缔约过失责任性质新说

刘 昱

(广西大学法学院，南宁530004)

缔约过失责任性质新说

刘 昱

(广西大学法学院，南宁530004)

缔约过失责任制度自开创以来，关于其概念、法律性质、法律基础、适用范围等问题在学术界一直存有争议。以侵权行为来理解缔约过失行为更符合实际情况，也更符合民法的基本精神。

缔约过失责任;起源与发展;法律性质;侵权行为说

一、缔约过失责任的起源与发展

1861年耶林在其所主编的《耶林法学年报》第4卷发表了《缔约上过失，契约无效与不成立时之损害赔偿》一文，开始对此项问题系统分析:“当事人因自己过失致使契约不成立者，对信其契约为有效成立的相对人，应赔偿基于此项信赖而生的损害”。“由于缔约上过失责任所涉及者，并非违反契约有效成立后之给付义务问题，其所违反者，系以缔约当事人为缔结契约而接触磋商之际，因相互信赖所形成之特别结合关系为基础之诚实、照顾、告知、解明、保护等附随义务或其他行为义务。简言之，合同双方当事人因自己过失致契约不成立者，对信其契约为有效成立的相对人，应赔偿基于此项信赖而生的损害。”［1］88－89在实证法学盛行的时代，耶林的缔约过失责任理论无疑动摇了实证契约法所谓的无合同即无责任的绝对合同责任理论，肯定了契约前的谈判是一种有法律意义的社会接触，因信赖关系而产生了一定的法律义务，一方当事人违反此种法律义务仍需负损害赔偿责任，为契约责任的扩大奠定了基础。

就我国而言，缔约过失是作为法学移植的产物被引进的。1999年《中华人民共和国合同法》第42条和第43条确立了缔约过失责任，至此，缔约过失责任作为学说继承的成果，正式被我国立法全面采用。

二、缔约过失责任性质的四种学说及评价

(一)诚实信用说及缺陷

诚实信用原则是贯穿于民法各个领域的一项基本准则，被称为“民法的帝王条款”。该说倡导者认为缔约过失责任的理论依据是建立在该原则基础上的先合同义务。但是，以诚信原则作为缔约过失责任的基础很难体现出缔约过失责任的特点。我国著名民法学家王泽鉴先生亦认为“就缔约过失责任而言，其法律基础也并非仅诚实信用原则”［1］85。笔者也不赞成此说，原因有二:其一，依据诚实信用说无法确定其性质。诚实信用说的倡导者认为缔约过失责任是不同于侵权责任和违约责任的第三类民事责任，会导致我们无法分析缔约过失责任是一种什么性质的民事责任，从而使得民事责任体系混乱。其二，诚实信用说在理论上并不充分。诚实信用原则“其适用范围不仅限于缔约阶段，而且适用于契约的履行、履行后阶段，以及民法的全部领域”。民法基本原则的属性“来自于它效力的贯彻始终性”。也就是说，诚实信用原则既适用于合同的缔结、履行阶段，也适用于履行后阶段，并且合同的履行及履行后阶段的很多具体义务也是诚信义务的具体表现。合同缔结阶段的过失责任的法律基础可以归结为诚信原则，而合同履行阶段责任的法律基础为何就不是诚信原则而是违约责任了呢，在合同履行后阶段的后合同义务的法律基础为侵权责任呢?从大陆法系民法关于债之发生原因来看，大体上都分为契约、侵权行为、无因管理和不当得利，因债之发生原因所导致的民事责任的逻辑体系，要么是对法定义务的违反，构成侵权责任，要么是对约定义务的违反，构成违约责任，不存在第三者。

(二)法律行为说及缺陷

该观点的代表人物耶林认为，缔约过失责任的法律基础是当事人后来订立的契约。当事人在契约过程中的磋商行为本质上已构成了一种法律行为，使当事人之间形成了一种“准备法律关系”，而缔约过失责任不过是违反此法律关系的后果。因此，缔约过失行为本质上应视为违反约定的“先契约义务”的违约行为。此说的根本缺陷在于混淆了缔约过失赔偿责任与违约责任。二者的根本区别是:违约责任以有效成立的合同为前提，责任人所违反的是合同义务;而缔约过失责任的当事人之间则不存在有效成立的合同，责任人所违反的先契约义务不是合同义务，而是法定的义务［2］。所以法律行为说虽然注重于司法实务，但在理论上漏洞明显。

