近十年来张家山汉简《二年律令》中的刑罚研究述评

朱家栋

(西北大学法学院，西安710069)

近十年来张家山汉简《二年律令》中的刑罚研究述评

朱家栋

(西北大学法学院，西安710069)

相继出土的甘肃居延汉简、湖北江陵张家山汉简等竹简填补了对西汉初期法律制度研究的空白。近十年来，张家山汉简《二年律令》刑罚的研究主要集中于对刑罚体系研究和具体刑名考证为内容的刑罚法律制度的研究，对刑罚适用一般原则和具体刑罚的适用原则为内容的刑罚适用方面的研究，以及汉初刑罚法律思想的研究。不足之处在于对刑罚的执行和刑罚的消灭制度研究不够;与同时期的其他简牍文献的比较研究尚且不够，并且对一些问题必须重新审视并考证研究。

张家山汉简;《二年律令》;刑罚研究;法律思想研究

汉代基本上因袭了秦朝的政治、法律制度。就刑罚制度而言，西汉初年基本沿用了秦朝的刑罚制度，继续使用黥、劓、斩左右趾等肉刑，对死刑也保留了残酷的执行方法［1］。张家山汉简(以下简称“张简”)是研究汉初法律制度的集大成者，其中《二年律令》①《二年律令》的律令，分别是《贼律》、《盗律》、《具律》、《告律》、《捕律》、《亡律》、《收律》、《杂律》、《钱律》、《置吏律》、《均输律》、《传食律》、《田律》、《口市律》、《行书律》、《复律》、《赐律》、《户律》、《效律》、《传律》、《置后律》、《爵律》、《兴律》、《徭律》、《金布律》、《秩律》、《史律》和《津关令》。中关于刑罚制度的规定就集中展现了汉初法律制度的重要内容。历史学家李学勤先生指出:“《二年律令》是吕后时行用的法令。虽非当时法律全貌，所载律文已包括法律核心内容《贼律》、《盗律》等，胜于睡虎地简的秦律。”［2］近年来，对此的研究主要集中于刑罚法律制度研究、刑罚适用研究以及刑罚法律思想研究等方面。

一、张简《二年律令》中汉初刑罚制度的研究

犯罪与刑罚是刑法学研究的核心，二者联系十分紧密，探讨刑罚种类必须结合相应的罪名和律法名称。《法经》虽早已失传，但根据后世文献记载，《法经》共有《盗法》、《贼法》、《囚法》、《捕法》、《杂法》、《具法》六篇。到战国时，秦国商鞅以《法经》为基础，改法为律，制定秦律。在刑名上，秦律沿袭奴隶制五刑，并有所创新。譬如，髡、耐等耻辱刑，赀、没等财产刑，赎刑，废、夺爵等身份刑，城旦舂、鬼薪、白粲、司寇、候、隶臣妾等劳役刑，迁、谪等迁刑，笞、墨、劓、斩左右趾、宫等肉刑，以及具五刑、族刑、腰斩、戮、弃市、枭首等生命刑。此外，秦律中的所见罪名就更加丰富。汉承秦制，汉初的刑名基本也是因袭了秦制。根据程树德先生《九朝律考·卷一·汉律考》中对汉律刑名的考证，内容包括枭首、腰斩、弃市三种死刑，宫、斩左右趾、劓、黥等肉刑，髡刑，完刑，鬼薪、白粲、司寇作、罚作、复作等作刑，赎刑，夺爵，除名，夷三族，徙边，督，鞭杖，顾山以及禁锢［3］。

