小产权房法律问题的理性思索

邹尚忠

(广西法官学院，南宁 530200)

小产权房法律问题的理性思索

邹尚忠

(广西法官学院，南宁 530200)

小产权房问题是城镇化进程中出现的棘手问题。法律对买卖小产权房的合同效力无明确规定，政策却持否定态度。政策禁止进行小产权房交易指向的是公共利益的保护，但并非所有类型小产权房都影响政策目标的实现，对买卖小产权房的合同效力可行进行类型化处理。

小产权房;合同效力;类型化处理

一、现状尴尬:小产权房禁而不止

广义而言，小产权房是建设在农村集体所有土地上所有房屋的总称;狭义而言，小产权房不包括前者建设在宅基地上农民用来自住的房屋。狭义的小产权房主要通过旧城改造、城中村改造、新农村建设、拆迁安置等途径和形式建成，其建设数量、区域分布都已相当庞大，具备了相当深刻的社会影响力。据不完全统计，截至2007年下半年，全国小产权房面积达66亿平方米，城镇大产权房面积120亿平方米，全国总建筑面积320亿平方米，小产权房占总建筑面积20%以上。如每户以100平方米计则解决约6 600万户业主家庭的居住问题。2007年，我国户均人口约3．39人，按此计算，小产权房解决近2．24亿即约占全国民众17%的居住问题。在深圳，城中村的住房面积占深圳全部住宅的49%;在通州区，小产权房占全部住房面积已超过50%［1］。不言而喻，小产权房已经遍地开花。尴尬的是，小产权房供销两旺，禁而不止，颇有愈演愈烈的趋势，实质处于政策与现实处境分裂的尴尬局面。

二、司法困惑:小产权房买卖合同的效力之争

现行法律法规对小产权房买卖合同的效力并未作出明确规定，但政策持否定态度，民法理论界和司法实务界也存在截然相反的两种声音，小产权房纠纷已经成为了全国性的司法难题①鉴于小产权处理的艰难棘手性，一些法院采取不予受理的回避态度。参见:《小产权房产权纠纷成最大问题，目前法院已不再受理》，载 http://gz．lanfw．com/htmls/news/10/9370．html，于2012 年4 月26 日访问。。

(一)法不禁止即属自由—有效②温州市中级人民法院组织的一项调查发现，该市法院系统的大多数法官认为农村房屋买卖有效。也有学者认为:使用建设用地建小产权房，一方面，未增加建设用地数量，不妨害对耕地的保护，与我国土地用途管制制度不冲突;另一方面，使用农村建设用地建小产权房，是土地集约利用、提高利用率的一种有效方式，它不仅提高了当地农民的居住条件，增加了农民收入，推动了农村城镇化建设，而且没有违背我国规制农村土地的法律，符合《土地管理法》编制土地利用总体规划应按照提高土地利用率的原则。参见董晶晶:《小产权房现象之法律解析》，载http://www．civillaw．com．cn/article/default．asp?id=38454，于2012年4月6日访问。

该观点认为，在不考虑其他影响合同效力的情况下，集体外人员购买建设在农民集体土地上的房屋，应认定合同有效。主要理由是:其一，公民个人对其拥有所有权的财产，受法律的保护，有权将其以诸如出卖、互易、赠与等合法的方式处分。其二，法院认定合同无效应以法律和行政法规为依据，非以地方性法规、行政规章为依据。我国法律、行政法规并没有禁止买卖集体土地上的私有房屋的规定。按照“法不禁止即属自由”的理念，所有者原则上应当可以出卖个人房屋，购买者应当包括本村村民和城市居民在内的其他人。其三，认定合同无效会大大降低法院判决的法律效果和社会效果。司法实践中很多法官也持相同观点，在买受人为城镇居民的一些纠纷中，一些法院判决认定买卖行为是有效的，并且此类判决呈逐年上升趋势［2］。

(二)违反法律法规等规定—无效

1．违反法律、行政法规的强制性规定。首先，违反了《土地管理法》第62条第四款、第63条的规定，根据《合同法》第52条第(五)项规定，该合同无效。其次，违反《物权法》第153条的规定。该条的“国家有关规定”不仅指国家法律规定，也包括国家行政法规和国家行政规章，国务院发布的文件属于国家有关规定的范畴，目前国务院的文件认为小产权房不合法，买卖合同无效。

