声音商标的立法研究

杨延超

一、声音商标的立法现状

企业的商誉是它在长期的经营活动中积累的社会知名度和美誉度，“它有如盘旋在实体上空的灵魂、环绕着营业的大气、从营业活动中散发出来的芳香。正如馥郁的香味使花儿更可人，美好的商誉也会提高有形资产的价值”。①Smith v. Davidson,31 S.E.2d 477 (Ga.1944).企业的商誉与商标二者关系密切，商标属于企业商誉的重要载体，“商誉是环绕着商标的磁性光环，能一次又一次地吸引顾客。”②Daphne Robert, The New Trademark Manual 25 (1947).当然，作为商誉载体的绝非只有商标载体，企业名称、域名等都可以作为商誉的载体，从这一意义上讲，商誉属于一个更加广泛的概念。这里，本文要讨论的是声音对于保护商誉的意义。

人们更多从“intel”的声音、米高梅电影播放时的狮吼声、诺基亚手机特有的铃声，甚至是恒源祥广告中“恒源祥，羊羊羊”的案例中去解读声音与商誉的关系。在上述案例中，声音帮助消费者区分商品与服务，从这一意义上讲，声音也就具备了与传统商标相同的功能，它进而也就成为商誉的载体。1999年6月，“可口可乐”与“太阳神”之间关于《日出》歌曲的纠纷③1999年6月，可口可乐公司在全国各大电视台为“雪碧”饮料打广告，片中使用了《日出》（又名《真我》）的主题曲，其主题曲的旋律和歌词与太阳神集团听觉识别系统战略中使用的在广东版权登记的公司企业歌曲《当太阳升起的时候》基本相同。太阳神公司以可口可乐公司侵犯其著作权将其告上北京市高级人民法院。参见“上海律师在线：shanghailawyers.com”。，更是引起了人们对声音与品牌关系的关注。法院审理后认为，被告方侵犯了原告的著作权，并判定被告停止侵权，关于该案的探讨不应只是停留在版权领域，如果该版权已经超过了版权保护期，被告的行为就意味着合法吗？被告在销售类似商品时，使用同样的音乐，又是否会造成消费者的混淆，这种混淆在法律上又应当如何定性呢？

为此，世界上很多国家都专门规定了声音商标。国际公约中，《TRIPS协定》第15条的规定最具有代表性，其中，“任何标记或者标记的组合，只要能够将一个企业的商品和服务区别于其他企业，即可以构成商标”。2006年3月，世界知识产权组织（WIPO）通过了《商标法新加坡条约》，在该条约中仿效欧美商标法，将声音商标纳入商标保护范围。④除此之外，还包括3D雷射商标、动态商标、位置商标、气味商标、颜色商标。截至2006年，全球有38个主管局表示接受音乐声音作为商标注册，28个主管局接受非音乐声音作为商标注册。⑤WIPO Secretariat, New Types of Mark[R]. SCT 16th Sess, WIPO Doc, SCT/16/2, 2006: para.39.欧共体《商标条例》第4条规定，欧共体商标图样可由“以特殊音乐片段表达的声音商标”构成。⑥欧共体《商标条例》第4条规定：欧共体商标图样可由文字、姓名、签名、字母、数字、头字语、标语、图形、花纹、绘画文字、人的肖像等及其组合，复杂的记号配以字句及图形记号，立体标记，颜色及颜色之组合，以特殊音乐片段表达的声音商标构成。实践中，欧洲法院2002年在Sieckmann案确认了如下原则：标识本身虽然不能为视觉感知，但可以为书面准确、客观地表达，仍可以为作为商标注册。欧洲法院又在2003年Shield案中明确了声音商标可以作为商标注册。

