论版权人的技术保护措施信息披露义务

谢惠加 王影航

在禁止规避技术措施规则的庇护下，版权人通过技术规范自我创设作品的传播和使用规则，不仅影响到消费者的合理使用，更侵蚀到消费者的信息隐私、威胁到消费者的信息安全，甚至某种程度上导致了版权保护下的“技术殖民”。然而，我国正在修订的《著作权法》所关注的仍主要集中在技术措施的法律保护所可能诱致的围绕作品的利用和传播所产生的利益失衡，而未充分意识到技术措施自身所蕴藏的技术和制度风险，未考虑到版权人的技术措施信息披露义务。

一、技术保护措施信息披露缺失的危害

当前，版权技术保护措施的交互性、控制性和自我救济功能日渐增强，但是技术措施作用的途径和方式却日趋隐秘。①“微软黑屏案件”的爆发表明，技术的交互性和控制性的增强极有可能威胁终端用户的使用安全，技术代码所具有的自我救济功能更可能导致版权人绑架消费者。版权人通过技术措施，不仅可以保护版权法所规定的权利，而且还可以通过技术规范自我创设新的权利，甚至阻碍终端版权播放浏览设备的兼容、侵蚀用户的信息隐私，更有甚者，还可能威胁到用户的信息网络安全。

（一）妨碍用户对作品的正常使用

版权人可以通过技术保护措施限制版权作品浏览播放设备之间的兼容，进而达到锁定消费者的目的。例如，苹果公司曾采用技术措施限制iTunes用户只能通过iPod播放他们购买的音乐，阻止用户在其他任何竞争对手的播放器上播放iTunes上购买的音乐。此种限制用户对购买到的作品进行正常使用的行为遭致消费者的强烈批评，并在美国和一些欧洲国家引起消费者诉讼。包括开放源代码的支持者和消费者权益团体认为，苹果公司所采取的技术措施的主要功能是垄断市场和锁定消费者，而不是防止非法文件共享。法国消费者组织指出，苹果公司采用的技术措施限制兼容性不仅排除了消费者自主选择购买以及从哪里购买的能力，而且也对创造性的作品的自由流通构成了重大的限制。②Jo Best, Apple, Sony sued over DRM in France, http://news.cnet.com/2100-1027-5575417.html，最后访问日期：2012年12月25日。挪威消费者委员会的高级顾问更是批评苹果公司为了提升自身的利润正试图毁灭数字社会运转良好的构建模块——兼容性。③Apple DRM Illegal in Norway, http://www.theregister.co.uk/2007/01/24/apple_drm_illegal_in_norway/, 最后访问日期：2012年12月25日。因此，在版权人没有披露相关技术措施信息的情况下，终端用户难以获得并利用兼容设备播放其合法购买的作品。

（二）侵犯用户的信息隐私

版权人以保护版权为由，通常通过技术措施监视用户的作品使用行为并将相关数据发送给版权人或其代理机构。例如，暴雪公司的“Warden”程序和SONY - BMG的“rookit”程序便可暗中扫描并收集用户电脑上所存储的游戏信息或音乐信息。④Electronic Frontier Foundation, A Spotter’s Guide to XCP and Sunn Comm’s Media Max” (OL), h http://w2.eff.org/IP/DRM/Sony-BMG/guide.php ，最后访问日期：2012年12月25日。这些监视和收集用户信息的行为多发生于深层技术层面，倘若没有充分有效的信息披露，用户不仅难以察觉版权人侵害其信息隐私的行为，而且也不具备预见和排除此种侵害隐私的能力。面对技术措施给隐私权带来的威胁，“国际电信工作组”曾警醒我们：“电子著作权管理系统正在监视着每一个用户通过因特网的阅读、收听和收看行为，收集与此高度相关的用户个人信息”。⑤International Working Group on Data Protection in Telecommunications.Common Position on Privacy and Copyright Management.http://www.datenschutz-berlin.de/doc/int/iwgdpt/co_en.htm，最后访问日期：2012年12月25日。

（三）威胁用户的信息网络安全

版权人为了防止用户破解技术措施，往往采用具有隐匿性的技术措施检测用户是否侵犯版权，并在用户存在违法或违反版权许可协议的情况下，通过远程控制技术直接进入用户的电脑系统进行自力技术救济。此类版权技术保护措施实际上也是一种后门程序，通常会给用户的网络安全带来隐患。某些恶意软件，例如病毒和间谍软件能够利用技术措施的这种“抵抗性”或“隐匿性”去逃避用户的扫描和删除，从而对用户的安全使用产生威胁。例如Sony BMG的rookit程序因其“隐匿功能”对数千台用户电脑的安全造成了影响，而遭到了欧洲用户的群体诉讼。

