我国司法鉴定前置程序的缺失与建构

宋 平，张少会

(四川理工学院政法学院，四川 自贡 643000)

我国司法鉴定前置程序的缺失与建构

宋 平，张少会

(四川理工学院政法学院，四川 自贡 643000)

在诉讼中案件要件事实涉及专门知识时，法官需委托司法鉴定人对其进行专业性的事实进行判断并得出结论。大陆法系司法鉴定人被视为法官之事实审辅助人，帮助法官进行专业性事实认定，司法鉴定结论在案件中的作用举足轻重。作为入口的司法鉴定前置程序是结论客观、公正性的基础，尤其检材和鉴定资料的真实性具有决定性意义。通过公正的司法鉴定前置程序，保障鉴定材料的合法性、真实性，能够最大限度实现司法鉴定结论的公正性。

司法鉴定;鉴定材料;前置程序;客观公正

在大陆法系诉讼中，“民事诉讼程序关于诉讼资料的收集与提出由辩论主义加以规范”［1］，即当事人对事实承担举证责任。当案件审理涉及专门知识时，应当由承担此事实举证责任的当事人申请后，法官委托进行司法鉴定。例如司法鉴定人应当作为一类特殊的司法“翻译”，将案件中具有专业知识的要件事实翻译、过滤一次，法官再对这种翻译、过滤结果进行再次的事实判断和法律评价。

人们常说，打官司就是打证据。的确，证据在诉讼中的地位可谓举足轻重［2］。司法鉴定结论对于法官事实认定举足轻重，而司法鉴定前置程序奠定了整个司法鉴定程序公正性的基础。我国三大诉讼法、《全国人大关于司法鉴定管理问题的决定》(以下简称《决定》)都没有对司法鉴定前置程序进行规范;另一方面，学术界在司法鉴定程序改革浪潮中大多偏重于司法鉴定管理体制、主体制度、启动、质证等方面的研究，而对于司法鉴定前置程序泼墨较少。司法实践中更是极大地忽略了司法鉴定前置程序。司法鉴定前置程序，应当是司法鉴定程序中的重中之重，它决定了后续程序的公正性、有效性。

一、司法鉴定前置程序之界定

学界通说认为，司法鉴定包括鉴定之启动、产生、质证和认证程序。本文认为，对于司法鉴定应当设置单独之前置程序，主要功能是对鉴定检材和鉴定资料的真实性、客观性、关联性进行认证。

因此，司法鉴定的前置程序为:法院决定委托司法鉴定前，在双方当事人及代理人的参与下，通过正式的开庭审理，对提交司法鉴定人的检材和鉴定资料①鉴定材料包括检材和鉴定资料。检材是指与鉴定事项有关的生物检材和非生物检材;鉴定资料是指存在于各种载体上与鉴定事项有关的记录(《司法鉴定程序通则》第12条)。的客观性、关联性、真实性进行质证。

二、司法鉴定前置程序的立法基础

司法改革最终目标在于建构现代化的司法制度，保护当事人合法权益、维护社会公平正义，其中司法鉴定制度改革尤为重要。2005年全国人大常委会《决定》的出台，体现出国家立法机关对司法鉴定制度的重视，使司法鉴定现代化向前迈出了重要一步。但是《决定》中无司法鉴定前置程序之规定，倍感遗憾。本文认为，不管从我国司法鉴定人角色定位，还是司法鉴定程序公正性、权威性角度，都应该建构司法鉴定前置程序。

(一)设立司法鉴定前置程序，与司法鉴定人角色定位相协调

司法鉴定人是法官事实审辅助人，因此，鉴定结论是法官对案件事实认定手段的延长，鉴定人是法官或法院的助手，法官借助于鉴定结论来认定案件事实的真相［3］。我国《民事诉讼法》第72条规定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定。《刑事诉讼法》第119条规定，为了查明案情，需要了解案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请具有专门知识的人进行鉴定。《决定》第1条规定:“司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。”

既然是法官事实审的辅助者，司法鉴定人作出的司法鉴定结论就应当具备证据的客观真实性［4］。无论从理论还是立法上，我国都将司法鉴定人界定为法官事实审辅助人。因此，司法鉴定结论就应当作为法官自身对专门事实的结论，即司法鉴定人与法官“同为一体”。作为司法鉴定结论基本依据的检材和鉴定资料，必须在委托司法鉴定前，由法官组织质证。