美国《兰哈姆法》第45条规定：“商品商标、服务商标、集体商标和证明商标可以由‘文字’、姓氏、象征、设计或以上之组合”构成。上述定义中“象征”、“设计”以及“以上组合”等概念的法律含义是十分广泛的，显然也包括了“声音”等标识。在General Electric案中，美国法院承认声音可以帮助消费者区分产品来源，通过对声音标识的使用，能够在听众心中建立声音与特定产品和服务之间的桥梁。⑦Qualitex Co. v. Jacobson Products Co., Inc., 514 U. S. 159, 34 USPQ2d 1161 (1995).澳大利亚1995年《商标法》明文规定声音商标。⑧澳大利亚1995年《商标法》将商标广泛定义为“以下或以下内容的任意组合：字母、文字、名称、签名、数字、图案、品牌、标题、标签、包装设计、形状、颜色、声音或气味”。新商标法实施10多年来，约有50%的声音商标注册申请都已获批，这与普通商标的注册成功率相近，这些商标涉及地毯、蔬菜、便当、面酱、计算机服务、电影、交通安全等领域。⑨Helen Dawson. Non-conventional Trademarks in Australia.[EB/OL][2009-10-25]http://www.china.embassy.gov.au/bjngchinese/Dawson.html.新西兰知识产权局也接受声音商标的注册，⑩新西兰2002年《商标法》规定商标是任何可以书面方式表达出来并能将特定人的产品与服务区分开来的标记，可以构成商标的标记包括品牌、颜色、标题、标签、名称、数字、形状、签名、声音、味道或文字，以及上述要素的组合。参见： Trade Marks Act 2002 of New Zealand.并且范围可以包括人类能感知的任何声音，如猫狗叫的声音、小孩哭泣的声音、机器旋转的声音等。

德国《商标法》也规定了声音商标(11)德国《商标法》规定，任何能够将其使用的商品或服务与使用其它标志的商品或服务相区别的标志，可以作为商标获得保护，这里的标志，尤其是文字（包括人名）、图案、字母、数字、声音标志、三维造型、还包括单一颜色或颜色的组合。谢东伟译：《德国商标和其他标志保护法（商标法）》，载于知识产权文丛（第三卷），知识产权出版社2000年版，第448～449页。。法国《知识产权法典》第L.711-1条规定了音响标记（包括声音和乐句）可以作为商标注册。澳大利亚《商标法》也接受声音商标的注册。(12)澳大利亚《商标法》规定，可以作为商标的标识包括字母、文字、名称、签名、数字、图案、品牌、标题、标签、包装设计、形状、颜色、声音或气味或以上内容的任意组合。俄罗斯在《关于音响商标、气味商标和光线商标注册申请书制作、提交和审查的规定中》明确了声音商标在俄罗斯可以申请注册。(13)陈耀东：《商标保护范围研究》，天津人民出版社2002年版，第362页。土耳其和智利在2007年首次核准了第一个声音商标。我国香港、台湾地区的商标制度中已有关于声音商标的规定。2003年4月，香港商标制度中增加了对注册声音、气味、货品形状或包装以及集体和驰名商标的新规定(14)根据香港《商标条例》的规定，商标可由文字（包括个人姓名）、征示、设计式样、字母、字样、数字、图形要素、颜色、声音、气味、货品的形状或其包装，以及该等标志的任何组合所构成。可见，香港对于颜色、声音、气味新型商标都予以承认和保护。，我国台湾地区“商标法”第5条规定，商标标识可以文字、图形、记号、颜色、声音、立体形状或其联合式组成。

我国现行《商标法》中并未作出有关声音商标的规定，(15)我国《商标法》第8条：任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。但上述要素中并不包含“声音”。但这并不意味着声音标识不会受到法律的保护，事实上，它可能受到《反不正当竞争法》的保护。我国《反不正当竞争法》未专门规定有关仿冒声音标识的不正当竞争行为，但对于此类行为却可以参照《反不正当竞争法》第2条的规定予以规范。我国《反不正当竞争法》第2条规定：“本法所称不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为”。根据此条规定，不正当竞争是一个比较广泛的概念，仿冒声音标识的行为，可以被纳入不正当竞争的范围进行规范。尽管如此，我国目前的商标法和反不正当竞争法并没有明确声音商标的地位，对于声音商标的保护仍然欠缺有效的法律手段。

