结构功能理论下涉外知识产权纠纷诉调对接机制研究

董玉鹏

结构功能理论认为，结构是社会系统的框架模式，以结构为核心，不同社会角色在其中发挥着不同的功能，进而反映社会关系运行效果。结构的本质体现为一种秩序规范，结构变迁会导致功能的相应调整。①谭宗泽、杨靖文：《行政法结构失衡与行政诉讼功能变迁——一个结构功能主义的维度》，载《西南政法大学学报》2011年第5期，第31～37页。近年来，我国知识产权纠纷普遍呈现出涉外案件比重大、国际关注度高的特点，其中相当一部分涉外知识产权纠纷案件的处理，是以当事人和解或经调解结案，出现了国家与民间纠纷解决机制相互融合的趋势。②何兵：《现代社会的纠纷解决》，法律出版社2003年版，第7页。当前，我国司法实务界倡导“能动司法”纠纷解决理念，提出了建设“诉讼和调解对接”新机制的问题。知识产权纠纷，尤其是涉外知识产权纠纷处理过程中，如果能够导入结构合理的诉讼和调解对接机制，那么对于纠纷解决效率会有极大提升。由此，有必要采用结构功能理论，对“诉调对接”机制的“功能——结构”进行递进式分析，为涉外知识产权维权援助及纠纷解决提供合理的制度设计。

一、我国涉外知识产权纠纷诉调对接机制建设的必要性及结构功能理论应用分析

（一）我国涉外知识产权纠纷诉讼与调解工作现状

2012年，我国地方人民法院共审结涉外知识产权民事一审案件1429件，比上年增长8.18%；审结涉港澳台知识产权民事一审案件613件，比上年下降3.46%。知识产权纠纷案件呈现出涉外案件比重较大、国际关注度高的特点，裁判结果对当事人切身利益有重大影响的案件也在不断增多。我国各级法院在审理知识产权案件过程中，历来较为注重非诉讼途径对于纠纷解决的作用，坚持“调解优先、调判结合”原则。全国知识产权民事一审案件的调撤率达到70.26%，唯冠科技（深圳）有限公司与美国苹果公司“iPad”商标权属纠纷等重大涉外知识产权案件的成功调解，受到国内外广泛好评。③最高人民法院：《中国法院知识产权司法保护状况（2012年）（摘登）》，载《人民法院报》2013年4月23日第3版。

经济全球化的趋势客观上要求各国市场规则一体化，我国的市场也正变成一个国际化的市场。完善涉外知识产权纠纷解决机制的建设，可以使国外企业更放心地来中国投资，同时也有利于我国与其他国家之间的经济往来。2010年，我国最高人民法院先后出台《关于建立健全诉讼与非诉讼衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》和《关于进一步贯彻“调解优先、调判结合”工作原则的若干意见》等司法解释，明确指出：对于起诉到人民法院的知识产权案件，法院在征得双方当事人同意后，把纠纷交给调解组织进行调解，如果双方达成调解协议同时履行了义务，纠纷就此解决；如果双方达成调解协议后一方不履行或者不全部履行义务，另一方可要求法院确认调解协议，并申请予以强制执行。由此，确定了“诉调对接”机制的功能定位。对比世界知识产权组织（WIPO）等国际组织的争端解决策略和程序，纠纷的调解较多强调当事人的自治与协商解决，调解与仲裁中心更多旨在为当事人的交流提供便利与辅助性建议。④刘友华：《知识产权纠纷非讼解决机制研究》，中国政法大学出版社2011年版，第158页。