而对张简中刑名的研究，崔永东在《张家山汉简〈二年律令〉中的刑罚原则与刑罚体系》中认为:“从《二年律令》看汉初的刑罚制度已经形成了一个包括生命刑、身体刑、流放刑、自由刑、财产刑、资格刑等等在内的严密而完整的刑罚等次体系，反映了当时刑事立法技术与刑罚理念的进步。”［4］他主要从生命刑、身体刑、流放刑、自由刑、财产刑、资格刑等六方面对张简中的刑罚体系做了一个详细的梳理。闫晓君在《汉初的刑罚体系》［5］一文中，在沈家本先生研究汉代《具律》“刑制居先”思想的基础上，根据“轻者居先，重者居后”的刑罚制度排列梳理了张简的刑罚体系，提出“汉初的刑罚体系是文景刑制改革的基础，由‘笞’、‘罚’和作为正‘刑’的各种肉刑、死刑组成。肉刑一般不单独运用，往往‘刑尽’后，又罚使劳役。这样形成一个从轻到重，从生到死，相互衔接，有等次的刑罚统一体”的重要观点。曾加先生在其《张家山汉简法律思想研究》一书中，对张简《二年律令》中所涉及的二十二个刑名逐一进行了考证，指出这些《二年律令》中常见的刑名，与程树德《九朝律考》所考证的刑名大部分是相同的，体现出了“严刑”、“苛刑”的法律思想［6］。

除此之外，一些学者还对部分具体的刑名进行了研究。比如张建国在《论西汉初期的赎》一文中对张简中见到的赎刑进行了研究，他指出:“张简中的赎刑等级非常完整，可以分为六个等级，赎作为一种特殊的财产刑在适用中表现为一种混合型，既可以作为实刑的换刑，也可以作为单独的一个刑罚级别。前者适用于特定的人和特定的事(即疑罪)，后者则可能产生于刑罚的扩张。本文推测，正是疑罪从赎的存在构成汉初赎刑存在的基础。”［7］高叶青在《汉代的罚金和赎刑——〈二年律令〉研读札记》［8］中对张简中关于汉代的罚金和赎刑作了详细的研究。再如程维荣研究员在《论秦汉城旦舂刑的变迁及其影响》一文中梳理了城旦舂这一刑种的历史流变。城旦舂作为秦汉时期徒刑最重的一种，在张简中附加肉刑，包括斩趾为城旦、黥劓为城旦，黥为城旦舂等，没有刑期，可以认为是上古肉刑与徒刑的结合。汉初广泛使用黥为城旦舂，男女均适用。汉文帝改革刑制，废除肉刑，出现了髡钳城旦舂的刑种，城旦舂刑从而进入后期，具备了明确的刑期［9］。

总而言之，对于张简《二年律令》中刑罚法律制度的研究主要集中于对刑名的考证，而这一研究又可以分为对整个刑罚体系框架的研究和对具体刑名的考证两部分。在对张简《二年律令》刑罚体系与刑种研究的基础上，就引发了对于张简《二年律令》所反映的汉初刑罚法律思想的思考。从中不仅看得出张简《二年律令》对于刑名刑种的规定，还可以剖析这一时期刑罚的功能，所反映的基本法律思想，以及刑罚适用的基本原则。

二、张简《二年律令》中刑罚适用的研究

关于汉代刑罚的适用情况，以往史籍中仅有零星记载，张简《二年律令》和《奏谳书》则比较系统地反映了汉初适用刑罚的若干原则。对张简《二年律令》中刑罚适用的研究主要包括对刑罚适用原则的研究和对刑罚裁量及适用的研究。

一方面，对于刑罚适用原则的研究集中于汉代所继承的秦朝前制的刑法原则，如连坐原则，诬告反坐原则，累犯加重处罚，共同犯罪和集团犯罪加重处罚等。从某种意义上说，这其实也是张简对秦朝法制加以继承的一个强有力的佐证。比如张简对诬告反坐原则的继承。秦朝为了防止因鼓励告奸而造成诬陷，所以在《法律答问》中规定:“完城旦，以黥城旦诬人，何论?当黥。”《二年律令·告律》规定:“诬告人以死罪，黥为城旦舂，它各反其罪。”由此可见，汉初完全继承了“诬告反坐”这一原则。

