违法性、损害事实、行为与损害事实之间的因果关系。损害事实可能包括商标混淆、商标淡化，但不包括商标联想。 “联想”只不过是达到“混淆”或“淡化”的一种途径。(18)黄晖：《商标法》，法律出版社2004年版，第141页。因此，“严格说来，欧洲并不存在系统的联想理论，有的只是联想理论的个别概念和轮廓，联想理论还存在一系列的问题。”(19)黄晖：《驰名商标和著名商标的法律保护》，法律出版社2001年版，第138页。

综上所述，传统的商标侵权理论，如混淆理论、淡化理论、联想理论等，无疑为商标侵权的立法和司法实践提供了理论上的指导和依据，但毋须讳言，这些理论成果仍然存在一定的局限性，它们尚不能对所有的商标侵权现象作出合理解释，因而需要继续对复杂多样的商标侵权现象进行归纳和总结，不断创新商标侵权理论，发展和完善商标侵权的理论体系，增强商标法学对商标侵权现象的解释力，为商标侵权立法提供理论依据，以更好地保护商标权人和消费者的合法权益。

二、商标侵权认定理论之探索

商标侵权理论，实际上是以商标的不同功能受到侵害为基础进行构建的，如混淆理论是以商标的识别功能受到侵害为基础建立起来的，淡化理论则是以商标的表彰功能受到侵害为基础建立起来的。保护商标的识别功能以保护消费者的利益为核心，而保护商标的表彰功能则以保护商标权人的合法权益为重点，各有侧重，互为补充。商标不仅具有识别和表彰功能，还具有交换、推销等功能。若以商标的不同功能受到损害作为讨论基点，则可以进一步构建吞噬理论和无权处分理论，作为商标侵权理论体系的重要补充。

（一）吞噬理论

商标吞噬行为是指未经商标权人许可，将其合法贴附在商品上的商标剥离或者更换后再将商品投入市场的行为。在商标法学上，学者们习惯于将“商标吞噬行为”称为“商标反向假冒行为”。其中，更换商标所有人的商标的行为被称为“显性”反向假冒行为，剥离商标所有人的商标的行为则被称为“隐性”反向假冒行为。(20)参见黄晖：《驰名商标和著名商标的法律保护》，法律出版社2001年版，第341页。之所以如此称谓，是因为“反向假冒行为人往往都通过对商品进行再包装使公众误认为该商品来自于行为人。不论是‘显性’反向假冒，还是‘隐性’反向假冒，都反映了反向假冒的基本特征：即将他人商品虚假表述为自己的商品。”(21)参见董炳和等著：《商标法体系化判解研究》，武汉大学出版社2008年版，第127页。

国际社会普遍制定相应法律对反向假冒行为予以制止。(22)参见郑成思：《知识产权法》，法律出版社2003年版，第190页。美国《兰哈姆法》第1125条第128款规定，反向假冒者应负的侵权责任，应与假冒他人商品相同。法国《知识产权法典》第713-2条规定，非经所有人同意，不得清除或变动依法贴附的商标标识。澳大利亚1995年《商标法》第148条规定，未经许可撤换他人商品上的注册商标或出售这种经撤换商标后的商品，构成刑事犯罪。世界知识产权组织1997年重新编辑“Introduction to Intellectual Property”一书时，明文写出了“消除注册商标权人合法附贴在自己商品上的注册商标，然后再行出售”的行为，属于侵犯商标权。(23)参见郑成思：《知识产权论》，法律出版社2007年版，第240页。我国香港特别行政区《商业标记条例》第32条规定，撤换他人所提供之商品上的商标而后出售，构成商标侵权。我国2001年修订的《商标法》第52条规定，未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的，构成商标侵权。