二、声音商标立法的必要性

从各国商标立法来看，传统的文字或图形商标均处于主流地位，声音商标无论从数量、规模和影响力方面都远远小于传统的文字或图形商标。不可否认，与传统的文字或图形商标相比，声音商标在承载商誉、传播商誉、保护商誉方面都存在一定的劣势。

（一）声音在承载商誉方面存在劣势

商标可以起到区分商品和服务的作用，因此商标承载着企业的商誉。为此，商家们总是习惯于把商标（文字或图形）张贴在商品和服务最明显的位置上，以便于消费者能清晰识别。然而，声音商标在与产品结合时却没有那样容易，对于电子产品而言还可以在开关机时显示“声音”，而对于普通商品而言，根本无法想像声音又当如何与产品相结合；强行将声音商标与产品相结合，非但起不到标示的作用，还有可能阻碍产品效用。

（二）声音在传播商誉方面存在劣势

商标可以发挥传播商誉的作用，对于好的品牌，人们总是会口口相传，在这一过程中商标再一次成为商誉的载体，在消费者中间相互传播。传统的文字商标具有口口相传的优势，图形商标虽然不能口头传播，但通过书面媒体传播同样方便快捷。相比较而言，声音商标却具有先天的劣势，很难想像消费者在形容一个品牌时会先播放一段代表该品牌的音乐，即便如此，其他消费者也很难完全记住这段音乐，并据此作出消费选择。

（三）声音在商誉保护方面存在劣势

商标一旦具有良好的声誉，难免就会有人假冒，在这一方面，商标法及反不正竞争法都作出了保护企业商誉的相关规定。当然，这里判断是否构成违法或侵权的标准，还主要取决于假冒商标的行为是否造成了消费者的误认或者混淆。对于文字或图形商标而言，其属于“静态”标识，判断近似或者混淆，具有容易和清晰；但对于声音商标而言，其属于“动态”标识，判断何为近似或者混淆，相对困难。因此，相比较传统的文字或图形商标，声音商标具有先天劣势。

正是由于声音标识在承载、传播和保护商誉方面所存在的诸多劣势，声音标识的发展远滞后于传统文字或图形标识。即便是那些规定声音商标的国家，声音商标的申请数量也远低于传统的文字商标或图形商标，我国香港获准注册的声音商标有10多个；新西兰已经有近30枚声音商标获得注册，包括雅虎yodel、必胜客的铃声、联合利华的“手指摩擦盘子的声音”等。德国注册声音商标数量相对较多，但也仅仅是160余枚，显然声音商标的申请数量远远低于传统的文字或图形商标的数量，甚至可以忽略不计。那么，我国当前是否有必要在商标法中保护声音商标，声音商标对于经济发展又将发挥怎样的作用呢？

大多数论证保护声音商标必要性的论据，还在于与国际接轨。然而，国际上为什么在传统商标的基础上又衍生出声音商标，然而我国为何出现保护声音商标的需求，这一切不仅仅是“与国际接轨”所能简单解释的，更为重要的还在于科技发展的需要：（1）电子产品越来越多融入到人们的生活当中，这极大拓宽了声音商标的应用领域。对于普通商品而言，难以标示声音商标，但电子产品则可以完善地向消费者展示声音商标，诸如诺基亚手机开机时的铃声就为广大消费者所熟知。新兴的电子产品，诸如智能手机、智能手表、电子书等大量的电子产品被广泛应用，就像运动鞋、衣服等商品也大量融入了电子产品元素，这些都为声音商标的应用提供前所未有科技和市场环境。（2）互联网及电子商务对人们的生活产生了前所未有的影响，这也将极大推动声音商标的应用。时下，互联网与人们生活已是息息相关，看新闻、买东西、查资料等各项工作大量依赖网络完成。互联网作为新兴媒体形式，大量融合了文字、图片、声音、flash等元素，很多网站在其首页打开的瞬间设置了独特音乐，以吸引消费者浏览网站，如美国全国广播公司的网站，它会为每一位打开该网站的访客播放一段特有的迎宾曲，这给访客留下了极其深刻的印象。在互联网时代，任何商品和服务都可以借助网站进行展示，而网站的标识决不仅仅体现在域名和网站名称上，还包括该网站的声音标识。显然，互联网也将成为承载和传播声音商标的重要载体。（3）新兴存储和交流媒体，也为声音商标的查询和传播提供了重要条件。国外开发一种Findsound Palette程序，用户可以通过在FindSounds.com网站搜寻到各种声音商标及样本。(16)JON R.CAVICCHI, Trademark Searching Tools and Strategies: Questions For The New Millennium[J].IDEA，2006 (46)：670.微信等新兴的交流媒体，不仅可以通过文字传播，还增加了声音传播功能，这也为声音商标的传播提供了重要的技术条件。基于上述分析，声音商标也将在市场竞争中发挥越来越重要的作用，与时俱进，我国也确有必要在商标法中增设有关声音商标的规定。