在这一研究中，李均明先生在《张家山汉简所反映的适用刑罚原则》一文中指出:汉初刑罚的适用“以罪刑相应、维护特权为基础，实行故意从重、过失从轻、严惩团伙、重判再犯、从严治吏、宽宥老幼、自出减刑、立功赎罪、诬告反坐、故纵同罪、重科不孝等原则。罪刑相应、维护特权的原则具有鲜明的阶级性与可衡量性，其中既包含罪刑法定的因素，依法律条款定罪，注重犯罪动机、犯罪形态及危害结果，严格区分已遂与未遂;又存在收孥连坐、维护特权的规定，表明其罪刑相应只是相对、不彻底的。维护特权主要表现在贵族、官员、有爵者可在一定条件下减、免刑罚”［10］。

而南玉泉先生则在《张家山汉简〈二年律令〉所见刑罚原则》中言道:“张家山汉简《二年律令》是西汉初年的法律辑录，这批简文对刑事责任年龄、故意与过失、数罪的处罚等都有较细密的规定。其他刑罚原则有诬告反坐原则、证言不实反坐原则、连坐原则、上诉不实加刑原则等。汉律在定罪量刑时，充分考虑皇权和尊长的地位，对于触犯皇权和尊长都要从重处罚。此外，对于触犯人伦、群盗犯罪以及官吏犯罪也予以重惩，而对于自首和犯罪后自动减轻犯罪后果等则采取从轻处罚的原则。汉初的刑罚原则与秦律所载刑罚原则基本相同，西汉武帝以后在具体的操作细节和适用标准方面有所改变。”［11］

另一方面，张简中所见的刑罚适用原则有所创新，比如根据张简《二年律令》中的《具律》:“证不言请(情)，以出入罪人者，死罪，黥为城旦舂;它各以其所出入罪反罪之。狱未鞫而更言请(情)者，除。吏谨先以辨告证。”这就确立了汉初的证言不实反坐原则。汉代之于秦朝在刑事责任年龄划分标准上的变化又是重要的一例。秦朝以身高划分刑事责任，据云梦秦简记载，男六尺五寸、女六尺二寸是秦律对于成年人与未成年人的划分标准。而汉代摒弃了秦朝的做法，改为以自然人的年龄作为划分标准。准确的记载见于张简《二年律令》中的《具律》八六:“有罪年不盈十岁，除;其杀人，完为城旦舂。”以及《具律》八二:“公士、公士妻及囗囗行年七十以上，若年不盈十七岁，有罪当刑者，皆完之。”此外，一些研究者还对张简《二年律令》中具体的刑罚适用原则作以分析。譬如，王兴华在《略论〈二年律令〉中刑罚的从重原则》［12］一文中，重点对张简中有关从重或加重惩处的规定做了分析。她主要从对触犯皇权的政治犯罪行为从重处罚，共同犯罪和集团犯罪的群盗犯罪行为从重处罚，数罪从重、累犯加重，故意犯罪从重，官吏违法从重处罚，背反人伦从重处罚，以及触犯尊长从重处罚这七个方面进行研究，得出了刑罚作为统治者维护和巩固统治秩序的工具，凡是威胁到皇权与统治的犯罪行为采取从重处罚原则的结论。

另外，张简《二年律令》中还有:“挢(矫)制，害者，弃市;不害，罚金四两”、“诸上书及有言也［訑］而谩，完为城旦舂。其误不审，罚金四两”以及“为伪书者，黥为城旦舂”的规定［13］。钟文荣就此在《张家山汉简所见对官文书违法行为的处罚研究》一文中对张简中对官文书违法行为处罚的相关记载进行了分析，同时指出:“这些处罚几乎涉及了官文书的各个环节，处罚中根据官文书违法行为的轻重程度进行裁量，所用之刑罚有弃市、腰斩、耐、黥、罚金等，对官文书的违法行为的处罚已经纳入国家法律体系中，这反映了官文书在国家统治中的重要性以及政府的规范化管理。”［14］