2．合同违反了国家政策的规定。法律未规定而国家政策有规定的，应适用国家政策裁判。国家现行政策明确禁止城镇居民在农村购买宅基地或者地上建筑物，因此此类合同为无效合同。

3．损害社会公共利益。地方法规及规章虽不能作为合同效力判断的依据，但对其旨在保护国家和社会公共利益条款的违反，可以损害国家和社会公共利益为由，依《合同法》第52条第(四)项的规定确认合同无效。

(三)合同效力的观点的评析

1．有效说:从唯美角度出发，主张小产权房买卖合同有效的观点，不违反《物权法》和《合同法》等法律的相关规定，有利于保护买受人利益等，值得肯定。然从司法实务角度看，笼统地认为小产权房买卖合同有效，会导致判决结果与国家政策相抵触，削弱甚至变相废止国家相关政策。鉴于目前我国的司法体制和法治环境，显然不能怀有整个法院系统做出不符合国家政策判决的期望。

2．无效说。很明显，宣判合同无效能够与现行国家政策保持一致，与当前不动产登记制度保持一致，但法律效果和社会效果都不够理想。现对每一种无效理由存在缺陷分析如下:

第一，以违反相关政策为由认定合同无效，不符合《合同法》第52条第(五)项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第4条的规定。

第二，以违反《土地管理法》第62条第四款的规定认定合同无效，也不符合该规定的本意。此规定仅仅表明一户村民只能拥有一处宅基地，禁止将住房出卖、出租之后再申请宅基地，增加宅基地的绝对数量。《土地管理法》第63条的立法目的在于维持我国农用地的数量，保证农民生存之本和国家粮食供应，限制农用地转为建设用地。建设行为合法的小产权房的用地本身就是建设用地，小产权房交易后主体的变更并不会导致小产权房用地性质的变更。从文义解释而言，第63条并不是禁止将合法建造的房屋及其土地使用权转让，并不是禁止村民出卖其拥有的房屋。其禁止的仅仅是将集体土地使用权出让、转让或者出租用于非农业建设。可见，该条款不能用来调整土地使用权的流转问题，不属于《合同法》第52条第(五)项中表述的“法律、行政法规的强制性规定”的情形。

第三，以违反《物权法》为由认定合同无效，有违立法本意。尽管《物权法》第153条中的“国家有关规定”含义不甚明确，其确切的外延仍难被清晰地界定，但从《物权法》起草过程来看，其立法原意是维持现有法律法规有关集体土地使用权的规定。现有法律法规未设有宅基地转让的禁止性规定，因《物权法》该引用性规定而将国务院文件的效力视同于法律或行政法规，与《立法法》的意旨不合。

第四，以合同违反了国家政策的规定为由认定合同无效，社会效果不是太理想①例如，北京宋庄画家村案的判决结果遭致了很大的批判。2002年，画家李玉兰以4．5万元购买北京宋庄镇辛店村村民马海涛的一套院落。但宅基地使用证无法“过户”，只在变更栏注明“房屋出售给李玉兰使用”。2006年底，马海涛向法院提起诉讼，要求撤销合同并收回房屋。通州区法院宋庄法庭一审判决房屋买卖协议无效，判令马海涛向李玉兰支付93 808元房屋补偿，限李玉兰90天内“退房”。李玉兰不服提出上诉，二审法院维持原判。法院同时认定造成合同无效的主要责任在于农民反悔，画家可另行主张赔偿。学者认为这种“无效判决、有效处理”的办法明显存在法律漏洞，有损法律的统一与权威。。一方面，认定合同无效，当小产权房买受人无其他房屋时，往往会导致其无房可住，让这类买受人在这个房价高涨、保障房不完善的时代饱受居住上的困境和压力，增加社会的不稳定因素。另一方面，允许房屋出售人因房价暴涨而主张合同无效并收回房屋，容易助长出售人受房价上涨的利益驱动，恶意利用合同无效抗辩去谋取利益、逃避责任的情况，严重损害社会公序良俗和诚实信用，无异于在这个本来就充满诚信危机的社会肌体上洒下一把粗盐。

