走私普通货物案件自首认定的两个疑难问题

朱 峰 马玮玮

一、海关行政调查阶段即如实供述以及主动提供定罪书证能否认定自首

由于走私普通货物的行为同时具有行政违法及刑事违法的双重属性，只是在符合一定条件后 （如偷逃税额达到一定标准）才由行政案件上升为刑事案件，因而相当数量的走私普通货物案是海关在行政调查阶段发现有关线索后移交缉私局处理的。对于行为人在行政调查中即如实供述走私犯罪事实甚至主动提供真实发票等定罪书证的能否认定自首，司法实践中一直存在争议。案例如下：

2010年6月，A海关价格信息处经数据比对，发现甲公司申报进口的纸尿裤价格偏低，即赶赴该公司办公地开展价格调查 （行政调查），甲公司总经理陈某当即承认存在低报价格的情况，并打开电子邮件提供了进口纸尿裤的实际成交发票等材料。海关工作人员经预估发现该公司涉税金额已超过刑事立案标准，遂将此线索移交海关缉私局立案侦查，陈某向侦查人员亦作了如实供述。经查，甲公司偷逃应缴税额共计人民币250余万元。至此，对于陈某及甲公司是否构成自首存在两种意见：

第一种意见认为，本案属于海关行政调查部门依职权查获的犯罪事实。陈某虽在被采取强制措施前如实交代了自己的罪行，并提供了定罪书证，但没有实施自动投案的行为，不能成立典型自首；海关价格信息处经数据比对发现甲公司申报价格偏低，继而到甲公司进行价格调查，此时陈某及甲公司已存在犯罪嫌疑，不符合仅因形迹可疑被有关组织查询而作如实供述的规定，也不成立 “形迹可疑”型自首。故陈某及甲公司均不能认定为自首，只能以坦白罪行论，酌情从轻处罚。

第二种意见认为，海关价格信息处通过数据比对发现甲公司申报价格偏低仅属于 “形迹可疑”，而非 “犯罪嫌疑”；同时，陈某在行政调查阶段即承认甲公司存在低报事实并主动提供定罪书证的行为也不应认定为海关依职权查获犯罪事实，而应视为仅因形迹可疑被有关组织查询即作如实供述。根据 《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》 （下称 《解释》）第一条第（一）项的规定，“罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或司法机关盘问、教育后，主动交代自己罪行的，应当视为自动投案。”故陈某及甲公司应当成立形迹可疑型自首，可以从轻或减轻处罚。

我们同意第二种意见，理由如下：

首先，海关价格信息处经数据比对发现甲公司申报价格偏低，继而到甲公司所在地进行价格调查，此时甲公司及其负责人陈某仅属于 “形迹可疑”，而非具有 “犯罪嫌疑”。司法实践中关于如何区分行为人是属于形迹可疑还是具有犯罪嫌疑一直是自首认定的难点。我们认为，区分的关键在于司法机关根据当时已掌握的事实证据，是否能够排除行为人不如实交代的 “自圆其说”。如果行为人不如实交代仍能做到自圆其说，从而消除犯罪嫌疑，或至少让司法机关无法排除其辩解的真实性，则其如实交代的行为应当认定为自首。而究竟什么情况下可以自圆其说，什么情况下不能自圆其说，在不同类型的案件中必须具体问题具体分析。在走私普通货物案中，以较为常见的低价申报进口走私为例，由于货物的供货商均在境外，海关难以实地调查取证；且涉案单位或人员一般作案期间较长、次数较多，除最后一两票货物外一般难以查获实物；而对外付汇情况也由于地下钱庄等非正常渠道的存在往往难以查清。故在一无真实发票、二无查扣货物、三无可靠的对外付汇证据的情况下，一旦行为人辩称其申报价格就是与外商的实际成交价格 （具体理由可以是货物品质较差、供货商特别让利等等，均难以查证），海关既难以向境外供货商调查进口货物的真实价格、核实有关情况，也无法通过对货物估价来确定其真实价值，更难以找到地下钱庄等渠道查清对外付汇情况，往往不得不采信行为人的辩解。正是这种取证上的特殊性导致走私普通货物案件中自首比例偏高 （或者说在现有侦查手段下没有涉案企业或人员的配合案件往往难以侦破，特别是在经营不规范、账目混乱的小微企业中）。本案中，海关在到甲公司进行价格调查时除发现甲公司申报价格偏低外实际上没有掌握任何证据，而国际贸易中因为某些原因进口价格偏低的可能性是客观存在的 （如进口货物品质偏差、供货商让利），陈某在接受海关价格调查时完全可以辩称偏低的价格就是实际成交价格，若其不主动提供电子邮件中的真实发票，海关当时实际上无法排除这一可能性，故甲公司及陈某在接受行政调查时仅属于形迹可疑，陈某如实交代并提供定罪书证的行为应当认定自首。