(二)设立司法鉴定前置程序，能够保障司法鉴定程序公正性

由于大陆法系国家强调启动鉴定程序为法院的职权或须经法院的同意，法院一旦启动鉴定程序，一般也不会轻易地否定鉴定结果［5］。笔者通过大量的司法实践调查发现，在诉讼中只要通过法院委托司法鉴定，本案法官在后续的诉讼中绝大多数都对司法鉴定结论进行了认定。我国司法解释规定，司法鉴定结论证明力大于其他书证、视听资料和证人证言。

由于当事人不懂案件专业知识，很难从司法鉴定程序中寻找缺陷，也不易对鉴定人的鉴定资格、鉴定程序、鉴定结论等方面提出异议。另外，司法鉴定人从自然科学的角度对专门事实判断，很难说绝对的对与错。要在司法鉴定程序中维护程序公正，就有待立法完善。公正是一个古老而又常新的概念，它是指公平、公道、正义［6］。唯一能够获得实质保障的途径就在于把好司法鉴定程序的入口关，赋予当事人对即将交予司法鉴定的检材和鉴定资料进行充分而富有成效的质证权，才符合程序公正的要求。

(三)设立司法鉴定前置程序，有利于维护司法权威

我国奉行大陆法系的鉴定权主义，司法鉴定人被视为法官在诉讼中事实审助手。法院委托司法鉴定人做出司法鉴定结论后，虽然该鉴定结论仍然被视为当事人一方提交的证据材料，但是当事人没有直接针对司法鉴定人，而是作为委托人的法院。在随后的诉讼程序中，从经验法则的角度，法官原则上不会随意否定通过自己委托而做出的司法鉴定结论。

如何确保司法鉴定人的中立性、公正性就成了司法鉴定程序改革所追求的目标。通过设置司法鉴定前置程序，让司法鉴定委托过程“透明化”，赋予当事人在委托司法鉴定前对鉴定检材和鉴定资料充分的质证权，有利于确保司法鉴定结论的公正性。透明、公正的司法鉴定前置程序，能够确保法官中立，维护司法权威。

三、司法鉴定前置程序的缺失

我国无论在立法上，还是司法实践中，司法鉴定前置程序都存在巨大的缺失。

(一)司法鉴定前置程序立法缺失

1．《决定》对于司法鉴定前置程序之缺失

尽管针对司法实践中不断出现的新情况、新类型案件，全国人大及其常委会对三大诉讼法进行了及时修改，但具里程碑意义的是前述全国人大常委会于2005年颁布并施行的《决定》。《决定》专门对司法鉴定人的任职资格、司法鉴定组织结构、司法鉴定类型等问题进行了详细规定。但是《决定》规范的重点在于厘清司法鉴定人和鉴定机构的独立性、组织结构，以及司法鉴定人的主体资格，而对于司法鉴定过程中的具体操作程序却特别缺失，尤其是司法鉴定前置程序，实属极大遗憾。

2．诉讼法、司法解释上缺失

我国三大诉讼法分别以几个条文规定司法鉴定程序，均显抽象性、笼统性。此外，关于司法鉴定程序立法均围绕法院及其他司法机关委托司法鉴定权限划分、司法鉴定机构的级别、层次等内容，没有对具体司法鉴定操作程序详细规定。而从最高人民法院随后出台的有关诉讼程序、证据规则等方面的司法解释看，也无司法鉴定前置程序内容。如《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第24条至29条对司法鉴定的申请期限、委托、鉴定机构的确定，重新申请条件等均作了规定，但缺乏对司法鉴定前置程序的规定。《刑事诉讼法》、《行政诉讼法》司法解释也没有特别就司法鉴定前置程序加以规定。