(三)法律规定说及缺陷

此说代表人物为布洛克，他主张缔约过失责任的基础既不是侵权行为，也不是法律行为，而是源于法律的直接规定［3］。但法律规定说在无明文规定的情况下，将遭遇到严重的适用困难。德国最高法院最初以法律行为说确定缔约过失责任，但后来认为理论根据不足，就采取类推的办法，认为《德国民法典》中的有关规定也包括了一项基本法则，即因缔约上过失致人损害，应负赔偿责任，承认了缔约过失赔偿责任的基础源于法律上的规定。

法律规定说不能说明缔约过失责任是什么性质的民事责任，显然不能作为缔约过失责任的理论基础。从理论角度来看，可以说每一项法律制度都是基于法律的直接规定，法律规定说虽然回避了侵权行为说与法律行为说关于性质的争论，但在逻辑上不能成立。从实践角度来看，法律规定说实际上并未提出独立可行的解决方案。因为民法典中有关侵权责任与合同责任的各项规定过于分散，其适用范围又受限制，试图借总体类推方法发现一般法律原则并不现实。德国学者拉伦茨认为“采取类推方法，试图发现一般法律规则，实难谓妥当”。

(四)侵权行为说及评价

该说认为除法定情形外，因缔约上过失致他人损害是侵权行为，应按侵权责任处理，因为它违反了不得侵害他人人身和财产权益的法定一般义务，并且符合侵权行为的一般构成要件，故“因缔约上过失致生损害，系属侵权行为法律规范的范畴”［1］82。此观点在以前德国和法国颇为流行。甚至有的学者援引《法国民法典》第1382条关于“任何人不仅对其行为所引起的损失，而且对因其过失或疏忽所造成的损害应负赔偿责任”的规定而认为缔约过失责任是一种侵权责任。但也有人认为缔约过失行为违反了不得侵害他人财产权益的法定一般义务，并且符合侵权行为的一般构成要件，因此是一种侵权行为。

综上所述，反对该学说的深刻背景在于传统侵权行为法未能充分概括不同形式损害的赔偿责任范围要求。笔者认为，以侵权行为来解释缔约上过失行为更符合实际情况。

三、缔约过失责任的性质是侵权行为

(一)缔约过失责任与侵权行为理论基础相同

从理论上来说，缔约过失责任的法律基础为侵权责任有以下几个理由:一是缔约过失责任是对先合同义务的违反，而先合同义务已成为一项法定的义务，所以缔约过失行为所违反的义务实际上为法定的一般义务，其核心是不得侵害他人财产和利益，而对法定义务的违反显属侵权法调整的范围。二是缔约过失行为本质上是一种过失致人损害的行为。因此，它于缔约过程之外即毫无缔约上联系，而过错致人损失的行为除了损害发生的场合不同以外，二者在本质上并没有区别，根本没有必要在责任的性质上将二者割裂开来。三是采侵权行为说在理论上能解决一些难以自圆其说的矛盾。