三、声音商标的立法规范

声音可以作为企业商誉的标识，为此有必要通过商标法专门对其立法并予以规范。这里，本文着重研究什么样的声音可以作为商标予以申请。

（一）声音本身不能违反我国法律的相关规定

我国《商标法》第10条明确规定了一系列违反法律规定的标识不得作为商标注册，据其可以总结出以下声音不得作为商标予以注册：第一，诸如国歌、国际歌以及其他代表国际组织或公益组织的音乐，均不得作为声音商标予以注册；第二，带有民族歧视性的声音不得作为商标予以注册；第三，具有夸大宣传并带有欺骗性的声音不得作为商标予以注册；第四，有害于社会主义道德风尚或者造成其他不良影响的，不得作为商标予以注册。

（二）声音本身需要具备显著性的特征才能作为商标

我国《商标法》第11条明确要求商标应当具备“显著性”的特征(17)我国《商标法》第11条：下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）缺乏显著特征的。前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。，仅仅直接表示商品特点或者其他缺乏显著特征的声音，不得作为商标注册。哈利•戴维森是世界上公认的摩托车品牌，哈利摩托车45度V——孪生单曲柄栓发动机引擎通过不平衡的发动产生一种“potato”声音，它是识别哈利摩托车的一个重要特征。调查显示，97%的哈利摩托车购买者将这种摩托车声音与哈利公司的产品相联系。20世纪80年代，哈利的竞争者通过仿制这种简单的发动机设计生产的摩托车，与哈利摩托车发动机发出的声音相似。于是，哈利公司通过注册声音商标享有对该声音的专有权。1994年2月，哈利向美国专利与商标局提交了注册申请，该商标申请描述为：商标由摩托车的排气声音构成，当产品使用时，45度V——孪生单曲柄产生该声音。美国专利与商标局审查后认为，发动机声音可以区别哈利摩托车与其他竞争者的产品，随后对该商标进行了公告。然而，哈利的9个竞争者认为，排气声音是纯功能性的，该商标缺少识别能力，产生了声音垄断的危险。哈利经过长达6年诉讼，花费了数十万美元的诉讼费，还是于2000年放弃了注册申请。(18)Nick Pisarsky, PoTAYto-PoTAHto-Let's Call the Whole Thing off: Trademark Protection of Product Sounds[J].Conn.L.Rev.,2008 (40)：806－808.

声音本身缺乏显著性，但如果经过长期使用获得了显著性，该声音同样可以获得商标注册。1901年建立的联邦信号公司主要生产听觉和视觉信号装置，用于突发事件或作为安全装置，该公司的Q2B电子机械报警装置有50年生产历史，该装置通过发动机以定子驱动转子产生警报声音。1994年10月，联邦信号公司向美国专利与商标局提交申请，请求注册Q警报器声音商标。(19)申请书中描述为：商标由独一无二的声音组成，首先是一个迅速上升的音调，大约持续9秒，至频率是1170赫兹时，声音慢慢下降，大约7.5秒后，频率降至580赫兹，整个过程中产生一个持续穿刺的尖锐警报声，基本单调保持在二和三谐波。该申请最初被美国专利与商标局驳回，联邦信号公司提交了来自消费者的16个证明文件，表明声音经过使用已经获得显著性。随后在2003年5月6日Q警报器声音商标被批准注册。(20)Nick Pisarsky, PoTAYto-PoTAHto-Let's Call the Whole Thing off: Trademark Protection of Product Sounds[J].Conn.L.Rev.,2008 (40)：809－810.