三、张简所反映的汉初刑罚法律思想

张简的内容涵盖了刑罚及诉讼法律制度、农业及土地管理制度、户籍制度、津关制度等很多方面，所以其所反映的汉初法律思想也是包罗万象。对张简中的法律思想以前鲜有研究，近年来才逐渐变得热起来。主要的论著有崔永东的《张家山汉简中的法律思想》(《法学研究》)和曾加的《张家山汉简法律思想研究》。崔永东研究员曾在《张家山汉简中的法律思想》一文中指出:“汉初法律着力维护家庭伦理秩序，把儒家推崇的家庭道德法律化，是后世法律儒家化的开端。同时，汉初法律还以法家的‘明主治吏不治民’的思想为指导，对官吏严加管理，重典惩治官吏犯罪，表现出对秦律的强烈的继承性。”［15］关于张家山汉简中的法律思想，他主要总结了以下两点。

首先，儒家维护伦理价值的法律思想。其一是对“孝”的伦理价值的维护，如张简《二年律令》中的《贼律》云:“子牧杀父母，殴詈泰父母、父母假大母、主母、后母，及父母告子不孝，皆弃市。……年七十以上告子不孝，必三环(原宥)之。三环之各不同日而尚告，乃听之。教人不孝，黥为城旦舂。”“子告父母，妇告威公，奴婢告主、主父母妻子，勿听而弃告者市。”这同时也体现了汉初对“父为子隐，子为父隐，直在其中”的“亲亲相隐”制度的维护。其二是对“尊老爱幼”道德的维护，如张简《二年律令》中的《具律》规定:“……年七十以上，若年不盈十七岁，有罪当刑者，皆完之。”即对70岁以上的老人和17岁以下的少年犯罪不施加肉刑，这与甘肃武威磨嘴子18号汉墓出土的《王杖十简》的规定极为相似。该竹简规定:“年七十以上，人所尊敬也。非首杀伤人，毋告劾也，毋所坐。”意思是说七十岁以上的老人，如果不是犯了首谋杀伤人的重罪，就不要起诉，对其应负的罪责，也不要追究。

其次，法家严于治吏与严刑重罚的法律思想。一是反映了“明主治吏不治民”的思想。《二年律令》中包含很多的严于治吏、惩治官员犯罪、抑制吏治腐败方面的规定，如《具律》规定:“鞠狱故纵、不直，及诊、报、辟故弗穷审者，死罪，斩左止为城旦，它各以其罪论之。”二是反映了重刑主义的思想。比如《二年律令》中包含很多的死刑刑名，如腰斩、弃市、磔、枭其首市等等。还如《二年律令》对危害国家政权的叛降罪与谋反罪的处罚非常严厉。《贼律》曰:“以城邑亭障反，降诸侯，及守乘城亭障，诸侯人来攻盗，不坚守弃去之若降之，及谋反者，皆腰斩。其父母、妻子、同产，无少长皆弃市。”这点也同时体现了汉代对前朝军法“降北”之罪的刑罚条款的继承，“降北者身死家残”，即在对敌作战时，战败逃亡、投降敌人者要被处死，他们的家人也要被处死或没收为官奴婢［16］。

另外，曾加先生在其《张家山汉简法律思想研究》一书中对张简从君权法律思想、诉讼程序法律制度及其法律思想、农业土地管理法律思想、家族法律思想等方面进行研究，取得了丰硕的成果。除了系统的法律思想研究之外，还有散见于学者们学术论文当中对法律思想研究之总结，笔者将其研究成果归纳如下:

第一，以严刑峻法维护封建君权及封建统治秩序的法律思想

据《晋书·刑法志》载，李悝“撰次诸国法，著《法经》。以为王者之政，莫急于盗贼，故其律始于《盗》、《贼》”。统治者将盗贼罪置于首位，足见惩治盗贼犯罪的重要性。根据张家山二四七号汉墓竹简整理小组的整理工作，张简《二年律令》也将《盗律》、《贼律》置于其他律令之前，反映了汉初统治者以严刑峻法维护君权及封建统治秩序的法律思想。