3．《司法鉴定程序通则》中司法鉴定前置程序之不完善

司法部于2007年颁布并施行了《司法鉴定程序通则》(以下简称《通则》)，以行政规章的形式对司法鉴定程序作了较为详细的规定。《通则》第13条规定:“委托人应当向司法鉴定机构提供真实、完整、充分的鉴定材料，并对鉴定材料的真实性、合法性负责。”第16条第二款规定:“鉴定材料不真实、不完整、不充分或者取得方式不合法的，司法鉴定机构不得受理。”以上是迄今为止关于司法鉴定材料送检、固定的唯一规定。《通则》规定:在诉讼司法鉴定程序中，法院应当对送检的鉴定材料真实性、合法性负责。司法鉴定前置程序属于诉讼程序范畴，按照《立法法》理论，应当以法律形式加以规范。因此，法院如何审查司法鉴定材料的真实性，司法鉴定前置程序该如何设置，《通则》无权限加以规定。

(二)司法鉴定前置程序在司法实践中之缺失

众所周知，我国司法传统中，法院历来都重实体、轻程序。理论上，从程序公正角度出发，法院及其他司法机关将案件委托司法鉴定人鉴定之前，应当对鉴定材料进行开庭质证或者公开听证，而大多数法官和其他司法人员都没有认真地执行。

1．民事诉讼

笔者作为一名兼职律师，办理过多件涉及司法鉴定的刑事、民事诉讼案件。特别在医疗侵权纠纷案件中，医疗行为发生的秘密性导致对医疗过失和因果关系的判断仰赖于第三方的鉴定结论［7］。其中一起典型医疗侵权案件中，法官严重违反了司法鉴定程序。一名初生婴儿不到6小时就在医院因呼吸衰竭死亡。在小孩出现呼吸困难时，家属多次请求当班护士帮助，当班护士疏于注意，没有及时向医生报告，最终导致婴儿缺氧死亡。在诉讼中，医院申请对其医疗过错及参与程度进行司法鉴定，法院同意后，双方确定了鉴定机构。原告主张，医院于出事当天复印给原告的16页病历，而诉讼时医院拿出18页病历，称医院另外拿出的两页病历是出事后伪造的，该两页病历记录了护士在事发时详细的护理情况，小孩脸色红润等情况。然而，本案法官根本不对原告提供的病历、被告医院提供的婴儿病历进行质证，法官径直将家属提供的16页病历、医院提供的18页病历一并提供给鉴定机构，声称应该由鉴定机构来决定病历的真伪。后来司法鉴定机构作出医院无过错的鉴定结论，依据的鉴定材料就是医院提供的18页病历。最终法院调解医院补偿原告5万元。此案件说明基层法院民事司法实践中根本没有鉴定前置程序之实行，一些法官连司法鉴定人与法官在民事诉讼中的职责权限范围都不甚清楚。

有些法院在委托司法鉴定前，由法院研究室或者办公室负责召集双方当事人，针对鉴定机构的确定、检材和鉴定资料的选送开一个小型会议，加以确定。这类小型会议并不具有开庭证据质证的功能。由此可见，在民事行政诉讼中，我国基层司法实践中对于司法鉴定前置程序没有引起应有的重视，导致程序违法实体不公正。

2．刑事诉讼

司法鉴定前置程序在刑事诉讼中尤其缺失，因为公安机关和检察院作为绝大部分刑事案件的侦查机关，内部设有专门针对自身系统侦办的刑事案件的司法鉴定机构，其司法鉴定活动通常被保密，被害人、被告人无从知晓。

笔者办理了一起涉嫌故意伤害案，反映出刑事司法鉴定前置程序的严重缺失，导致司法机关实体事实认定错误。该案中，被害人声称自己在与被告人抓扯时，被被告人手掌击打左耳，导致外伤性耳膜穿孔。被害人被打当天没有提出耳膜穿孔，第三天才到医院门诊确诊，第四天进行住院治疗，住院病历显示外伤性耳膜穿孔，大小约0．3×0．4平方厘米，住院8天出院。整个病历里面没有关键性的耳膜穿孔影像拍片。办案机关公安派出所就依据被害人提供的医院门诊病历和住院病历，委托内设于公安机关的市公安局刑事司法鉴定机构做出了被害人左耳鼓膜穿孔的轻伤司法鉴定结论。案件就立即升级为刑事案件，被告人被刑事拘留、逮捕，最终被判处有期徒刑1年缓刑1年。