（三）声音作为商标不得侵犯他人的在先权利

根据我国《商标法》第31条的规定(21)我国《商标法》第31条：申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。，商标不得损害他人的在先权利，声音商标同样需要遵守上述规定。有关声音商标侵犯在先权利，主要包含以下两种情况：第一，声音作为商标不得侵犯他人的版权，如将音乐作为商标申请时需征得版权人的同意，否则可能会侵犯版权人的利益；第二，声音作为商标不得侵犯他人的隐私权或名誉权，声音本身作为商标不得揭露他人隐私或者导致他人社会知名度的下降，否则可能会侵犯他人的人身权。

四、声音商标的表现形式

根据声音的类型不同，声音商标大致可以分为二类，一类是音乐标识，另一类是非音乐标识。

（一）音乐标识

五线谱是目前世界上通行的记谱方法，人们习惯于用它来记载和表达音乐。同样，也可以用五线谱来记载声音商标中的音乐标记。音乐标记作为商标使用时，因其商标法显著性的要求，故音乐标记只能是音乐作品中的一小段或者其中的几个音符，而绝不可能使用整个音乐作品作为声音商标，这样，它就会因为缺乏显著性而不被允许注册。因此，当用五线谱去标记音乐标记时，也仅仅是其中的若干小段音符。当贝多芬作品《致爱丽丝》前9个音符申请作为声音商标时，欧洲法院认为，如果上述9个音符采用谱号、音符、休止符和临时符等五线谱的形式表现出来，可以被注册为商标。诺基亚在欧盟申请声音商标时，也采用了五线谱的书面表达形式，欧盟同样认可该五线谱的书面表达形式。英国《商标审查指南》规定，申请者在申请声音商标时，如果用五线谱的形式表示，包括一一注明谱号、音符与休止符，表明相对音值、升号、降号和还原号等，被认为是符合要求的书面表达形式。(22)UK Trademark Manual Chapter 1§4.44 Sound Marks.香港《商标注册处工作手册》也规定，可以用五线谱的形式来表达声音商标，与此同时它还要求，如果演奏该音乐的乐器对于该音乐标识具有特定意义，也需要在申请中注明演奏的乐器。澳大利亚《商标审查指南》规定，声音商标必须以书面的方式清楚、准确地表达出来；而根据澳大利亚知识产权局的规定，五线谱等乐谱可以作为音乐标识的表达形式。

（二）非音乐标识

音乐标记可以通过五线谱等乐谱的方式表现出来，但非音乐标识，如“敲桌子的声音”、“猫狗的叫声”等，则无法用五线谱的形式表现，但可以采用两种方式表现：一种是声谱的形式；另一种是文字描述的形式。

1996年MGM公司向欧盟申请“狮吼声”的声音商标，欧盟在审查该声音商标时，认为完整的声谱同样可以清晰、准确、完整、独立地表达声音，但该案中MGM提交的声谱并不完整，在时间轴和频率轴上缺少音阶表达。欧盟以此理由拒绝了MGM公司的“狮吼声”的声音商标。2006年声音商标“这是牡鹿的声音”在提交申请时，申请人不仅提交了包括时间轴和频率轴的声谱图，还提交了该声音商标的文字描述“这是牡鹿的声音”，被认为是符合要求的书面表达形式。(23)CTM application n 4928371 of February 2006.根据欧盟《商标审查指南》规定，对于非音乐的声音标记，在以电子方式申请时，需要附有电子声音文件的音频图和声谱图，上述表达方式同样是被允许的表达形式。(24)The Manua Concerning Proceedings Before the OHIM, Part B Examination, 7.61.在以电子申请方式提交非音乐的声音标识时，申请人除了需要提交该声音的声谱以及MP3格式的声音记录，还需提交有关该声音的文字说明，如“狮子的吼声”或“牡鹿的叫声”。