当然，缔约过失责任在注意义务、信赖利益的损失、责任原则等方面确实具有不同于一般侵权责任的某些特点，传统侵权行为法在某些方面未能给予缔约过失责任足够的空间，但这并不妨碍缔约过失责任的侵权责任性质。一方面，在理论上传统侵权法的缺陷可以通过其自身规则的发展得到完善;另一方面，在法律适用上应将缔约过失责任作为一种特殊的侵权责任对待，采取特别法优于普通法的原则。对于缔约过失责任与违约责任之间的区分，国内民法学界不存在争议;但是对于缔约过失责任与侵权责任之间的区分，学界则存在着一些零星的异议。持异议的学者一般认为，先契约义务也是法定义务，因此，缔约过失责任只不过是侵权责任的一种形态;从实践来看，“现代侵权行为法也开始承认，在特殊场合，加重行为人的注意义务，缔约过失场合也可构成侵权责任”。比如，消费者在商店购物时滑倒受伤所产生的赔偿诉讼，作为传统上缔约过失责任的一种典型案件，依据我国2004年施行的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第6条的规定，则被归入了侵权责任的范畴。此外，针对《合同法》第42条和第43条所规定的恶意磋商、隐瞒重要事实或提供虚假情况，以及泄露或不正当使用商业秘密的行为，即使没有缔约过失理论，我们在司法实践中也完全可以通过侵权法来寻求损害赔偿。因为根据我国的侵权法理论和实践的一般认识，侵权责任的一般依据在于《民法通则》第106条第二款的规定:“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任”。上述三类行为完全可以包含在其中。因此单凭先契约义务的特殊性并不足以将缔约过失责任从侵权责任中独立出来。

(二)缔约过失行为与侵权行为的构成要件相同

一般侵权行为的构成要件，是指在一般情况下，构成侵权行为所必须具备的因素。只有同时具备这些因素，侵权行为才能成立。缔约过失责任和侵权责任一样，不仅符合侵权行为的一般构成要件，而且也违反了法定的义务，都要求符合法定的构成要件。

1．加害行为与缔约当事人违反先合同义务。加害行为与缔约当事人违反先合同义务是侵权行为和缔约过失行为构成要件的前提要件。任何一个民事损害事实都与特定的加害行为相联系，亦即民事损害事实都由特定的加害行为所造成。没有加害行为，损害就无从发生。而缔约过失责任作为一种责任形态存在，必须以先合同义务的存在及违反作为前提。民事主体一旦进入缔约过程中，就应当推定在双方之间形成一种合理的信赖，即一方当事人依据诚实信用原则给予对方以照顾、忠实于对方、告知对方与合同有关并涉及对方财产、人身安全的事由。先合同义务的发生以双方进入订立合同过程为标志。如果民事主体之间没有形成缔约关系，则当然不发生缔约过失问题。缔约当事人违反先合同义务在一定意义上也可以看做是缔约合同的一方当事人违背诚实信用原则，即对另一方因信赖利益而遭受损失的无过错当事人采取了“加害行为”。

2．损害事实与缔约相对人受有损失。损害事实与缔约相对人受有损失是侵权行为和缔约过失行为构成要件的事实要件。民事责任一般以损害事实的存在为成立条件，缔约过失责任也不例外，只有缔约一方违反先合同义务造成相对人损害时，才能产生缔约过失责任。通说认为，在缔约过失责任的情况下，所应赔偿的为信赖利益的损失，即无过错的当事人信赖合同有效成立，但因法定事由发生，致使合同不成立、无效、被撤销等造成的损失。这种信赖利益的损失包括直接损失和间接损失。这些损失必须是在可以客观预见的范围内，必须是基于信赖利益而产生的损失。如果不是基于信赖利益而产生的损失，即使一方支付了大量的费用而造成了损失，也不能视为信赖利益的损失。如果仅有一方的过失行为，而无对方受有损失的事实，则无所谓赔偿。

3．行为人主观上有过错与违反先合同义务的一方有过错。行为人是否有过错直接关系到对其行为性质的认定。无论故意或过失，只要具有过错就要承担责任，无过错就不承担责任。如果缔约过程中发生的损失是受害人、不可抗力等原因造成的，则违反先合同义务的一方也不承担缔约过失责任。故这个构成要件对于侵权行为和缔约过失责任来说是完全一致的。

4．加害行为与损害事实之间有因果关系与过错与损失之间有因果关系。侵权行为只有在加害行为与损害事实之间存在因果关系时才能构成。如果加害人有加害行为，他人也有民事权益受损害的事实，但二者毫不相干，则侵权行为仍不能构成。因此，加害行为与损害事实之间有因果关系，是构成一般侵权行为的又一要件。