（四）单方缩小用户利益边界

版权人可以通过版权协议中的修改保留条款私自设立技术措施单方修改权，随时限制用户对作品的正常使用。在技术措施的内容不为人知的情况下，版权人可以通过擅改技术措施扩张其版权权利，将原本属于消费者的权益领域悄然纳入自己的利益范围。在某种程度上，“版权人、消费者和公众之间的权益划分在已由版权人暗中通过技术措施改写和决定”⑥谢惠加：《数字版权权利冲突及其解决模型的建构》，载《科技与法律》2006第3期，第93页。。

二、版权人技术措施信息披露义务的理论依据

技术措施承载着版权人的利益诉求。技术措施信息披露所可能面临的技术秘密泄露或者被市场竞争者进行反向工程的风险，使得权利人不愿意主动披露技术信息。而且，技术措施信息披露得越多，反而会让消费者更加清楚电子版权作品对其合法权益的影响，进而可能倾向于购买没披露或披露不充分的版权产品。所以，版权人往往倾向于隐藏技术措施存在事实或部分重要信息。⑦Pamela Samuelson & Jason Schultz, Should Copyright Owners Have To Give Notice of Their use of Technical Protection Measures?. J ON TELECOMM.& HIGH TECH .L.VOL6 2007, at47.故此，在技术措施隐匿性、交互性、控制性日渐增强的情况下，要求版权人披露技术措施保护信息就显得尤为必要。

（一）技术措施信息披露是保障用户知情权的重要手段

传统版权立法主要通过权利保护和限制来平衡不同主体之间的利益关系，关注的是权利初始配置的利益平衡，鲜有意识到版权作品利用过程中可能引起的不同利益之间的冲突。终端用户在使用作品过程中看到的仅仅是作品的表达形式，难以察觉到支撑作品展示的后台技术实现过程，难以发现数字作品的载体是否隐藏着版权人不当的影响其利益的行为。因此，版权人可以在用户不知情的情况下，通过自己手中所掌握的权限，按照自己的意志去设置使用相应的技术措施。版权用户作为作品消费者本应享有一般消费者的知情权，要求版权人提供有关版权产品的具体信息。然而，在禁止规避技术措施规则的保护下，版权人具备了不予披露的理由。而且，我国《消费者权益保护法》第8条虽然规定了消费者的知情权，但是其适用范围并不涵盖版权作品。因此，为了防止版权人通过隐藏的技术手段侵蚀版权用户的合法利益，版权法应就权利人的信息披露义务做出相应的规定。

（二）技术措施的信息披露是版权法实现利益平衡的重要手段

利益平衡是版权法的核心目标。但是，传统版权立法所关注的是版权人与社会公众之间抽象的利益平衡。在代议制民主制度下，版权终端用户作为弱势群体，缺乏强有力的利益代言人进行立法游说，利益难以在立法中得到充分的反映。⑧参阅［美］苏珊·K·塞尔：《私权、公法——知识产权的全球化》，董刚、周超译，王传丽审校，中国人民大学出版社2008年版，第61～63页。现行立法没有关注到作为社会公众的具体终端用户与版权人之间抽象的利益平衡机制实际上已经被版权人通过技术手段所篡改，利益天平已倾向于版权人一边。版权法关于技术措施保护和规避技术措施例外制度作为一种抽象的利益平衡制度设计，实际上忽视其背后所掩盖的具体不平衡。以“接触控制”和“使用控制”这两种技术效果作为技术措施立法的认识前提，难以解决技术措施使用过程中出现的利益失衡。技术措施受保护除了具备“有效性”以外，是否需要其他条件的限制？技术措施能否控制版权终端用户对不受法律禁止的作品的利用行为？技术措施能否限制其他版权相关产业的兼容和竞争？对这些问题现行的法律并没有作系统的规定。因此，规定版权人的技术保护措施信息披露义务，某种程度上可让版权用户通过市场选择机制，迫使版权人采用符合版权法利益平衡目标的技术设计。