该案中，公安机关内设鉴定机构出具的轻伤刑事司法鉴定结论是定罪量刑的关键证据，但是在派出所委托内部的市公安局刑事司法鉴定机构进行司法鉴定前，委托人即本案公安派出所并没有赋予被告人对鉴定材料的质证权，连基本的发表意见机会都没有。公安机关设立的司法鉴定机构具有公信力，其所作出的鉴定结论，法院在诉讼中一般会予以采纳。如果本案公安派出所在委托司法鉴定前通知各方当事人对病历等鉴定材料进行质证，赋予他们对鉴定材料的质询权，那么就可以保障他们的程序权利，就可以最大限度避免做出错误的司法鉴定结论。

四、司法鉴定前置程序之建构

针对我国立法及司法实践中司法鉴定程序不完善，前置程序缺失之现状，为了构建公平正义之司法程序，切实维护当事人合法权益，维护法院司法权威，本文认为，我国应建构切实有效的司法鉴定前置程序，可以通过修改《决定》，增加以下事项:

(一)民事行政诉讼司法鉴定前置程序之建构

民事、行政诉讼案件纷繁复杂，涉及法官不知晓的专业类知识比比皆是，例如专利侵权诉讼、医疗侵权诉讼、交通事故侵权诉讼、环境污染诉讼、产品缺陷侵权诉讼等等，而这些案件绝大多数要通过司法鉴定人之司法鉴定，法官才能对要件事实加以认定。民事、行政诉讼案件司法鉴定前置程序之建构如下:

1．主持程序的主体

司法鉴定前置程序类似于审前准备程序，合议庭可以任命一名法官主持司法鉴定前置程序。因为合议庭法官不应当完全加入此程序，法官们不仅要组织庭审，还要将精力用在办理与审判相关的事务性工作和辅助性工作上，以至于负担过重，工作倦怠［8］。这种主持司法鉴定前置程序的合议庭法官类似于大陆法系诉讼中的受命法官，代表合议庭行使审判权，其审判行为受合议庭的授权和监督。

我国刑事诉讼和民事诉讼实践中，凡适用普通程序审判的案件，法院都会在合议庭中任命一名审判人员为案件的承办法官，俗称“承办人”。这名承办法官负责审前准备程序、签发应诉通知和答辩通知、签发传票、主持庭审，案件审理终结时在合议庭评议的基础上书写判决和裁定等法律文书。因此，由案件承包人组织司法鉴定程序具备可操作性。

2．司法鉴定前置程序建构

案件需要委托司法鉴定的，案件承办法官首先必须进行司法鉴定程序。待案件举证期限届满后，在双方当事人提交的证据的基础上，决定某个日期开展司法鉴定前置程序。该程序的开展应当在法院专门的案件调解室进行，因为它毕竟不是正式的庭审程序。此程序应以公开开庭之方式进行，书记员应当核对参加此程序的当事人及其代理人，然后依次将原告、被告提交的病历书证、物证等检材和鉴定资料交由对方当事人质证。

其次，即使是法官依据当事人申请或者依职权收集的鉴定资料和检材，也应当作为申请一方当事人提出证据资料进行质证。书记员应当对整个程序进行记录，总结双方当事人意见一致的证据资料和意见不一致的证据资料，各参与人应当在笔录上签字。

最后，司法鉴定前置程序结束后，程序的主持人不能够当即对检材和鉴定材料进行证据资格的认定。因为案件的承办人自己的意见不能作为整个合议庭决定，认定案件的鉴定材料和检材，属于法官认证的裁判权。如果是合议庭审判案件，那么必须经过合议庭评议，以多数意见认定案件鉴定资料和检材证据资格。所以必须等待承办人在司法鉴定前置程序结束后另行组织合议庭对鉴定资料和检材进行评议。

合议庭或者独任法官通过庭审的全部意旨，依照法定程序全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对鉴定检材和鉴定资料的证据资格和证明力独立进行判断，并公开判断的结果和理由。当事人对法官认定检材之结果，不得单独提起不服申请，也不得单独提起上诉，只能够待案件在该审级终结后，向上级法院上诉时一并提起不服申请。上级法院如果发现下级法院没有进行司法鉴定前置程序的，一律以一审法院严重违反法定程序，侵害当事人合法权益为理由，裁定撤销原判，发回重审。

