试论间接正犯承认的必要性及其理论依据

□ 鲍永红，杨丰吉

（⒈扬州职业大学，江苏 扬州 225000；⒉青岛市李沧区人民检察院，山东 青岛 266100）

试论间接正犯承认的必要性及其理论依据

□ 鲍永红1，杨丰吉2

（⒈扬州职业大学，江苏 扬州 225000；⒉青岛市李沧区人民检察院，山东 青岛 266100）

间接正犯并不是正犯概念诞生时就内含的部分，而是随着司法实践和刑法理论的发展，对正犯概念的一种补充和完善；作为间接正犯存在的理论依据，较为适当的应是从利用人和被利用人两方面出发，既坚持主客观相统一的原则，又能体现间接正犯本身特性的 “工具理论”。

间接正犯；必要性；理论依据；工具理论

间接正犯，又称为他手犯，是大陆刑法理论中使用的一个概念。我国现行刑法中并没有正犯的概念，刑法理论中与之最为相似的是实行犯概念，因此我国有些刑法学者也将其称之为间接实行犯。由于它的提出能准确地描述利用他人作为中介实施犯罪的情况，并能解决一些共犯理论中遇到的困难，故从它诞生开始就颇受刑法学者的关注。间接正犯作为大陆法系刑法中的一个重要概念，许多大陆法系的刑法学者已对其进行了深刻的探讨，而且有些国家已经将其上升到立法层面，在各自的刑法典中对其作出了专门的规定，如德国、意大利、韩国等。但我国刑法对间接正犯则尚无明文规定，理论上对其研究也不够，而在司法实践中此种犯罪现象又时有发生。理论上的不成熟，相关法律规定的缺失直接导致了司法实践对此种行为认定的混乱，但间接正犯问题涉及内容繁多，由于文章篇幅所限，现笔者仅就间接正犯承认的必要性及其理论依据问题谈一点自己的看法。

一、间接正犯承认的必要性

（一）间接正犯的定位

刑法理论中对于间接正犯的定位历来存在两种不同的认识，一种观点认为，间接正犯是正犯本身原来就具有的，从原来正犯的概念中即可推演出来的。如日本刑法学者川端博认为：“固有之概念，亦可包含间接正犯。”［1］（p381）另一种观点认为，间接正犯是一个替补概念，是刑法理论为弥补共犯从属性理论的不足而创出的一个概念。日本刑法学者大冢仁认为：“间接正犯概念是从共犯从属性理论中产生的无父之子，是没有祖国的永远的犹太人，其正犯的论证是不可能的，具有与共犯从属性原则共存亡的命运。”［2］（p143）笔者认为，间接正犯从它的诞生过程来看，显然是为了弥补共犯理论的不足而创造出来的一个概念，虽然它现在被归入正犯的范畴，但也只是对正犯概念的填充和扩张。因为一个概念的产生一般是以先有犯罪现象为前提的，而概念则是在这个前提的基础之上归纳、抽象而形成。正犯概念产生于共犯概念之前，是从狭义的角度去理解的，仅指一个人单独亲自实施犯罪行为，因此为弥补共犯理论之不足而产生的间接正犯概念也应是在正犯概念之后才产生的。间接正犯只是随着犯罪现象的出现和刑法理论的发展，对正犯概念的一种完善。

（二）承认间接正犯的必要性

对于间接正犯有没有承认的必要，理论上向来存在着两种截然不同的观点，这两种观点由于其看待间接正犯的出发点或者说它所依赖的理论根据不同，故得出了不同的结论。事实上，承认间接正犯与否，与共同犯罪理论具有不可分割的联系，基于不同的共同犯罪理论，对间接正犯的认可情况主要有以下几种：

⒈就犯罪的基本要素而言。这里所说的犯罪的基本要素是指构成共同犯罪所必须的基本条件，依此，共犯理论主要存在三种观点：犯罪共同说、行为共同说、共同意思主体说。由于此三种观点对共同犯罪成立的条件规定有所不同，所以它们对间接正犯也相应的采取了不同的立场。