（三）技术措施的信息披露是防范技术风险的重要举措

当下我们正生活在充斥技术风险的风险社会中。技术风险产生的原因一方面可能在于技术设计违背了技术自身规律，另一方面也可能缘于人类认知的局限，但更可能是技术设计者为了达成个人私利的目的而放任技术异化所可能诱发的其他风险。技术措施作为一种信息技术，任何一个设计上的缺陷或恶意代码都可能因网络的自我繁殖和自我扩散的特性而产生严重的后果。然而，我们现在对技术风险的界定往往交给与利益集团勾兑的技术专家手中。⑨“我们将风险定义话语权赋予了与利益集团勾兑的专家的手中，这些专家将致力于公共利益保护的规制变成谋取风险利润，转嫁风险责任的手段。”相关论述可参阅：［德］乌尔里希·贝克：《世界风险社会》，吴英姿、孙淑敏译，南京大学出版社2004年版，第77～78页。权利人借助技术专家的权威披着合理性的外衣争夺商业利益使网络版权世界面临着巨大的技术风险。面对技术措施可能隐藏的技术风险，我们应采取技术民主原则，强调技术信息的适度公开和公众参与，而不是片面依靠专家的论断。正如乌尔里希•贝克所言，技术风险最重要的对抗力量是“一种初始的洞察力”。⑩“公众对不确定性的了解为民主化打开了空间。相关论述可参阅：［德］乌尔里希·贝克：《世界风险社会》，吴英姿、孙淑敏译，南京大学出版社2004年版，第77～81页。技术措施的信息披露可以使不同类型甚至代表不同利益群体的专家、学者以及版权消费者从不同的角度对技术做出评判，进而避免版权人联合技术专家故意忽视技术措施所存在的风险。

（四）技术措施信息披露是法律介入技术设计的有效方式

法律是否需要干预以及如何干预权利人利用技术措施的程序代码自我划定版权人与消费者及公众之间的权利分配存在诸多争议。有学者指出，版权法应该对技术措施的设计和运用做出相应的指引，要求权利人在技术措施设计中为公众合理使用留下相应的技术通道。(11)Danl. L.Burk& Julie E. Cohen, Fair Use Infrastructure for Rights Management Systems, Harvard Journal of Law & Technology. Fall 2001,at42-78.甚至有学者认为，应制定强制性的技术措施的技术规范标准，要求技术措施的设计应当遵守版权法有关公众利益保护的规定。(12)Chad Woodford, Comment, Trusted Computing or Big Brother? Putting the Rights Back in Digital Rights Management, 75 U. COLO. L. REV. (2004).at291-293.但是，也有学者认为法律应保持技术中立的特点，市场竞争会迫使版权人采用消费者友好的技术措施，不应设置特定的价值目标要求以影响技术措施的发展。(13)Declan McCullagh, Milana Homsi. Leave DRM Alone: A Survey of Legislative Proposals Relating to Digital Rights Management Technology and Their Problems. Michigan State Law Review. 2005,Spring,at325.

不可否认，通过法律介入技术措施的设计不失为保护版权用户权益的有效方式。但是我们也应认识到，要建立一套网络环境下完整、有效且符合版权法利益平衡机制的技术措施设计规范需要经过一段对技术的认识和论证过程。技术措施的技术规范的确立滞后于网络版权传播利用实践往往会导致技术措施处于一种约束真空的状态。因此，在法律是否干预技术措施设计没有达成充分共识之前，要求版权人披露技术措施信息，增强技术措施的透明度，不仅可以保障版权用户的知情权与公平选择权，而且还可为法律评判技术措施是否合理进而间接指引技术措施设计提供相应的基础。