（二）涉外知识产权纠纷诉调对接机制建设的必要性

如何有效解决涉外知识产权纠纷，构建合理的机制，并且使该机制最大限度发挥功效，是当前各国知识产权理论界和司法实务界所面临的重大问题之一。20世纪60年代，以调解、仲裁等为重要内容的非讼解决方式在美国获得了相当程度的应用与关注。在知识产权纠纷的解决方面，有学者从纠纷的类型化与合作双赢的视角分析了知识产权纠纷的调解与其他非讼解决手段的功能表现，⑤See Yu Peter K., Toward a Nonzero-sum Approach to Resolving Global Intellectual Property Disputes: What We Can Learn from Mediators,Business Strategists, and International Relations Theorists,University of Cincinnati Law Review Vol.70, 16 (2002).认为含有涉外因素（包括跨国与国内不同法域之间）的知识产权纠纷案件具有复杂性和技术性的本质特征，需要具有技术背景的专家作为裁决者参与解决此类法律纠纷。对于纠纷当事人来说，允许其自由选择具有技术背景的知识产权纠纷解决专家作为裁决者，是比较好接受的，⑥See Expert Jurors Spur Accord at High-Tech Private Tria, CPRs Alternatives to the High Cost of Litigation, Dec. 1987, reprinted in Technology Disputes, at III-28.由此形成的纠纷解决机制具有较好的适应性。

另外，成本考虑也是采用替代性纠纷解决方式的一个驱动要素，因为知识产权纠纷争议双方需要花费相当的时间、金钱成本，使外行的法官或陪审员熟悉争议涉及的技术背景，而选定的技术专家作为中间人，能够对当事人双方的地位、争议涉及的对象以及纠纷的技术特征有比较深刻的理解，多个不同技术背景的专家在解决知识产权纠纷过程中则会实现学科互补，从而发挥更好的作用。更为重要的是，调解者如果熟悉相关的法律、技术和产业，可以协助纠纷双方找到解决纠纷的最优方案，促成其达成特殊许可协议或者形成技术联盟。但是，对于知识产权纠纷中诉讼与调解机制如何进行衔接的问题则很少有人提到，相关的理论支撑不足。

（三）结构功能理论在涉外知识产权纠纷解决方面的适用性分析

美国学者塔尔科特•帕森斯（Talcott Parsons）继承前人思想基础，从社会学学科角度提出了“结构功能主义”概念，并将其扩展为全面而系统的宏观分析理论。依据该理论，社会系统应视为一个逐级分化、纵横展开的由多层次多功能子系统叠成的组织模式；每个子系统都存在结构上的分工并发挥着特定的功能，它们自我调节并相互支持，维系着社会作为一个整合系统的存在；当某些子系统发生变化时，其他子系统应作相应的调整，通过不断分化与整合机制维护动态的秩序平衡；各子系统间之所以能充分发挥功能，在于其拥有一套被社会成员广为认同的共识性价值体系。⑦叶克林：《现代结构功能主义：从帕森斯到博斯科夫和利维》，载《学海》1996年第6期，第73页。本文认为，社会学的结构功能理论不仅是宏大的社会理论，还可以引入到法学、政治学等相关具体领域，对社会制度系统和社会经济体制等中观或微观问题进行结构功能分析。

法律意义上的纠纷解决制度，是关于当事人之间的权益冲突和纠纷应该如何被解决的实体及程序上的规范体系总称。制度构建的任务，就是从实际观察到的社会主体相互作用的过程中，抽象出这种规则或制度，并考察他们与其他制度或者与社会整个构造及功能的相互联系。⑧［日］棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判》，王亚新译，中国政法大学出版社2004年版，第5页。所以，结构功能理论对于法律纠纷解决机制构建同样具有重要理论意义。

二、涉外知识产权纠纷诉调对接机制功能解读

结构功能理论认为，社会系统之所以能保持自身的维持和延存，是由于能够满足四个功能性条件，即“AGIL”功能模式。其中，A（Adaptation）即“适应”功能，指社会系统由其外部环境获得足够的资源或能力，以及这些资源或能力在该系统中的配置；G（Goal attainment）即“目标实现”功能，指社会系统所具有的有助于确立其目标并为实现这些目标而激发和调动该系统中之能力与能量的功能；I（Integration）即“整合”功能，指社会系统的连贯性或一体化的维持问题，包括控制手段的建立、保持子系统的协调、防止系统发生严重混乱等；L（Latency）即“模式维护”功能，指能量储存并配置于系统的过程。⑨［美］帕森斯：《社会系统》，转引自［美］华莱士：《当代社会学理论》，刘少杰译，中国人民大学出版社2008年版，第23页。在社会系统中，执行这四种功能的子系统共同构成了作为整体的、均衡的、自我调节和相互支持的社会系统。⑩涂晓芳、魏葱葱：《结构功能主义视角下地方政府治理创新路径研究》，载《中国行政管理学会2011年年会暨“加强行政管理研究，推动政府体制改革”研讨会论文集》，2011年。知识产权诉调对接机制能否对于知识产权纠纷的解决起到促进作用，有必要针对这四大功能展开分析。