虽然立法上已经将商标吞噬行为作为商标侵权行为处理，但是商标混淆理论对这种侵权行为不能做出合理解释，商标淡化理论也与这种侵权行为没有任何关联。商标上的假冒，一般指假冒者在自己制作或销售的商品上，冒用他人享有专用权的商标。(24)郑成思：《知识产权论》，法律出版社2007年版，第238页。商标假冒是建立在商标混淆基础之上的。然而，就商标吞噬行为而言，无论是更换商品上的原有商标，还是剥离商品上的原有商标，都无须借助商品上的原有商标或与原有商标相同或近似的商标进行销售，消费者不会因商标的更换或剥离而联想到商标所有人的商标，也不会因商标使用而发生混淆或误认误购，故此种行为与商标假冒无涉，将其称之为“反向假冒”似嫌牵强。又因这种行为将商标所有人的商标从商品上剥离或更换，使得商标权人的原有商标不复存在或不能展现于消费者眼前，原有商标的功能因此受损而不能继续发挥作用，故使用“商标吞噬”之称谓更为可取。

虽然商标吞噬行为不会导致消费者因商标混淆而发生误认误购，但是法律仍然将其作为商标侵权行为予以禁止，其理论依据颇值研究。

众所周知，商标除了具有识别功能和表彰功能之外，还具有推销功能和交换功能。商标吞噬行为损害的是商标所有人的商标推销功能以及商标所有人因使用商标所能够获得的利益。商标是商品的无声推销员，一旦商标从商品上剥离或更换，消费者便无从根据商标选择其所需要的商品。剥离或更换商标权人合法贴附在商品上的商标，剥夺了消费者对商品真实来源的知情权，消费者即使购买了商品，也无法确认其所购买的商品究竟源自何处。这样，商标所有人的商标广告推销功能便无法得到正常发挥。“在市场经济中，在真诚的现代生产经营者向市场推出其商品时，他们实际上出于两个目的：一是切近的，即尽快得到利润；二是长远的，即闯出自己商品的‘牌子’（包括商标、商号），不断提高市场信誉，以便既能尽快获得利润，又能得到可靠的、不断增长的利润。”(25)郑成思：《知识产权论》，法律出版社2007年版，第237页。“如果未经商标注册人同意，将其商标更换为他人商标，就会隔离商标所有人的商标与消费者的联系，危害其创立商标声誉的初衷。”(26)董葆霖：《商标法律详解》，中国工商出版社2004年第1版，第189页。从短期看，商标的广告推销功能一旦受损，商标所有人的商品销售势必受到负面影响，从而直接减损商标所有人的经济收益。从长远看，商标的广告推销功能受损，意味着商标所有人无法通过商品销售的方式培育其商标信誉，不能取得“商品推销商标、商标推销商品”之功效。

有学者指出，商标权的实质就是商标权人使用注册商标的权利以及因使用商标而能够获得的利益。商标权首先表现为自主标权，其次表现为他人禁用权。自主标权是指商标权人有权自己决定是否使用及如何使用商标的权利。(27)参见董炳和等著：《商标法体系化判解研究》，武汉大学出版社2008年版，第124页。商标吞噬行为，则损害了商标权人的自主标权以及商标权人因使用商标能够获得的期待利益。在商品上标商标，是商标权人获得商标推销功能和各种利益的基础。“没有使用行为，商标就不可能产生应有的功能并为商标权人带来利益。”(28)董炳和等著：《商标法体系化判解研究》，武汉大学出版社2008年版，第125页。擅自将他人标在商品上的商标除去或更换，从外表上消除了商标权人在其商品上所标示的商标，割断了商标与商品之间的对应关系，阻断了商标权人利用商标传递商品信息的渠道，使商标权人的商品从市场上“蒸发”，进而使商标权人失去了培育商标信誉的机会，由此商标权人为创造品牌所付出的努力亦将化为乌有。所以，无论是除去注册商标人在商品上的商标，无标识投入市场，还是用其他商标更换原商品上的注册商标，再投入市场，都是对商标权的侵害，都属于商标侵权行为。(29)参见董炳和等著：《商标法体系化判解研究》，武汉大学出版社2008年版，第126页。