三、我国版权人的技术保护措施披露义务的制度建构

尽管《世界知识产权组织版权条约》（WCT）和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》（WPPT）没有就技术措施信息披露做出相应的规定，但欧美主要发达国家已在本国版权法的修订过程中开始关注这一问题。德国《著作权法》第95条d款就明确规定，受技术措施保护的著作权和其他保护客体，应当明确显著地标明技术措施的特性说明。(14)德国《著作权法》第4章第1节“补充保护规定”的第95条d“1、受技术措施保护的著作权和其他保护客体，应当明确显著地标明技术措施的特性说明”。参观《十二国著作权法》翻译组：《十二国著作权法》，清华大学出版社2011年版，第180页。2006年修订的法国《著作权法》在L.331-32条中规定，任何软件公司、技术系统制造商以及任何服务运营商在无法获得有关兼容性的必要资料时，有权要求高级公署在尊重各方权利的基础上，确保现有系统和服务的交互操作，并从技术措施的权利所有人处获取有关交互操作的必要资料。(15)法国《著作权法》在第3编第1章第4节L.331-32条规定中规定：“在无法获得有关兼容性的必要资料时，任何软件公司、任何技术系统制造商以及任何服务的运营商，均有权要求高级公署在尊重各方权利的基础上，确保现有系统和服务的交互操作，并从技术措施的权利所有人处获取有关交互操作的必要资料。命令未被执行或已接受承诺未得到遵守的，高级公署有权处以适当的罚金。罚金与各利益攸关者所受的损害程度、受处罚组织或企业的状况以及违反交互性操作做法的重复性成正比。罚金的数额根据个案情况，在有依据的基础上确定。罚金的最高限额为，违背兼容性操作的做法实施前企业在某个已结算财务期内实现的最高税前全球营业额的5%，对于其他情况为150欧元。” 参见《十二国著作权法》翻译组：《十二国著作权法》，清华大学出版社2011年版，第113页。英国的版权权法虽然没有技术措施立法的内容，但英国的政党议会互联网小组（the All Party Parliamentary Internet Group，“APIG”）表示已经在“用户必须知悉他们所购买的东西”的原则达成重大的共识。(16)All Party Parliamentary Internet Group, Digital Rights Management, http://www.apcomms.org.uk/apig/current-activities/apiginquiry-intodigital-rights-management/DRMreport.pdf, 最后访问日期：2013年3月15日。除此之外，欧洲的几个议案也都强调了嵌入大市场规模的数字内容中的技术措施的透明度，甚至出现了“数字权利管理和用户的接受度：关于用户关注和预期的多方讨论”这样一个全面的关于信息透明度和用户保护的议题。(17)European Consumer Law Group, Copyright Law and Consumer Protection, http://www.ivir.nl/publications/other/copyrightlawconsumerprotection.pdf, 最后访问日期：2013年3月15日。美国《数字媒体消费者权利法议案》中提倡将消费者的权利以及相关市场经营者的利益纳入版权立法考虑，并将技术措施标识作为市场标准。《数字消费者知情权法议案》要求规定，如果受版权保护的数字内容的生产者或发行者对版权作品的接触或访问设置了设备兼容性技术保护措施，那么生产者或发行者应当在销售前以清晰、显著的方式向购买者披露这类兼容性限制的性质。除此之外，该法案还要求对技术保护措施给消费者的合理使用所设置的限制的确切内容加以披露。(18)《数字媒体消费者权利法议案》、《数字消费者知情权法》法案均因内容产业的大力反对而没有通过，但其中关于技术措施信息披露的规定仍值得我们关注。

我国2001年修订的《著作权法》、2002年修订的《计算机软件保护条例》以及2006年颁布的《信息网络传播权保护条例》均就版权技术措施的保护做出相应的规定。但是，上述立法仅规定有限的且缺乏可操作性的技术措施保护例外制度(19)尽管《信息网络传播权保护条例》第12条规定了4种禁止规避技术措施例外的情形，与美国、日本以及我国台湾、香港地区相比，我国所规定的例外情形不仅比上述国家和地区少，而且还缺乏可操作性。，更别提规定版权人的技术措施信息披露义务。而且需要指出的是，我国现行的《消费者权益保护法》、《合同法》也难以作为终端用户要求版权人披露技术措施信息的依据。因此，我国应利用《著作权法》修订的契机弥补立法上的缺失。

（一）技术措施信息披露的主体与对象

版权人所采用的技术措施一般来说都是委托专门从事加密研究的第三方开发的。但是，版权人由于是技术措施的实际采用者和受益者，因此应承担技术措施的信息披露义务。版权人尽管并不完全清楚技术措施的详细特性，但是有权利从技术设计开发者处获得。在披露对象方面，由于技术措施信息披露缺失影响最大的还是消费者，所以我国应将披露对象定位为不特定的广大版权终端用户，而不是如法国《著作权法》所规定的申请信息披露的特定第三方。

（二）技术措施信息披露的内容及其例外

技术措施信息披露也应平衡版权人与终端用户之间的权益。在信息披露内容上既要考虑到消费者知情权，但也要考虑到对版权人技术秘密的保护。一般来说，版权终端用户并不需要深入了解技术保护措施本身的技术构成以及技术实现机理。但是作为技术措施的直接影响者，版权终端用户有权了解技术措施的作用效果，以判断该作用效果对其合法权益的影响。因此，本文建议我国可在《著作权法》中规定版权人应当披露技术措施所特有的技术功能和效果以及可预见范围内的技术风险和技术漏洞。