⑴犯罪共同说。它是一种客观主义的共同犯罪理论，为德国刑法学者毕克迈尔和日本刑法学者小野清一郎、泷川幸辰等人所提倡。该说认为，犯罪的本质是侵害法益，而共同犯罪是二人以上共同对同一法益实施犯罪的侵害。因此，共同犯罪是指二人以上共同实行一个特定的犯罪，是否构成犯罪，应以客观的犯罪事实为考察基础。在客观上预先确定构成要件上的特定犯罪，由行为人单独完成该犯罪事实的，是单独正犯；由数人协力加工完成该犯罪事实的，是共同犯罪，所以，共同犯罪关系是二人以上共犯一罪的关系。根据此说，构成共犯必须具备以下三个条件：一是共同犯罪只能在所实施的行为都具备犯罪构成要件的行为人之间发生。二是共同犯罪只发生在一个犯罪事实的范围之内。三是共同犯罪只能在具有共同犯罪故意的场合发生。在间接正犯的情形下，利用人与被利用人间缺乏共同犯罪的认识，所以它不属于共同犯罪的范畴，而应属于另一犯罪形态，因此才承认有间接正犯的存在。

⑵行为共同说。该说是一种主观主义的共同犯罪理论，为德国刑法学者布黎和日本刑法学者牧野英一、山冈万之助等人所主张。行为共同说认为，二人以上通过共同行为以实现各自企图的犯罪人，就是共同犯罪，共同犯罪的行为不能与法律规定的构成要件混为一谈，二人以上的行为人是否构成犯罪，应以自然行为本身是否共同而论。行为共同说从主观主义的立场出发，认为犯罪是行为人恶性的表现。所以不仅数人共犯一罪为共同犯罪，凡是二人以上有共同行为而实施其犯罪的，都是共同犯罪。行为共同说认为共同犯罪关系是共同表现恶性关系，而不是数人共犯一罪的关系。因此，在不同的构成要件上，都可成立共同犯罪。行为共同说认为，共同犯罪既然是共同表现恶性，行为与事实之间，如果有一定的因果关系，就已经具备基本构成要件的行为，而没有必要区别直接重要关系和间接轻微关系。因为不论是直接实施犯罪行为，还是教唆或者帮助，都是基于固有的反社会人格，以故意或过失的形式表露于外。根据此说，共同犯罪不一定必须出于共同犯罪的意思，因而一方有共同犯罪的意思，另一方没有共同犯罪的意思；或者一方是出于故意，另一方是出于过失，都可以成立共同犯罪。在间接正犯的情形下，利用者与被利用者之间虽然没有共同的意思联络，但他们之间存在彼此相互利用的行为，所以间接正犯已包括在共同犯罪的观念之中，故不承认间接正犯的存在。

⑶共同意思主体说。共同意思主体说则认为，利用人与被利用人之间并无意思合致之存在，此与教唆犯与被教唆犯之间有意思合致之情形不同，不能认为其属于教唆犯的范围，应该承认属于另一类型的间接正犯。

⒉就共犯可罚性之基础而言。依据此基础，主要存在两种学说，即共犯从属性说和共犯独立性说。

⑴共犯从属性说。该说是一种客观主义的共同犯罪理论，为德国刑法学家毕克迈尔、梅耶、李斯特和日本刑法学者泷川幸辰、小野清一郎等人所主张。共犯从属性说认为，共犯对于正犯具有从属性，共犯的成立及可罚性，以存在一定的实行行为为必要的前提。因此，只有在正犯已经构成犯罪并具有可罚性的情况下，共犯才从属于正犯而成立并具有可罚性。间接正犯是利用者从属于被利用者，被利用人既然不负责任，利用人就无法依据被利用人而成立共犯，故应该和正犯同等视之，承认间接正犯的存在。

⑵共犯独立性说。该说是一种主观主义的共同犯罪理论，为德国刑法学者宾丁、柯拉和日本刑法学者牧野英一、木村龟二等人所倡导。共犯独立性说从主观主义的立场出发，认为犯罪乃行为人恶性的表现，共犯的教唆行为或帮助行为，系行为人表现其固有的反社会的危险性，并对结果具有原因力，即为独立实现自己的犯罪，并非从属于正犯的犯罪，应依本人的行为而受处罚。换言之，其教唆或帮助不过是利用他人行为的行为，以实现自己犯意的方法而已，无异于实行行为。因此，在二人以上参与共同犯罪的场合，不应认为存在从属于他人犯罪的情形。教唆与帮助行为本身应认为独立构成犯罪，均可独立予以处罚。在间接正犯的情况下，利用人出于自己犯罪的意思，利用了被利用人的行为，其主观恶性已随着他的利用行为而体现于外，且其行为与犯罪事实之间存在着因果关系，因此利用人应该承担其应担负之责，亦即利用他人实施自己之犯罪，不能认为是附随于他人的犯罪，所以没有承认间接正犯的必要。