第五，以损害社会公共利益为由认定合同无效，有无限扩大公共利益涵盖之嫌。损害公共利益确实构成对公民权利限制的理由，这无疑具有法律根据和道德依据。依《合同法》第52条第(四)项的规定确认合同无效，确实能弥补法律适用上逻辑上的障碍，至少在解释论上不存在不周延的嫌隙。但公共利益的外延自始难于界定，是否所有的小产权房真的都有损于公共利益，农民权益是否常常要在所谓的“公共利益”面前失声，成为种种打着“公共利益”旗号的行为的牺牲品，是一个值得进一步探讨和商榷的问题。

唯美的裁判要认定小产权房买卖合同全部有效，但现实无形的张力又不得不考虑认定买卖合同无效。在理想和现实之间，司法裁判陷入两难境地:保持严格适用法律、维护社会公序良俗还是保持司法导向和国家政策不相冲突?兼顾法律效果和社会效果的统一，有时对司法而言是一个十分棘手的问题。司法实践中，不管是有效认定或无效判决，都无疑存在某种不够理想的遗憾，司法说理需要有更加充分的法理支持和立法文本的强化。

三、路径选择:小产权房买卖合同效力的再思考

小产权房买卖合同效力真的统统有效或者无效吗?国家政策是否真的要将小产权房这个“未婚妈妈生下的宝宝”一棒子打死?②2008年10月22日，中央农村工作领导小组办公室主任陈锡文在新闻发布会上表示，“‘小产权房’违法，绝对不允许再建设。对于那些已经在农村购买了‘小产权’房的消费者，国家相关部门正在研究制定具体的解决措施。很多消费者购买的时候，他不可能对国家的法律有这么多的了解，因此糊里糊涂就买了，觉得便宜就买了，对这些人的合法利益，政府是要给予保护的。”有学者认为，随着社会对小产权房及其买卖行为的关注升温，首次提出要保护小产权房购买消费者的合法权益，从禁止到有限保护，政策渐趋放松，政策制定者正徘徊于“守成”与“革新”之间，试图进行政策选择上的全面考量。参见陈耀东，吴彬:《“小产权”房及其买卖的法律困境与解决》，载《法学论坛》，2010年第1期，第15页。不妨先分析一下国家政策对小产权房的调控目标。

(一)国家政策的目标分析

小产权房实质上是我国社会转型期城市化进程中的多重矛盾的核心。土地的重要性与我国的特殊国情联系密切，我国人口众多，而农业人口所占的比重很大，经济发展不平衡明显，城乡差距尤为突出。土地——耕地——粮食这是一个关系国民生计的大问题，任何一个制度的重构都要把这一点放在首位考虑。国家政策三令五申禁止小产权房买卖，主要是基于三个目标:其一，保护耕地持有量;其二，保护粮食安全;其三，保护农民有所可居。政策禁止小产权房的效力层级虽不及法律效力，但其指向是社会公共利益，同样不可违反。因法律的滞后性，转型社会往往是先通过政策调整一些社会关系。关键问题是，当前对集体土地的认识过于笼统，一再强调土地的资源属性和社会稳定功能，忽略了土地的财产功能，将建设用地在财产属性上与耕地、基本农田的资源属性同质化。换句话说，建设在不同性质土地上的小产权房是否都关系公共利益?显然，不同性质土地上建设的小产权房涉及的法律关系显然不同。建设在宅基地上的小产权房涉及的是宅基地能否自由流转的问题，建设在农用地、建设用地、未利用地上的小产权涉及的是该类用地是否能够建设住宅的问题。涉及的法律关系不同，政策调控的目标就存在差异。将二者统而言之，既不利于保护农用地，也不利于建设用地、未利用地的财产功能的发挥。如不影响政策目标的实现，不影响国民生计，将小产权房适度合法化，做类型化处理应该是可行的。

(二)小产权房的类型划分

目前，小产权房的产生方式主要有三种:村民将自家宅基地上房屋出售;村集体集约各村民宅基地建房并将多余住宅部分出售;房地产商从村集体处变相获得农村集体土地进行房地产开发并出售。根据建房行为是否合法，可以将小产权房分为建房行为合法的小产权房和建房行为不合法的小产权房。