商标吞噬有两种表现形式：一是更换商标所有人的商标，亦即“显性”反向假冒；二是剥离商标所有人的商标，亦即“隐性”反向假冒。在实践中，商标吞噬现象屡见不鲜。“显性”反向假冒主要是为了达到两方面的目的：一方面是利用商标权人的价廉质高的商品为自己“创牌子”；(30)参见郑成思：《知识产权论》，法律出版社2007年版，第237页。另一方面是利用商标权人的价廉质高的商品为自己谋取丰厚利润。(31)参见郑成思：《知识产权论》，法律出版社2007年版，第238页。“隐性”反向假冒，则主要是为了利用商标权人的价廉质高的商品为自己谋取丰厚利润。例如，如皋市某机械厂系从事印刷机械生产及销售的企业，其用于印刷机械的“银雉”商标在市场上享有一定的声誉。某公司（被告）通过购买旧的印刷机械进行整修，去除原印刷机械上的“银雉”商标并重新喷涂后，将不带有任何标识的裸机以大修机的名义销售给用户。法院经审理认为，被告整修和粉饰后的机械仍属于机械厂的产品，其去除“银雉”商标后作为自己的产品销售，构成了实质上的仿冒行为。被告以低廉的价格销售其整修后的旧印刷机械，无疑将挤占一定数量的印刷机械市场，机械厂受到一定的经济损失是毋庸置疑的。被告对商品和商标的离断行为，构成了对机械厂“银雉”商标专用权的侵犯。(32)参见董炳和等著：《商标法体系化判解研究》，武汉大学出版社2008年版，第122～124页。可见，我国现行《商标法》虽然没有明确规定“隐性”反向假冒行为，但司法机关已经认识到这种行为的现实危害性，并将之作为商标侵权行为予以制止。

（二）处分理论

“商标权是商标所有人在一定地域范围内，依法直接支配特定商标并排除他人非法干涉的权利。”(33)刘期家：《商标权概念的反思与重构》，《知识产权》2009年第4期，第65页。无可争议的是，商标权的内容至少包括商标专有使用权、商标许可使用权、商标转让权、商标投资权、商标融资权、商标续展权和商标禁用权。(34)参见冯晓青主编：《知识产权法》，中国政法大学出版社2008年版，第314页。其中，商标转让权、商标许可使用权、商标融资权和商标续展权应当属于商标处分权的范畴。

商标是经营者物化劳动和活劳动成果的高度凝结，是无形的财产，能给企业带来巨大的物质利益。“在商标专用权得到确立和保护后，商标已具有财产之功能，成为经营者资产的一部分，并可以用货币数额评估其价值。”(35)黄勤南主编：《知识产权法》，法律出版社2000年版，第38页。由于商标具有独立的价值和使用价值，因此商标作为一种财产，与有形财产一样，具有交换功能和由交换功能衍生出来的担保功能。商标既可以作为许可他人使用的标的，也可以作为交换和担保的标的。商标权人可以依法对其商标行使包括许可使用、转让、出质在内的财产处分权。任何他人未经商标权人许可，不得对其商标擅自进行处分，否则构成对商标所有人商标权的侵犯。可见，商标侵权不限于侵害商标专用权，而是包括一切侵害商标权人合法权益的行为，其中当然包括商标处分侵权行为。

然而，现行商标法规定的商标混淆侵权行为、商标淡化侵权行为和商标吞噬侵权行为，只与商标的使用行为有关，均不包括商标处分侵权行为。事实上，商标处分侵权行为，在现实生活中屡见不鲜，颇值得认真关注。