⒊就正犯之概念而言。由于对正犯范围的认识不同，正犯的概念可划分为限制的正犯概念、扩张的正犯概念。

⑴限制的正犯概念。限制正犯论认为，行为人自行实施犯罪行为，而实现构成要件者为正犯，非亲自实现构成要件者，则非正犯。此说将正犯之观念，限制于自己亲自实施犯罪构成要件之人，始为正犯，刑法总则中的共犯只是刑罚扩张的事由。因此，间接正犯并非由于其本身之直接行为以实施犯罪构成要件者，故非正犯，应将其理解为共犯。

⑵扩张的正犯概念。扩张的正犯论认为，正犯之范围不应局限于实行构成要件之行为人，凡是对实现犯罪构成要件之结果，赋予任何因果关系之条件者，皆为正犯，不分利用、教唆或帮助他人实行。刑法总则中的共犯概念只是对正犯刑罚加以缩小适用。因此，该说认为除教唆犯与帮助犯外，均为正犯，间接正犯当然是正犯，没有另外承认间接正犯的必要。

就前述各项共犯理论分析得知，以客观说为基础的理论，承认间接正犯的存在，以主观说为基础的理论，则认为没有承认间接正犯的必要。那么在我国现行刑法中是否有承认间接正犯的必要，笔者认为，就我国现有的刑法规定来看，应当承认间接正犯的存在。主要理由有以下两点：一是由过去的共犯独立性说所演变而来的间接正犯不要说，其主观主义刑法的立场本身就不妥当，而在其中占有很重要的不要论也是由共犯的处罚根据论中的纯粹惹起说所主张。纯粹惹起说认为，由于共犯对于惹起犯罪结果这一点具有固有的犯罪性，并完全独立于正犯的违法性，因而使用间接正犯一词毫无意义，应把背后利用者定性为共犯。例如，在利用他人无过失行为或利用不知情的被害人的情况下，幕后者就不是间接正犯，而是共犯。但该观点只重视结果，只要利用人对结果的发生具有原因力，就应与被利用者构成共犯，属于典型的结果主义。随着刑法理论的发展，只重结果的结果主义已经逐渐被时代所抛弃，人们开始更多的转向实现结果的行为过程，以及行为背后的动机、主观过错以及社会的伦理对犯罪构成的不同的刑法意义。二是如前所述，间接正犯在理论上应否承认，因客观说和主观说而有不同之结果。我国刑法理论一贯主张主客观相统一的原则，在共犯理论中采用的也是以共犯从属性为主，共犯独立性为辅的原则，而我国刑法中为辅的共犯独立性的具体范围是比较明确的，即仅对教唆犯适用独立的定罪处罚原则，在这种情况下，若不承认间接正犯的存在，对那些以间接正犯形式实行的犯罪就失去了处罚的理论依据。故在我国刑法中应当承认间接正犯概念的存在。