1．建房行为合法的小产权房。建设人依法办理用地、规划和建设等审批手续后合法建成的房屋。这类小产权包括:(1)村民办理相关手续后在自家宅基地上建设的房屋;(2)村集体集约各村民宅基地后建设的房屋。该类房屋的突出特点有:其一，建造人因建造行为而原始取得了房屋所有权;其二，房屋原始取得主体限于本集体组织的成员;其三，因申请办理初始登记，可获得该类房屋的所有权证书，且登记属于宣示登记，并不是创设登记;其四，房屋具有一定的社会保障功能。

2．建房行为不合法的小产权房。建造人违反土地管理法规，未履行合法审批程序，在集体土地上建造用于居住但不符合土地和建设规划的房屋。这类小产权房包括:(1)建设人租用集体建设用地、未利用地建设的房屋;(2)建设人未履行合法审批程序在农用地上建设的房屋;该类房屋的突出特点有:其一，未获得建房用地规划、审批等手续;其二，建造人不能因建造行为而原始取得房屋所有权;其三，绝大部分以对外销售为目的建造;其四，占用基本农田和耕地建设。

从以上分类可以得出一个结论:并非所有的小产权房都是非法建筑，也并非所有小产权房都不可以转让。影响小产权房交易行为效力的因素并非小产权房本身违法这一原因，另一个重要原因在于其转让行为的不符合规定。前者建房行为是合法的，仅仅在买卖流转环节上受到政策规定的某种限制。后者在土地使用、房屋建造、买卖交易等环节都存在不合法的情形。在当前的社会现实和社会环境下，一律说小产权房买卖合同无效显然有失偏颇，而企图通过司法途径给所有类型的小产权房一个合法名分也显然不现实。但法院不完全是消极的，在处理案件时，其也应当发挥一定的能动作用，兼顾法律效果和社会效果，并不断推动法治的发展。

(三)合同效力的类型化处理

在上述第一种类型的第一种情况，即村民办理相关手续后在自家宅基地上建造的房屋，当前政策是容许出售给集体组织内符合条件的村民的，这在司法实践中也被普遍认可。其中主要的原因就在于这种转让不会影响耕地数量、粮食安全、社会稳定等。换句话说，这类交易行为不会影响政策目标的实现。那么，其他类型的小产权房买卖是否全部影响到政策目标的实现呢?

建房行为合法的小产权房中，村民办理相关手续后在自家宅基地上建造的房屋能否在村民集体组织外交易呢?基于宅基地使用权分配制度的旨意，在放开宅基地使用权流转所需要的社会条件是否具备，以及放开交易所带来的正负作用还不十分清楚，我们还需要进一步研究的情况下，法院理性的选择只能是采取消极做法，以关于重大公共利益判定这种交易行为无效。那么，对于村集体集约各村民宅基地后建造的小产权房，其交易行为是否有效呢?现实中，采用集约宅基地建造房屋，一般都是用宅基地换房建造成片高层住宅楼，在满足村民集中居住以后，村集体出售剩余部分房屋或者村民满足自住需要后出售额外房屋。笔者认为，无论买受人是不是本集体组织的成员，都不宜认定买卖合同无效。这个理由十分简单，毋庸置疑，这种情况下既不会损失耕地数量、影响粮食安全，也不会造成农民无所居等而影响社会稳定。简言之，这类小产权房不涉及政策指向的公共利益的保护，政策将其跟其他小产权房相混同，并禁止转让，存在不合理性。

建房行为不合法的小产权房，这类型的小产权房没有履行相应的审批手续，不符合规划，本身就违反了《土地管理法》第62条第三款的规定。第一类型小产权房涉及问题的实质是建设用地、未利用地不能用来进行房地产开发的问题，第二类型小产权房涉及的是严格控制农用地转用和重大的国民生计问题。占用耕地或基本农田建设小产权房会造成耕地或基本农田的大量流失，对我国粮食安全会造成极大的危害，危及农民基本生存与保障。从国家战略高度来讲，占用农用地建设小产权房的行为是严重违法行为，一旦蔓延，其负面示范效应将难以控制，后果难以想象。建房行为本身不合法的这类小产权房买卖合同，由于合同标的物存在违法性，合同应当自始无效。