曾加在《张家山汉简法律思想研究》一书中论及张简中的君权法律思想时，根据对张简《二年律令》的律令名称及其所反映的法律思想总结出两个重要的特点。其一，以“繁法”维护统治的思想。汉初的律令繁杂，他指出汉初“约法省刑”的思想值得重新认识和思考。“通过对《二年律令》的律、令名称和刑罚名称以及其他相关法律制度、法律思想的分析，有助于扭转那种认为汉初法律思想是以黄老为主的传统观念。张简体现的法律思想，与‘约法省刑’、‘清静无为’是格格不入的，根本反映不出也没有地方能体现黄老的思想，所以，中国法律思想史研究中认为汉初流行黄老思想的传统说法应当发生转变了。”［17］其二，以“严刑”体现权威的原则，在对张简《二年律令》中所涉及的二十二个刑名逐一进行了考证后，提出这些刑罚总体体现了“严刑”、“苛刑”的法律思想，具体而言，体现了希望以“严刑峻法”的威慑效果维护统治者的权威，比如张简《二年律令》所见的五种死刑处罚方式，即“要(腰)斩”、“弃市”、“磔”、“枭”、“斩”。另外，“轻罪用重刑”的法律思想也常见于张简《二年律令》当中。

第二，特权思想在刑罚适用法律思想中的体现

封建特权的阶级观念在刑罚适用法律思想中有较为集中和广泛的体现。以爵位为例，谭卫元在其《从张家山汉简〈具律〉看汉初“爵论”制度》［18］一文中，就张简《二年律令》中《具律》关于爵位制度的规定进行了研究。他提出:“爵位是汉代法律量刑时的一个重要标准，爵位的有无与高低决定着刑罚的减免与否。”张简《二年律令》中《具律》关于爵位制度的规定是:“上造、上造妻以上，及内公孙、外公孙、内公耳玄孙有罪，其当刑及当为城旦舂者，耐以为鬼薪白粲”，“公士、公士妻及囗囗行年七十以上，若年不盈十七岁，有罪当刑者，皆完之”，“囗杀其夫，不得以夫爵论”，以及“吕宣王内孙、外孙、内耳孙玄孙，诸侯王子、内孙耳孙，彻侯子、内孙有罪，如上造、上造妻以上”［19］。据《汉旧仪》:“秦制二十爵，男子赐爵一级以上，有罪以减，年五十六免;无爵为士伍，年六十乃免老。有罪各其刑。”可见，秦律在定罪量刑或者刑罚的执行等方面贯彻了“议爵”的原则，而汉代承袭秦朝的二十等爵制。据此谭卫元指出:“相对于秦律，汉律继承了秦律关于‘议爵’方面的规定，并进一步发展，逐渐系统化。”可见，汉律把“议爵”列入《具律》，而《具律》的地位则类似于刑法总则，将“议爵”集中规定在《具律》中作为普遍应遵守的原则，就体现了在等级森严的封建社会，特权思想已经渗透在刑罚适用之中。

第三，《盗律》中保护私有财产不受侵犯的思想

曾加先生在《〈二年律令〉中的〈盗律〉及其法律思想初探》一文中指出:“‘盗’、‘贼’是中国封建社会及其以前的奴隶社会的统治者最重视的两种犯罪，它对统治者的政权危害较大。”［20］由此可见，“不论何时、在何种情况下，‘盗’都是当时的统治者要制裁的首要犯罪行为之一。从‘盗’的本义看，它首先是对私有财产权的侵犯。《二年律令》的《盗律》中有关‘盗’的犯罪基本上是侵犯财产的犯罪，主要是侵犯了私有财产的犯罪。可以说，《盗律》是非常重视对侵犯私有财产的保护”。

四、结语

综上所述，关于张简《二年律令》中刑罚的研究已经取得了很多成果。首先，对张简《二年律令》中汉初刑罚法律制度的研究集中于对刑名的考证与总结;其次，对张简《二年律令》中有关刑罚法律制度适用的研究，主要是分为对刑罚适用一般原则的研究和对具体刑罚的适用原则所作的分析;最后，对张简《二年律令》中有关刑罚法律制度所反映出来的汉初法律思想的研究除填补了学术的空白外，还出现了许多对具体简牍规定解读而引发的思考与观点。然而，研究中存在的不足之处在于:第一，对刑罚的执行和刑罚的消灭制度研究尚有不足之处;第二，对张简和同时期的其他简牍文献的比较研究尚有不足;第三，一些问题必须重新审视并进行考证，比如前述学者所指出的汉初“约法省刑”的思想值得重新认识和思考。笔者认为，随着对张家山汉简的研究不断地深入，无论在广度还是在深度上必将会取得更大的进步，上述问题都会迎刃而解。