（一）适应功能

基于私法自治，各国一般都认可当事人通过协商的方式自行对涉外民商事争议达成和解。国际贸易实践中，大多数合同争议解决条款也通常都鼓励当事人以友好协商的方式解决争议，如协商不能解决，才寻求其他办法。然而，协商或称为谈判、和解，起源于商业谈判，是当事人在完全自主的基础上，通过沟通而解决争议，勿需第三人介入，当各方分歧严重时，难以自己协商解决，第三人介入的程序才更具有方法或制度意义。相关典型，如美国公众授助中心（Center of Public Sources，CPR）提供的纠纷解决示范程序中的两步争议解决程序：调解/微型审判—仲裁/诉讼；三步争议解决程序：谈判—调解/微型审判—仲裁/诉讼，就表明了诉讼与非诉机制的适应性和共融性。(11)郭玉军：《替代性纠纷解决机制在中国的现状及未来发展趋势》，载韩德培等主编：《中国国际私法与比较法年刊（2003第6卷）》，法律出版社2003年版，第25～35页。将第三方参与的调解和司法机关主导推进的诉讼衔接，在诉讼过程中，尤其是对于涉案金额庞大、牵涉多个国家的知识产权纠纷，基于当事人自愿，打通诉讼程序和调解程序，能够较好适应纠纷各方需求。

（二）目标实现功能

从某种意义上来讲，调解的目标是纠纷管理而非纠纷解决。(12)See Jay Folberg & Alsion Taylor, Mediation: a comprehensive guide to resolving conflicts without litigation, Proquest/Csa Journal Div, 1984, p.8.长远来看，调解达成的自愿协议比法院所强加的裁判更易为当事人接受，调解可以说是一个当事人满意程度较高的程序。(13)刘友华：《知识产权纠纷非讼解决机制研究》，中国政法大学出版社2011年版，第135页。即使调解无法解决纠纷中的所有问题，但其使当事人更理解对方的需要，帮助双方共同致力于合作并逐个解决问题，进而全面解决纠纷。这实际上是一种在当事人合作下的个性化争端解决模式。大多数情况下，涉外知识产权纠纷不需要确定一方当事人一边倒的解决结果。当事人，尤其是处于上下游产业链或者重叠业务领域的、有纵向或横向业务联系的当事人之间，希望通过非诉讼解决方式进行知识产权权利共享，因为非诉讼解决的结果是当事人之间可以进行后争议阶段的专利许可费用协商、专利交叉许可、技术交换或者几种方式的组合，进而实现共赢局面，而诉讼的结果则往往是判决一方当事人胜诉的零和博弈。(14)See John R. Kahn,Negotiation,Mediation and Arbitration in the Computer Program Industry: Why play hardball with softwan?, pt. III.B(1989).