一般而言，商标处分侵权行为主要表现为擅自许可他人使用、擅自转让、擅自出质商标权人的注册商标等形式。实务界人士通常将这类侵权行为称作“商标窃权”行为。(36)杨叶璇：《试论商标“窃权”行为及其惩治方法》，载《中国工商管理研究》2005年第11期，第13页。虽然商标转让需经商标局核准，但是商标局只进行形式审查，因此，商标处分侵权行为不可能从根本上予以杜绝。近年来，非法转让或许可他人注册商标的案件频频发生。“在这些案件中，有的商标‘窃权’行为人竟然将一件注册商标连续转让四次，以逃避法律的惩罚；还有某一‘窃权’行为人将近20件商标转让或者许可他人使用，从中非法牟利30余万元。”(37)同注释(26)。商标处分侵权行为可能导致商标所有人丧失商标权，其损害后果甚至比商标使用侵权行为更加严重。

商标处分理论是建立在商标交换功能和担保功能受到损害的基础之上的。对商标进行无权处分的实质，是商标的交换功能和担保功能受到了损害，表现在权利上，就是商标所有人的商标处分权受到了侵害。

三、结 论

承上所述，传统商标侵权认定理论主要包括混淆理论、淡化理论和联想理论，其最大贡献在于为商标混淆侵权行为和商标淡化侵权行为的认定提供了理论依据，但不足之处在于对商标反向假冒侵权行为和商标处分侵权行为的认定缺乏解释力。

商标侵权认定理论的探索，应当与时俱进。为克服传统商标侵权认定理论的局限，吞噬理论和处分理论应运而生。吞噬理论和处分理论分别为商标反向假冒侵权行为和商标处分侵权行为的认定提供了理论依据。混淆理论、淡化理论、吞噬理论和处分理论各有针对，互为补充，共同构成商标侵权行为认定理论的完整体系。构建科学完整的商标侵权认定理论体系，不仅有利于增强商标法学对于复杂多样的商标侵权现象的解释力，而且有利于指导商标立法和司法实践。

商标混淆侵权行为的共同特征是，未经商标所有人许可或者违反法律规定，使用与商标所有人注册商标相同或相近似的商标或文字，可能导致消费者对商品或服务的来源发生混淆。在司法实践中，法院在认定混淆型商标侵权行为时，往往没有考虑“可能导致消费者对商品或服务的来源发生混淆”这一基准条件，仅是机械套用现行《商标法》第52条的规定对商标侵权案件作出裁判。法律的疏漏不可避免地会导致司法裁判的错误，因此，有必要借鉴世界各国的立法经验，修改和完善我国现行《商标法》中有关商标混淆侵权行为的规定，明确将“可能导致消费者对商品或服务来源发生混淆”作为认定混淆型商标侵权行为的基准条件。

为了更好地保护驰名商标，商标侵权认定理论从混淆理论发展至淡化理论。判断淡化侵权行为的基准条件是：“可能导致驰名商标的淡化”。 淡化型商标侵权行为的认定不以“可能导致混淆或误认”为前提，但我国现行《商标法》将“误导公众”作为认定此类商标侵权行为的条件，与淡化理论的精神实质明显不符，建议在修改商标法时将“误导公众”之要件删除。

商标吞噬行为，是指未经商标权人许可，将其合法贴附在商品上的商标去除或者更换后再将商品投入市场的行为。判断吞噬型商标侵权行为的基准条件是：“可能导致商标推销功能的损害”。我国现行《商标法》对商标吞噬侵权行为已经作出了一些规定，但略显不足的是，商标法仅规定商标更换侵权行为，未规定商标去除侵权行为。在现实生活中，这两种形式的商标侵权行为均时有发生。因此，建议修改商标法时增补商标去除侵权行为。

商标处分侵权行为，是指行为人未经商标所有人同意，擅自对其商标进行转让、许可使用或出质融资，谋取非法利益，侵害商标所有人依法对其商标享有的处分权的行为。判断处分型商标侵权行为的基准条件是：“侵害商标所有人的商标处分权”。实践表明，商标处分侵权现象日益增多。由于我国现行《商标法》对此类商标侵权行为没有作出规定，因此法院只能依据《民法通则》关于民事侵权的一般规定进行处理。为了充分发挥商标法的行为规范和指引作用，建议在修改商标法时明确将此类行为列为商标侵权行为。