二、间接正犯存在的理论依据

（一）间接正犯存在的理论依据之聚讼

对于间接正犯存在的理论根据，国内外学者众说不一，主要有以下几种观点：⑴工具论（道具理论）。此观点为德国刑法学者所创，该观点认为，行为人利用他人之无责任行为，与自己利用道具而为犯罪行为，其评价应属相同，正如持棍伤人，不能认为伤人是棍的行为，持棍之人不负责任，是以间接正犯应与直接正犯在法律上负同等责任。如日本刑法学者认为，正犯由于是亲手实现具有构成要件的现实危险性之行为，因此单方面的利用他人而实现犯罪之行为，与实现器具、动物等直接正犯相同，也可成立正犯；应将间接正犯解释为，在单方面利用他人的观点上，正如同使用道具之直接正犯一样，两者具有相同之性质。［3］（p374）又如我国台湾地区学者蔡墩铭先生指出：“根据此理论，依自己之行为充足犯罪构成要件者为直接正犯或单一正犯，例如用刀作工具杀人，不能因杀人是刀的行为，而否认自己之行为。扩而充之，利用无责任能力人或无犯罪故意之行为者，也不外利用他们为道具而实施自己之犯罪，只是他人为有生命工具，而刀为无生命之工具而已，是以两者在法律上的评价仍属同一，简单的说，间接正犯与直接正犯在法律上应同等看待，其所以利用间接正犯一词，不过表示其性格特殊而已。”［4］（p296）⑵因果关系中断说。该观点认为，间接正犯视为因果关系中断的一种排除情形，即指在因果关系进行中，介入一定的自然事实或他人的意思自由行为，从而使原有的因果关系中断。在利用无责任能力者或无故意者的情况下，因果关系并不中断，故应成立间接正犯。⑶原因条件说。该说主张间接正犯对于通过他人行为所发生的犯罪结果具有原因力的作用，而被利用者的行为只不过是犯罪结果发生的条件而已。脱离间接正犯的行为来考察，被利用者的行为在通常情况下并不具有刑法上的意义。⑷主观说。又称犯意说，该观点认为，间接正犯是以自己的犯罪意思而利用他人犯罪，所以，虽然利用者没有直接实施犯罪，也应该视同正犯。⑸国民道德观念说。认为根据国民的道德观念，对于此种行为不处罚不足以平民愤，应将利用他人犯罪的行为人视同正犯。⑹行为支配说。此说对于间接正犯，是以目的行为论为前提的，而将问题放在利用者之“行为支配”上。根据该说的见解，有“行为支配”者为正犯。也就是说：正犯乃自己支配行为之遂行与其经过者，而共犯则是从属于正犯之行为支配者。⑺实行行为说。该说根据以实行行为性作为基准的见解，间接正犯的正犯性格的实体，被认为是无异于直接正犯之实行行为性，即在背后利用者之行为中，可发现主观上具有实行之意思，而客观上包含被利用者行为之一定犯罪的实现 （即达到法益侵害或威胁之现实危险性）。本来，所谓正犯，应解释为自己亲手实行具有实现构成要件之“现实的危险性”行为者。间接正犯系与直接正犯同样，由于实行具有构成要件的现实危险之行为，故被视为正犯。如日本刑法学者川端博认为“此中立场为正当的。职是之故，由于间接正犯乃正犯，故必须包含于直接正犯之实现构成要件的现实危险。”［5］（p382）⑻规范的障碍说。该观点以“规范的障碍”的观点为基础，认为：间接正犯与共犯相类似却被视为正犯之一种形态，故间接正犯之成立范围，乃从“非共犯性与正犯性”之两面加以探讨，而且应在两者之一致部分求其界限，有关划定该界限之基准，则求助于被利用者在规范上是否形成犯罪实现之障碍。法秩序系期待有责任能力人回避违法行为，而实行适法行为。有该法秩序期待可能者存在时（即当具有驱逐对不良行为动机所形成善良动机之能力，而有发挥该能力之状态者），从法秩序之立场，可认为其系犯罪实现之规范的障碍。即使有其他人存在，但却无规范的障碍时，该种利用系与自己亲手实现犯罪相同，可承认其正犯性；反之，其他人有规范的障碍存在时，由于法秩序无法认定单方面之利用关系，故有待于被利用者实际着手实行（共犯之从属性）后，方可认为成立犯罪（共犯）。因此，依据检讨何种类之他人不能成为规范的障碍者，可明白间接正犯之成立范围。［6］（p382－383）⑼主客观统一说。该说认为，对于间接正犯的正犯性，应当坚持主客观相统一的原则，从利用者与被利用者两个方面来予以展开。间接正犯在主观上具有利用他人犯罪的故意，与被利用者之间不存在犯罪意思联络，而有别于共犯的共同犯罪故意、直接正犯自己犯罪的故意和教唆犯、帮助犯的教唆和帮助故意。间接正犯在客观上具有利用他人犯罪的行为。该行为利用他人而实施，从而区别于直接正犯的直接行为，也因不存在对于实行行为的客观连接，而区别于共犯行为。［7］⑽自律决定说。该观点认为，在被利用者本身对犯罪构成要件之结果存在自律决定时，便可以否定背后利用者的间接正犯性；反之，只要存在相当因果关系，背后者便为间接正犯。［8］（p75）