（三）整合功能

虽然调解不能对所有知识产权纠纷提供最终的解决方案，但是可以确信，在纠纷涉及的知识产权和技术越来越复杂的情况下，调解可以提供更加优质、快捷且成本更加低廉的纠纷解决方案。(15)See Jeremy Lack,National Intellectual Property Rights: the Importance of Mediation in an Increasingly Global and Technological Society,Arbitration 2006,(4), pp.325-328.1925年，美国国会通过了《联邦仲裁法》，允许争议双方自愿将他们的纠纷提交仲裁，但是限于版权和商标纠纷。直到1983年《专利仲裁法》颁布，法院才允许争议双方就专利的有效性提请仲裁。(16)N.V. Maatschappij Voor Industriele Waarden v. A. O. Smith Corp., 532 F.2d 874 (2d Cir. 1976).早在1981年和1991年先后进行的一项调查中，就有人发现，美国知识产权法律服务机构倾向于使用仲裁和调解的方式帮助当事人解决知识产权法律纠纷。(17)See Francis Flaherty,ADR:Low Cost for High Tech., CPR'S Alternatives to the High Cost of Litigation, Jan. 1993, reprinted in Technology Disputes, pp.112-114.在美国有些州的联邦法庭（如伊利诺伊州的北区法庭），要求适用美国联邦《商标法》（《兰哈姆法》）的商标权纠纷案件在审理过程中必须进行调解。结果是，如果当事人有意愿建立商事合作关系，调解就成为了商标纠纷案件最好用的解决手段。进一步来说，如果双方当事人都是理性的、并且倾向尽快解决纠纷，那么调解就是最有效的途径。(18)See Jennifer Shack & Susan M. Yates, Mediating Lanham Act Cases: The Role of Empirical Evaluation, 22 N. Ill. U. L. Rev. 287 (2002).调解是帮助纠纷各方迅速解决纠纷的最佳选择。更重要的是，调解的非判决特性以及建设性特征，给纠纷双方预留了共存发展及相互合作的开放空间。(19)See David Allen Bernstein.A Case for Mediating Trademark Disputes in the Age of Expanding Brands.Cardozo Journal of Conflict Resolution,Fall 2005,p.139.

（四）模式维护功能

知识产权制度具有全球范围内的通适性，不同国家之间的知识产权制度实质上并无根本差异。涉外知识产权纠纷当事人之间，往往存在一种持续性的关联关系，如上下游产业链的垂直竞争关系、同行业竞争关系等。利用知识产权法律工具，在一个或多个关联国家市场中压制竞争对手，通过诉讼增加协商谈判的筹码，是很多知识产权权利人惯常采用的做法。传统的替代性纠纷解决机制（Alternative Disputes Resolution，ADR）的具体运作方式一般是由当事人合意选择纠纷解决途径，没有公权力的参与或公权力对争议解决过程影响不深。而诉调对接机制的关键就是将主体、政策与流程进行多方整合，在允许非国家机关的第三人介入的情况下，赋予纠纷解决结果的强制执行效力。以正泰集团诉施耐德公司专利侵权纠纷案为例，该案件前后历时3年，最后以施耐德公司向正泰集团支付补偿金1.575亿元并达成全球和解收场，解决了双方在全球范围内缠斗的各项诉讼。在该案中，各级法院起到了重要的沟通协调作用，和解协议是采用当庭宣布的形式公诸于众的。(20)沈琼、王中：《收购不成专利诉讼施压 全球和解优化竞争环境——正泰集团诉施耐德公司专利侵权纠纷案启示》，载田力普主编：《中国企业海外知识产权纠纷典型案例启示录》，知识产权出版社2009年版，第27页。可以说，诉调对接制度暗合了维护知识产权纠纷当事人一方甚至共同潜在利益的功能。

三、涉外知识产权纠纷诉调对接机制的完善

通过对诉调对接机制上述功能的分析，可以发现，诉调对接机制作为一种新出现的复合型纠纷解决模式，是我国加强知识产权保护、建立知识产权立体维权网络的有益探索。在涉外知识产权纠纷案件处理中，“诉调对接”机制的建立和运行，可以促成涉外知识产权纠纷当事人达成知识产权交叉许可以及技术方面深度合作，有利于国内外知识资本的利用。对此本文认为，现阶段我国应该从模式、平台和政策三方面构建涉外知识产权纠纷诉调对接机制的完整结构。

（一）确立司法机关主导型的涉外知识产权纠纷诉调对接工作模式

本文认为，对于含有涉外因素的知识产权纠纷案件，出于依据程序正义原则保护当事人合法权益以及社会公共利益考量，应发挥本国司法权力在涉外纠纷处理过程中的引导作用，确立法院主导型的诉调衔接模式。在此基础上，实行调审分离，促进诉调对接解决纠纷模式的形成，实现审判与调解的良性互动。(21)唐力、毋爱斌：《法院附设诉前调解的实践与模式选择——ADR在中国的兴起》，载《学海》2012年第4期，第115～123页。具体措施可以包括：“诉前调解保护”，即当事人到援助中心投诉、由援助中心主持并达成调解协议，经当事人申请，人民法院可书面确认该类协议的效力；“审前调解引导”，即当事人已到法院起诉，在立案阶段，经当事人同意，法院引导当事人到调解机构解决，有困难的当事人可获得援助；“审中调解委托”，即案件审理过程中，法院在征得各方同意后，出具委托调解函，将案件转交特定机构，在指定期限内调解结案。