其次，本案也不属于海关行政调查部门依职权查获的犯罪事实。实践中，由于海关、税务部门均有一定的调查权，这些调查部门依职权查获犯罪事实后找到行为人当面进行查询或核实，行为人如实供述自己的罪行后被移送司法机关处理的，不能认定自首，否则会造成不适当的轻判。因为此时有关犯罪事实已被上述调查部门查获，行为人已具有重大犯罪嫌疑，又没有实施自动投案的行为，故其如实供述的只能以坦白罪行论。在以低报价格方式进口的走私普通货物案中，若海关在行政调查阶段已查扣部分涉嫌走私的货物，或通过境外供货商在境内的分支机构调取了涉案货物的真实发票，或在涉案单位办公场所查获了真实发票等关键书证，再找到行为人当面查询或核实的，即属于海关行政调查部门依职权查获了犯罪事实，此时行为人已具有重大犯罪嫌疑，其如实交代的只能认定为坦白。但需要特别注意的是，这里所指的 “依职权查获犯罪事实”必须是海关等调查部门在找到行为人当面查询或核实之前已经掌握了犯罪事实，若是在尚未查获犯罪事实的情况下找到行为人进行一般调查，此时行为人就如实交代了犯罪事实，甚至主动配合提供了相关证据，则不应笼统地认定为是 “调查部门依职权查获了犯罪事实”，否则等于对行为人在犯罪事实被查获前就主动交代甚至主动提供证据的行为不予评价，不利于节约司法成本，也显失公平。

再次，陈某属 “自动投案”，认定自首符合立法本意。自首与坦白制度均是我国惩办与宽大相结合的刑事政策在立法上的体现，有利于及时查获和惩罚罪犯，符合刑罚经济性的要求。与坦白相比，自首除如实供述犯罪事实外还要求 “自动投案”，这就意味着自首比坦白更加节省司法资源，与此相应，自首在坦白可以从轻处罚的基础上还可以进一步减轻甚至免除处罚。因此，行为人有没有 “自动投案”就成为区分自首与坦白的关键。我们认为，“自动投案”在本质上是指行为人在自由意志的支配下 （不论是出于何种动机，悔罪或害怕皆可），主动、自愿地将自己置于司法机关的控制、掌握之下，准备接受司法机关的处理。具体而言，既包括行为人在人身未受控制的情况下主动归案的情形（《刑法》第六十七条第一款规定的典型自首），也包括因形迹可疑被有关组织或司法机关盘问即如实交代这种被动到案的情形 （《解释》第一条第 （一）项规定的形迹可疑型自首），甚至包括已被采取强制措施或正在服刑的罪犯交代司法机关尚未掌握的罪行的情形 （《刑法》第六十七条第二款规定的余罪自首）。后两种情形中虽然行为人的到案均具有相当的被动性，甚至已经丧失了人身自由，但相比较罪行已被司法机关掌握后的坦白，其主动交代的行为事实上使自己的相关罪行由未被司法机关掌握的状态自动进入到刑事司法的视野当中，启动了对其相关罪行的刑事调查程序，更大地节省了司法资源，甚至使原本可能不会被追究的罪行进入到刑事司法程序当中，故应当视为一种实质上的 “自动投案”。本案中，陈某的行为即属于上述第二种情形的 “自动投案”，相比于坦白更大地节约了司法资源，认定为自首符合立法本意。

最后，认定陈某及甲公司自首也可以取得更好的执法效果。陈某在海关未掌握相关证据、仅进行价格调查时即如实供述了走私犯罪事实，并主动提供定罪书证，若其不能认定自首，则意味着陈某只能认定为坦白，至多从轻处罚，根据甲公司走私数额250余万元，陈某最低也将被判处有期徒刑10年。而如果陈某在接受价格调查时既不如实供述也不提供真实发票，以各种理由拖延搪塞，在调查人员离开后再主动至缉私局投案，则其成立自首，可以从轻或减轻处罚，从而有可能在3年以上10年以下有期徒刑之间量刑。前一种情况下行为人对海关的行政调查进行了最大程度的配合，却要重判，后一种情况下行为人拖延搪塞后再投案，却有可能轻判，故如对本案不认定自首，无异于鼓励走私犯罪分子在接受海关行政调查时尽可能抵赖、拖延，等脱身后再向缉私局投案自首，这显然不是自首制度设立的本意，也不是我们所要追求的执法效果。