(二)刑事诉讼中司法鉴定前置程序

刑事诉讼不同于民事、行政诉讼，因为《决定》第7条规定:侦查机关根据侦查工作的需要设立的鉴定机构，不得面向社会接受委托从事司法鉴定业务。人民法院和司法行政部门不得设立鉴定机构。公安机关和检察机关为我国刑事诉讼的侦查机关，为了有利于侦查办理刑事案件需要，《决定》允许公安机关和检察院建立司法鉴定机构，为内部案件的侦查需要提供司法鉴定结论。但是刑事诉讼中司法鉴定结论好似一张定罪的“王牌”，剥夺当事人实体、程序权利尤甚，司法机关自己给自己鉴定的情况下，更应该充分赋予当事人充分的质询权、异议权。

公安机关、检察院在对案件委托司法鉴定前，应当告知嫌疑人、被告人、被害人，及其委托的律师，将要进行鉴定的检材和鉴定资料提供给他们审阅，待他们充分的质询后，侦查人员综合情况进行评估。如果认为鉴定材料不具备证据的真实合法性，就应该进行补充侦查或者延后司法鉴定;如果认为司法鉴定材料真实合法的，交予司法鉴定。

刑事诉讼司法鉴定前置程序如何与侦查机关办案保密原则相协调，是必须解决的关键问题。修改后的《律师法》赋予了刑事诉讼中律师在非国家秘密案件侦查阶段自由会见犯罪嫌疑人之规定，为当事人各方参与司法鉴定前置程序奠定了基础。那么如果案件涉及国家秘密，司法鉴定前置程序开展与否应当由办案机关决定，国家秘密案件应当仅限于危害国家安全等特殊案件，一般刑事案件诉讼都应当采纳司法鉴定前置程序。

五、结语

司法鉴定为专业性案件裁判之必经程序，其公正性能够决定案件要件事实认定和判决最终结果之正确性。司法鉴定程序包括鉴定实施、质证、认证、前置等程序，而司法鉴定前置程序是保障司法鉴定结论公正性的入口。因此，我国司法改革向纵深发展的今天，公正的司法鉴定前置程序之建构尤为迫切。

［1］包冰锋．民事诉讼证明妨碍制度基本概念辨析［J］．西华大学学报(哲学社会科学版)，2011，(2)．

［2］蒋陆军，李晓琦．我国民事诉讼举证时限制度探析［J］．内江师范学院学报，2006，(1)．

［3］张卫平．鉴定的启动机制与程序正义［N］．法制日报，2005－08－06(3)．

［4］简志莹．专家证言与交互诘问之研究［J］．台湾司法研究年报，2004，(24)．

［5］郭华．鉴定结论论［M］．北京:中国人民公安大学出版社，2007:38．

［6］徐文．行政公益诉讼制度之必要性探析——以自然法为视角［J］．内江师范学院学报，2010，(11)．

［7］杨燕．医疗侵权诉讼举证责任研究［J］．四川理工学院学报(社会科学版)，2011，(1)．

［8］余华．从民商事案件审判看基层法院司法效率之提高［J］．四川文理学院学报，2011，(4)．

The Deficiency and Rebuilding of the Preposition Procedure of Forensic Expertise in China

SONG Ping，ZHANG Shao-hui

In a lawsuit，when facts involve professional knowledge，the judge needs to authorize forensic experts to make professional appraisal to get a conclusion．In the continental law system，the forensic expert is seen as an auxilian of the judge during the trial of facts．The forensic expertise conclusion plays an important role in the lawsuit．The preposition procedure of forensic expertise is the basis for an objective and impartial conclusion and the authenticity and validity of the materials sent for forensic appraisal play a key role in the appraisal．So，the construction of a just preposition procedure of forensic expertise can achieve the justice of forensic expertise to the largest degree．

forensic expertise;materials for forensic appraisal;preposition procedure;objectiveness and justice

DF718

A

1008－7966(2012)04－0099－04

2012－04－25

四川医事卫生法治研究中心资助项目:“医学鉴定的‘二元化’问题研究——兼论医疗侵权司法鉴定制度改革”的阶段性研究成果(YF10－Y13)

宋平(1975－)，男，四川自贡人，副教授，法学博士;张少会(1978－)，女，四川自贡人，讲师，法学硕士。

［责任编辑:王泽宇］