（二）完善多元化涉外知识产权纠纷诉调对接工作平台

涉外知识产权纠纷调解工作平台建设，对于诉调对接制度结构建设至关重要。应强化制度设计，构建具有多主体参与的知识产权特色的诉调对接机制，实现诉讼内外纠纷解决机制的配合与良性对接。涉外知识产权工作实践中，我国已经开展了相关的多元化纠纷解决机制尝试工作，如2009年汉诺威消费电子、信息及通信博览会（CeBIT）上，我国商务部和欧洲专利局（EPO）下设的中欧二期项目共同组建了调解站，充分利用欧洲专利局的官方资源，与德国当地政府部门、检察院、法院、海关及警察之间建立了直接针对展会知识产权问题的纠纷解决沟通渠道，这是整个调解机制得以发挥作用的关键，也是与普通调解服务的区别所在。具体到在我国国内发生的涉外知识产权纠纷来讲，应根据知识产权案件特点，将司法审判机关与知识产权行政执法部门、维权援助公共服务机构、行业协会的协作机制建设作为诉调对接机制建设重点，建立法院、专利行政、公安、工商、版权、维权援助中心、行业协会等多部门共同参与的立体保护网络；还应加强各调处主体之间的横向协调，构建联席会议制度，促进知识产权纠纷诉讼与调解的顺利衔接。(22)广东省高级人民法院课题组：《诉讼与非诉讼矛盾处理衔接机制的调研报告》，载《法律适用》2010年第8期，第47～52页。

（三）配套涉外知识产权纠纷诉调对接政策保障

涉外知识产权纠纷诉调对接机制的建立，还离不开完整的配套政策体系保障。早在1962年，联合国常设仲裁法院（Permanent Court of Arbitration，PCA）就实施了《调解选择规则》，适用于国家为一方当事人的争议。1996年，这一规则进行了修订。最引人注目的是1980年12月联合国大会通过了《联合国国际贸易法委员会调解规则》，在国际社会产生了较大影响。1988年，国际商会就制定了《国际商会调解规则》，到2001年，国际商会对该规则进行了修改，公布了《国际商会友好争议解决规则》（The ICC Amicable Dispute Resolution Rules，简称《ADR规则》）。为进一步推广调解，2002年联合国贸易法委员会通过了《国际商事调解示范法》，并在联合国大会获得通过，对于国际商事纠纷的解决起到了巨大促进作用。(23)黄进、宋连斌：《国际民商事争议解决机制的几个重要问题》，载《政法论坛》2009年第4期，第3～13页。涉外知识产权纠纷诉调对接机制的建立和运行同样需要完整的政策体系保障。根据最高人民法院《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》（法发［2009］45号）的相关精神，人民法院认为有必要的，可以依职权或者经当事人申请后，在诉前委托行政机关对纠纷进行调解，为涉外知识产权纠纷的诉调对接机制指明了方向，但对于如何充分调动社会资源、建立全社会的矛盾纠纷调处机制，仍有待于进一步完善相关的细化措施和操作流程。

结 语

知识产权的运用与资本化是当前社会经济发展面临的一个关键问题。在涉外知识产权纠纷案件处理中，应在依法保护权利人合法权益的同时，努力促使权利人与被控侵权人就涉案知识产权成果使用达成合作协议，最大限度地促进知识产权成果的转化、传播和利用。为此，应进一步加强知识产权审判工作与人民调解、行政调处的衔接与配合，协同解决涉外知识产权纠纷；进一步创新调解方式，充分发挥行业协会和技术专家的专业优势，积极探索多元主体参与的调解模式；重视涉外知识产权关联纠纷的调解，引导国内外当事人将竞争维权关系转化为市场合作关系。