而在缔约中的过失行为中的因果关系是指一方当事人的过错与对方遭受的信赖利益的损失之间存在必然的联系。这就是损害结果的出现系缔约过错行为所必然引起，若对方遭受的损失非因一方的过错，即使发生在缔约过程中，即使出现了信赖利益的损害，也不产生缔约过失责任。虽然二者在文字表述上不尽相同，但在侵权行为中的加害行为与缔约过失行为的过错在本质上是相同的，即加害行为是出于过错而直接导致。所以缔约过失行为的因果关系应适用民法关于一般因果关系的认定，同样也适用一般侵权行为的因果关系的认定。

(三)缔约过失责任与侵权行为的司法实践相同

考量缔约过失责任的性质的根本途径就是要回到耶林创设缔约过失责任的目的和动机中，回到创立之时的德国法律背景中。在德国民法典施行前，按照德国一部分地区所行使的德国普通法之规定，契约无效但信之为有效而受到损害，不得请求对方赔偿。针对这种情形，耶林认为极不公平，提出了这样的疑问:当一个当事人付出了很大努力要缔结的合同未能成立时，为什么不能最后追究责任人的法律责任?要确定责任人的法律责任，首先必须明确责任的法律基础是什么，耶林的答案是责任的基础在于其后所缔结之契约。德国民法典虽然采纳了耶林的思想，但却没有作出一般的规定，显然是对这种责任的法律基础处于犹豫之中。正因为如此，德国民法第一草案立法理由书中明白指出，除前述法定情形外，于缔约之际，因过失不法侵害他人权益者，究竟属于侵权行为还是一种法律行为上义务的违反，是一项解释的问题，应让诸判例学说加以决定。

在法国侵权行为采概括主义的模式下，缔约过失责任即属侵权责任。法国法院一直将缔约过失责任归入民法典第1382条、1383条，认为没有合同就没有违约责任，即使是一般没有约束力的合同上的要约也是由非合同法进行调整的。而且，在法国，最高法院商事庭2002年2月12日判决合同期前因可能的过错而应承担的责任具有侵权责任性质，2005年10月18日判决合同因欺诈无效，并不排除该欺诈行为的受害人提出侵权责任之诉。

正如我国学者所言，将缔约上过失行为纳入侵权行为的控制轨道实际上已经是许多大陆法国家民法实践中的现实，它是在民法典现有规则基础上解决缔约上过失责任的一种实际可行途径。

四、缔约过失制度的再造

综观一些国家立法的规定，将缔约过失行为纳入侵权行为的控制轨道实际上已经是许多大陆法系国家民法的做法，它是在民法现有规则基础上解决缔约过失责任的一种可行的途径。缔约过失理论的提出，推翻了传统契约法无合同便无责任的观念，对传统契约法形成了强大的冲击。我国1999年《合同法》将缔约过失责任予以明确规范，标志着在我国正式建立了缔约过失责任制度，这在健全和完善债法体系方面可谓一大进步，但同时这种尝试还存在一些瑕疵如过于抽象、宽泛等问题。

综上所述，缔约过失责任制度放在《合同法》中来规范显然不合时宜，因此笔者建议在编纂我国民法典的同时，缔约过失责任制度放在债权总则中单独规定更符合实际情况，也更符合民法规则体系化的要求。

［1］王泽鉴．民法学说与判例研究(第一册)［M］．北京:中国政法大学出版社，1998．

［2］魏振瀛．民法［M］．北京:北京大学出版社，高等教育出版社，2001:418．

［3］王培韧．缔约过失责任研究［M］．北京:人民法院出版社，2004:124．

［责任编辑:刘 庆］

A New Version of The Nature of Culpa in Contrahendo

LIU Yu

Since the fault system is established，its concept，legal nature，basis and applicable scope have been controversial in the legal profession．The author proposed a new version especially for its nature that in violation to understand the negligence is the actual situation and more consistent with the civil law rules．

Culpa in contrahendo;Origin and development;Legal character;Tort theory

DF418

A

1008－7966(2012)04－0069－03

2012－04－03

刘昱(1987－)，男，河南濮阳人，2010级法律硕士研究生，从事民商法学研究。