对于有些非音乐的声音标识，如拟声词、感叹词、音符，还需要用文字描述的方式予以表达，(25)Kevin McCormick. “DNG” You are now Free to Regoster that Sound[J].96 Trademark Rep. 1102.如美国、澳大利亚商标法都允许用文字描述式来表达声音标记。根据美国《商标审查指南》的规定，声音商标不要求附图，只须提供声音样本、对声音标志的描述和使用证明即可。澳大利亚《商标审查指南》也规定，声音商标必须包含对该商标的图示，与此同时，也可以用简单的文字说明来替代图示。

其实，对于音乐商标，无论是音乐标记还是非音乐标记，采用五线谱、声谱或是文字表述，都很难真正准确表达声音本身的效果，因此大多数国家要求声音商标注册需提交CD或MP3格式的数码文件。根据美国《商标审查指南》的要求，声音商标申请人须提供“声音样本”，这里的“声音样本”包括音乐磁带和CD光盘等形式。2005年6月29日，《欧盟商标条例》修改后，虽然仍然要求书面表达是必须的，但是逐渐采取“精确复制”的判断标准。第1041/2005号修正案”(26)Commission Regulation (EC) No 1041/2005 of 29 June 2005 amending Regulation (EC) No 2868/95 implementing Council Regulation (EC) No 40/94 on the Community trade mark.对欧盟《商标条例》进行修订，修订后的欧盟《商标条例》虽然继续强调“乐谱”作为声音商标的书面表达形式，但同时允许申请者通过电子方式申请声音商标，并可以通过附加包含该声音的电子文件的形式进行书面表达，并由欧盟内部市场协调局局长决定电子文件的格式和大小。

五、对我国声音商标立法的几点建议

我国《商标法》第三次修改草案中增加了有关声音商标的规定。2011年9月2日，国务院法制办公布了《中华人民共和国商标法（修订草案征求意见稿）》（以下简称《草案意见稿》）全文，该《草案意见稿》第8条增设了声音商标规定。(27)该意见稿第8条规定：任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色和声音，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。这也就意味着，该《草案意见稿》一旦通过，声音商标作为一种新的商标形式，正式跻身于我国的社会经济生活中。声音商标绝不仅仅是一个法律概念，它将作为商品或服务标识，在引导消费者选购商标和规范市场竞争秩序等方面发挥重要作用。然而，我国目前有关声音商标的立法规范还相对粗糙，对于声音商标出台后所面临的一系列具体问题，诸如声音商标的申请要求、申请流程、申请时间、公示方法、侵权判定等，还尤其是缺乏具有指导意义的立法规定。在制定相关规定时，一方面需要充分借鉴国外有关声音商标的在先规定，另一方面还需要契合我国商标法特有规定。

首先，有必要在《商标法》或《商标法实施细则》中增设有关声音商标表达的具体形式，对于音乐类声音标识，可以通过五线谱等乐谱形式进行描述，对于非音乐类的声音标识可以通过声谱或者文字描述形式进行表达，为了更有效体现声音商标的表现效果，还需要向商标局递交该声音的电子文件，商标局还可以细化该电子文件的格式与大小。

其次，有必要在《商标法》或《商标法实施细则》中增设有关声音商标具体要求，明确哪些声音可以作为商标申请，哪些声音禁止作为商标申请，应明令禁止有害于社会道德风尚或者造成不良影响的声音，不得作为商标予以注册；纯粹描述商品或服务“功能性”的声音不能作为商标申请；侵犯他人版权、名誉权等在先权利的声音，同样不能作为声音申请商标。

第三，商标局《审查指南》有必要对如何判断声音商标的近似性作出明确规定。现行《审查指南》对于文字商标（含中文和外文）、图形商标、组合商标、立体商标的近似判断标准都有十分详细的规定。声音商标正式出台后，同样涉及有关声音商标的近似判断问题，有必要提前做好准备工作。

第四，我国《反不正当竞争法》中应当增设有关仿冒声音商标的规定。根据《反不正当竞争法》第5条规定，擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成与他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的，属于不正当竞争行为。本文以为，配合声音商标的出台，有必要在该条中增设仿冒声音商标可能造成消费者混淆的行为，也属于不正当竞争行为。