四、利益平衡:小产权房买卖合同无效的处置原则

对无效的小产权房买卖合同，在利益分配上应避免利益失衡，防止无效裁判所带来的不良社会导向。若通过主张买卖合同无效能获得巨大利益，就会诱发出许多新的社会矛盾和危机，这与我国所倡导的传统道德相悖，与我们要建设的和谐社会格格不入。在将这类合同做无效的处理时，应当全面考虑诸如出卖人因土地升值或者拆迁、补偿等原因而获得的利益，以及买受人目前重置房屋的价格与原来购买同等条件房屋的价格之间的差异等各种利益，平衡买卖双方当事人的利益，避免因认定合同无效而导致当事人利益严重失衡。这是一个总的原则，应在这个原则下，做如下处理:

(一)返还财产、折价补偿

根据《合同法》第58条的规定，一旦合同被确认无效以后，当事人双方因该合同取得的财产，应予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应折价补偿。合同无效后，当事人双方返还财产的范围包括原物及孳息［3］。出卖人对房屋所做的装修、改建或者翻建、扩建，按照添附中有关附合的规则处理，装修和改建的按附合在原房屋上处理，翻建和扩建的按附合在土地上处理。

(二)赔偿损失

根据《合同法》第58条规定，一旦合同被确认无效以后，有过错的一方当事人应当赔偿对方因此而受到的损失;当事人双方都有过错的，应各自承担相应的责任。理论上，我们将这种责任称之为缔约过失责任。缔约过失责任的赔偿范围通常指的是信赖利益损失，一般认为包括直接损失和间接损失。其中，直接损失包括缔约费用、准备履行契约而支出的费用以及这两项费用的利息;间接损失指的是受害人失去与第三人订立同类合同的机会所产生的损失。基于近年来房地产市场的特点，合同被认定无效后，出卖人一般不会失去与他人订立合同的机会，不会造成间接损失或者仅造成很少的间接损失。而确认合同无效一定会导致小产权房买受人失去与他人订立其他房屋买卖合同的机会，买受人不能获得因房价快速上涨而带来的诸多增值利益，显然会遭受不小的间接损失。在买受人明知买卖的房屋为小产权房的情况下，买受人对合同无效毋庸置疑也存在一定的过错。买受人要求出卖人赔偿间接损失时，可以适用与有过失的规则，减轻出卖人因合同无效产生的赔偿责任。为发挥司法良好的道德导向作用，综合考虑房屋交付时间的长短、房屋本身的重置成本、土地的区位补偿等作出综合评价，按照7:3或8:2的比例在出卖人和买受人之间进行责任分配比较合适。

五、结语

党的十七届三中全会提出了“逐步建立城乡统一的建设用地市场”的规划，这为农村土地进入市场开了一道口，继续推进我国城乡一体化。当然实现这一远大目标不可能一蹴而就，需长期努力和不断探索。在处理小产权房买卖的问题上，法院应该积极发挥某种积极作用，在现有的法律框架内，进行适度探索与创新。然而，要想小产权房问题真正尘埃落定，最后只能期待立法解决。

［1］张泽颖．小产权房问题反思［J］．中国住宅设施，2010，(1)．

［2］鲁桂华．北京市怀柔区人民法院经调研发现——山区成农村房屋买卖合同纠纷多发地带［N］．人民政协报，2008－12－01．

［3］钱晖，吴永飞．农村房屋买卖合同的法律困境及其破解——兼论宅基地使用权制度的构建［C］//万鄂湘．最新民事法律文件解读．北京:人民法院出版社，2007，(5):197－206．

The Rational Thinking on Legal Problems of Small-scale Property House

ZOU Shang-zhong

With the urbanization process，problem of small-scale property house is growing a hard nut to crack．Law on sale contract of small-scale property house has not been clearly regulated，and policy referring to the protection of public interests has held a negative attitude on it．Because not all types of small-scale property house will influence the realization of the policy target，contracts of small-scale property house may be classified．

small-scale property house;validity of the contract;classification

DF521

A

1008－7966(2012)04－0088－04

2012－04－21

邹尚忠(1978－)，男，湖南新化人，助理研究员，法律硕士，主要从事民商法、诉讼法研究。

［责任编辑:刘晓慧］