［1］张晋藩．中国法制史(第三版)［M］．北京:中国政法大学出版社，2007:86－88．

［2］李学勤．张家山汉简研究的几个问题［J］．郑州大学学报，2002，(5)．

［3］程树德．九朝律考［C］．北京:中华书局，2003:37－53．

［4］张中秋．法律史学科发展国际学术研讨会文集(2006)［C］北京:中国政法大学出版社，2006:334－348．

［5］闫晓君．汉初的刑罚体系［J］．法律科学(西北政法学院学报)，2006，(4)．

［6］曾加．张家山汉简法律思想研究［M］．北京:商务印书馆，2008:45－58．

［7］张建国．论西汉初期的赎［J］．政法论坛(中国政法大学学报)，2002，(5)．

［8］高叶青．汉代的罚金和赎刑——《二年律令》研读札记［J］．南都学坛(人文社会科学学报)，2004，(6)．

［9］程维荣．论秦汉城旦舂刑的变迁及其影响［J］．政治与法律，2010，(11)．

［10］李均明．张家山汉简所反映的适用刑罚原则［J］．郑州大学学报(哲学社会科学版)，2002，(4)．

［11］南玉泉．张家山汉简《二年律令》所见刑罚原则［J］．政法论坛(中国政法大学学报)，2002，(5)．

［12］王兴华．略论《二年律令》中刑罚的从重原则［J］．长春师范学院学报(人文社会科学版)，2006，(4)．

［13］张家山二四七号汉墓竹简整理小组．张家山汉墓竹简·二四七号墓［M］．北京:文物出版社，2001:135－217．

［14］钟文荣．张家山汉简所见对官文书违法行为的处罚研究［J］．福建师范大学学报(哲学社会科学版)，2011，(3)．

［15］崔永东．张家山汉简中的法律思想［J］．法学研究，2003，(5)．

［16］赵科学．军法“降北者身死家残”述论［M］．广州:中山大学学报论丛，2007:211－213．

［17］付粉鸽．张家山汉简法律思想研究的新收获——读《张家山汉简法律思想研究》［J］．西北大学学报(哲学社会科学版)，2010，(2):175－176．

［18］谭卫元．从张家山汉简《具律》看汉初“爵论”制度［J］．江汉考古，2004，(1)．

［19］朱红林．张家山汉简《二年律令》集释［M］．北京:社会科学文献出版社，2005:73－76．

［20］曾加．《二年律令》中的《盗律》及其法律思想初探［J］．西安电子科技大学学报(社会科学版)，2004，(4)．

［责任编辑:杜 娟］

Commentary on Criminal Penalty Research in the Laws and Decrees of the Second Year in the Zhangjiashan Bamboo-slip for Last Decade

ZHU Jia-dong

The Bamboo slips unearthed in Gansu province and Jiangling in Hubei province fill the gaps in the period of early Western Han Dynasty for the legal system research blank．For last decade，criminal penalty research in the Laws and Decrees of the Second Year in the Zhangjiashan Bamboo-slip focuses on the penalty system and textual research of the specific names of penalty，and general principles and specific principles for the application of punishment，and early legal thoughts in criminal penalty of Han Dynasty．The inadequacy of research are the insufficient on penal execution system and punishment destroy system，and the lack of comparative study of other documents in the same period，and some problems must be reviewed and textual researched．

the Zhangjiashan Bamboo-slip;the Laws and Decrees of the Second Year;studies on penalty; reseach of legal thoughts

DF08

A

1008－7966(2012)04－0013－04

2012－04－15

朱家栋(1989－)，男，陕西西安人，2011级法律硕士研究生。