（二）学说评析

在我国，对于以上各种学说，工具理论暂处于通说的地位。因果关系中断说注重了被利用者的地位，但却忽视了利用者自身所表现出来的社会危害性和人身危险性，在被利用者具有自由意思时，利用者不能作为正犯以得到其应有的惩罚，有违罪刑相适应原则。原因条件说将一切对结果的发生有影响的行为都包括在内，扩大了间接正犯的范围，混淆了间接正犯与共犯等犯罪形式的区别。承认此种形式的间接正犯，势必会造成我国犯罪理论的极大混乱。主观说以行为人的犯意为基础，脱离了人的具体行为，是典型的主观主义，扩大了刑法打击的范围。国民道德观念说以国民的道德观念是否能够容忍为基点，违反了罪行法定原则。规范的障碍说与因果关系中断说有相似之处，在被利用者构成规范的障碍时，也忽视了利用人的主观恶性和社会危害性，且被利用者是否构成规范的障碍并非利用人所能掌控，这就使利用人是否负刑责取决于被利用人是否构成规范的障碍，显然不合理。自律决定说和规范的障碍说、因果关系中断说一样，犯了同样的错误，在此不再赘述。实行行为说侧重于利用人个人实行行为的现实危险性，只从利用人的角度进行考量，而割裂了其与被利用者之间的联系。且利用者的利用行为是否已经具备了刑法所要求的现实危险性还是一个值得探讨的问题，且一般我们所讲的实行行为是指行为人实施了刑法分则中所要求的构成要件的行为，例如教唆一个8岁的小孩去盗窃，在小孩未实行盗窃行为之前，很难说教唆行为已经对他人的财产造成了一种现实的危险，充其量只能认为是一种抽象的危险。行为支配说以“目的行为支配理论”为基础，事实上“目的行为支配”仅仅是对自己行为的支配，不及于他人的行为，因此在间接正犯的情况下，这种支配如何及于他人则不无疑问。［9］（p69）另外，依据该理论也无法解决被利用人在存在故意的情况下利用人的支配行为如何存在的问题。主客观统一说从间接正犯的主观和客观两个方面来考察是值得肯定的，但是“主客观相统一”作为定罪量刑的普遍原则，并没有反映出间接正犯这种特殊犯罪形式其自身应当具有的特殊性，以此作为其理论根据也不是很适当。因此，笔者认为，作为间接正犯的理论根据应当包含三个方面的内容：一是既不单纯的强调主观，也不单纯的强调客观，而是以主客观相统一为原则，将利用者的主观犯意和客观行为结合起来。二是不能片面的强调利用人或被利用人一方，将二者割裂开，而应当把二者结合起来进行考量。三是作为其理论根据应当能够反映该种犯罪形式的特殊性。所以，通说的观点是适当的，间接正犯正犯性的理论根据还是在于被利用人的工具性。“工具理论”并非象一些学者批判的那样，割裂了主客观之间的联系，只考虑了利用者或被利用者之中的一个方面。事实上，“工具理论”对此两者都有所反映：利用者主观上具有将被利用人作为工具加以利用以实现自己犯罪的意思，客观上实施了将被利用人作为“工具”的利用行为；被利用人在利用人看来只是其实现犯罪的工具，更重要的是 “工具理论”反映出了间接正犯的特性—工具性。

综上所述，就目前的正犯理论来看，间接正犯的概念已经被大多数人所接受，因此，正犯的概念已不能再定义为亲手实施犯罪的人。故所谓正犯，应是指出于自己的决意而实施刑法所规定的犯罪构成要件的人，具体可以分为单独正犯和共同正犯，单独正犯又可分为直接正犯和间接正犯两种。直接正犯是与间接正犯相对的概念，二者同属于正犯的范畴。承认间接正犯的存在，并以“工具理论”作为间接正犯的理论依据，对于处理司法实践中碰到的许多共犯理论难题具有重要的指导意义。

［1］［3］［5］［6］川端博.刑法总论二十五讲［M］.甘添贵监译，余振华译.中国政法大学出版社，2003.

［2］大冢仁.刑法概说（总论）［M］.张军译.中国人民大学出版社，2003.

［4］蔡墩铭.刑法基本理论研究［M］.台北汉林出版社，1980.

［7］陈兴良.间接正犯：以中国的立法与司法为视角［J］.法制与社会发展，2002，（05）：5.

［8］高桥则夫.间接正犯［A］.马克昌、曾洪宪主编.中日共同犯罪研究［M］.武汉大学出版社，2003.

［9］林维.间接正犯研究［M］.中国政法大学出版社，1998.

（责任编辑：徐 虹）

On the Necessity and Its Theoretical Basis of the Recognizing of the Conception of Indirect Accomplice

Bao Yonghong，Yang Fengji

The conception of indirect accomplice is not contained when the concept of principal offender was born，but is a supplement and perfect of the concept of principal offender，with the judicial practice and the development of criminal law theory；As the theoretical basis of the conception of indirect accomplice′s existing，a more appropriate approach is starting from the two areas including the user and being used，both adhering to the objective and subjective principle of unity，but also reflecting the “tool theory” about the conception of indirect accomplice.

The conception of indirect accomplice；necessity；theoretical basis；tool theory

D924.11

A

1007－8207（2012）08－0061－04

2012－05－15

鲍永红 （1976—），女，江苏靖江人，扬州职业大学人文学院法律教研室主任，讲师，华东政法大学刑法学硕士，研究方向为中国刑法与经济刑法；杨丰吉 （1979—），男，山东莱芜人，青岛市李沧区人民检察院检察官，华东政法大学刑法学硕士，研究方向为中国刑法与经济刑法。