具体而言，结合版权终端用户出于合理、合法目的正常利用数字作品的需要，我国可要求版权人披露以下内容：1.对版权终端用户合理使用行为的确切限制。披露的信息包括但不限于：（1）是否限制选择不同的电子设备或平台接触或使用版权作品；（2）是否限制对合法取得的内容进行备份，以及在限制备份的情况下，如何对因计算机运算错误、计算机病毒攻击导致合法获得的内容被删除、损坏或毁灭的版权用户提供适当的救济；（3）是否限制为便于日后观看或收听而录制广播节目；（4）是否限制用户之间转让或出售合法获得作品时，让与者不能保留任何复制件；（5）是否限制出于批评、评论、新闻报道、教学或科学研究目的对合法获得的版权内容进行有限的引用。2.影响用户合法权益的其他信息。以代码程序体现的技术措施除了实现版权作品的使用控制外，还可能影响到终端用户计算机的正常运行，而且有可能为了实现保护版权的目的，检测反馈用户的作品使用行为。对于这些技术特性，版权人均应在技术措施的特性中加以披露。3.技术措施的新特性。当技术措施内容的修改影响或者可能影响到终端用户按照已有的方式利用版权作品时，版权人必须对修改后技术措施增加的特性重新予以披露。

为了保护版权人的商业秘密以及保障技术措施的安全性，我国应规定相应的技术措施信息披露的例外制度。一方面，如果技术措施的使用方式明显过于罕见或不同寻常，以至于事先披露带来的负担会超过给消费者带来的益处，版权人有权不予以披露。例如通过某种特定材料制成的光盘在数次复制后会失去磁性，但该特定材料在发挥效用时是否会产生其他副作用却难以通过简单的测试得知或者需要耗费巨大的研发成本才能得知，因此法律应该允许版权人在保障消费安全的基础上合法地使用该技术措施。另一方面，如果技术措施特定的披露会导致技术措施被他人明显用于非法目的的，权利人也可以保守相应的技术措施信息。

（三）技术措施信息披露的方式

版权人可在版权产品的包装上贴标签、在版权协议中重点提醒或采用其他可以被消费者明显感知的方式披露技术措施的信息。不管采用何种方式，必须符合及时真实、明确易懂、显著清晰的要求。一方面，披露的表达方式需要明确易懂。符合明确性要求的信息披露必须以普通用户可以明确地理解技术措施将对他们的使用产生何种影响为标准。众多的版权作品终端用户都是普通的计算计用户，所以如果版权人将技术措施的内容以非常专业化的术语表达出来，用户是无法真正地理解技术措施的特性的。这样的披露只会流于形式而无法保障用户的合法权益。另一方面，披露的显示方式必须显著清晰。是否显著应当以一般公众注意力为标准。当下，诸多网页将版权声明均置于网页的最下端，版权声明中对技术措施的内容既不标示也不提醒，或采取用大篇幅的不相干内容掩饰技术措施限制内容的做法，显然不能引起一般公众的注意。即使其版权声明中含有相关技术措施的信息，但是由于其披露不具备显著性，也不能认定其履行了披露义务。息披露。版权人不履行技术措施信息披露义务或披露存在瑕疵，损害用户的合理使用或其他合法权益，应根据具体情况承担停止使用或移除该技术措施、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。披露全面、真实、充分、有效与否应由相关中立第三方进行鉴定。另外，如果版权人擅自变更技术措施的功能，可能对终端用户对作品的利用产生新的影响，则必须在合理期限内及时告知用户，否则将承担相应的披露瑕疵责任。

需要指出的是，未披露技术措施信息法律责任的设定必须考虑技术风险的不确定性。技术风险本身是不可预知的，而且技术风险造成的后果也通常不是版权人可以单独承担的。版权人使用经检测合格的技术措施，若出现不可预见的技术风险并造成相关用户损失的，只要版权人不存在滥用技术措施的故意，应可免于承担相应的赔偿责任。

结 语

技术措施的运用所带来的问题我们不能留待用技术来解决。但是，在权利人采取的技术措施可获得版权法保护，而消费者只能求助于市场竞争来改善自身的境遇时，我们应该关注版权人采取技术措施所应承担的义务。因此，我国在《著作权法》的修订中既要关注技术措施的保护和例外，也不可忽视版权技术保护措施的信息披露。这样我们方可有效地保障数字网络环境下版权消费者的合法权益，维护版权交易市场的良好秩序，控制数字版权领域的技术风险，从而促进我国数字版权产业的良性发展。