总之，对于在海关行政调查阶段即如实供述走私犯罪事实甚至主动提供定罪书证的，是否认定自首不能一概而论。如果海关行政调查部门并未掌握相关证据，仅因申报价格偏低等原因找到涉案单位或个人进行一般调查，行为人即能够如实交代，甚至主动提供定罪书证的，可以认定为形迹可疑型自首；如果海关行政调查部门已经掌握相关犯罪事实，足以认定涉案单位或个人有犯罪嫌疑，此后找到行为人进行查询核实，行为人如实交代乃至提供相关书证材料的，则不能认定自首，而以坦白罪行论，但行为人接到电话通知后即自行回涉案单位或到缉私局配合调查的仍可成立典型自首。

具体而言，下列情形一般不应认定自首：（1）海关已查扣部分涉案货物，足以认定涉案单位或个人存在走私犯罪嫌疑，此后找到行为人，其如实供述的；（2）海关已通过外围调查调取了证实实际成交价格的真实发票 （低价申报类案件中）或记载真实货物品名的提单、舱单 （伪报品名类案件中）等关键书证，此后找到行为人，其如实供述的；（3）海关在对涉案单位办公场所检查过程中发现前述关键书证，此后找到行为人，其如实供述的；（4）海关接到相关举报材料，有具体的内容和指向，部分情况已经查证属实，足以认定被举报单位或个人有走私犯罪嫌疑，此后找到行为人，其如实供述的。

下列情形一般可以认定自首：（1）海关未掌握相关证据，仅通过数据比对等方式发现涉案单位或个人存在申报价格偏低等可疑情况，此后找到行为人，其如实供述的；（2）海关接到相关举报材料，但没有具体的内容和指向，无法查证或经查证部分内容不实，无法认定被举报单位或个人有走私犯罪嫌疑，此后找到涉案人员了解情况时，其如实供述的；（3）海关已掌握部分证据，足以认定涉案单位存在走私嫌疑，但到该单位办公地点调查时行为人不在现场，其接电话通知后自动投案的。

二、投案自首被取保候审期间又犯新罪，因其他违法行为接受调查时主动交代新罪，能否认定自首

走私普通货物犯罪嫌疑人接到海关缉私局电话通知后主动至海关交代走私犯罪事实的，认定自首无疑。如果该走私犯罪嫌疑人在被取保候审期间再次实施同种犯罪，但其在缉私局未掌握证据的状况下主动交代，能否认定犯罪嫌疑人自首，是否需要对其前后两次投案行为区别评价，实践中存在争议。案例如下：

2009年9月至2010年3月，乙公司法定代表人张某采用伪报品名的方式走私进口生物试剂20票，偷逃应缴税额33万余元。张某接A海关缉私局侦查处电话通知后于2010年3月13日主动到缉私局接受调查，交代走私犯罪事实，并被取保候审。2011年3月8日，A市公安局国际机场分局通知缉私局，张某涉嫌伙同某快递公司一铲车工在机场海关快件仓库内对未申报进口的生物试剂实施调包。缉私局讯问张某时，张某主动交代除调包行为外，乙公司于2010年8月至2011年3月，即其被取保候审期间，还以伪报方式走私进口生物试剂33票，偷逃缴税额52万余元。缉私局遂将强制措施变更为逮捕。

本案中，在查明张某伙同他人调包未申报货物的行为尚不构成犯罪后，对是否认定张某自首存在三种意见：

第一种观点认为，前20票走私犯罪，张某电话通知到案并如实交代，依法认定具有自首情节；后33票，张某属于被采取强制措施的犯罪嫌疑人如实供述司法机关尚未掌握的同种罪行，可依据刑法第六十七条第三款及 《解释》之规定，认定为坦白，鉴于其如实交代的罪行相比司法机关已掌握的前20票同种走私罪行更重，偷逃税额更高，并导致前后两次偷逃税额相加后上升一个量刑档次，一般应从轻处罚。

第二种观点认为，对前后两节均不能认定自首及坦白，理由是：设定自首是为了给予那些能主动归服法律、改恶向善、节约司法成本的犯罪嫌疑人以从轻减轻处罚的机会。本案中，张某接电话通知到案交代前20票走私犯罪，确有自动投案及如实供述，但其取保候审期间心存侥幸，继续故意犯罪，表明其犯罪态度执著，妄图欺瞒司法机关、主观恶性大，不应认定为自首。而根据 《解释》，被采取强制措施的犯罪嫌疑人如实供述司法机关尚未掌握的同种罪行，应理解为在被采取强制措施前先行实施的犯罪事实，张某在被采取强制措施之后再度实施走私犯罪，表明其自首的动机不纯正，对社会的危害性不减反增。虽因调包案接受调查即做交代，但这与如实交代余罪的认罪悔罪态度完全不同，故也不应认定为坦白。

第三种观点认为，张某能主动至侦查机关接受调查，并能如实供述走私进口20票一节，且其在因涉嫌其他违法行为到案后能主动供述侦查机关尚未掌握的走私进口33票一节走私犯罪事实，依法可认定自首情节。

我们同意第三种意见。上述几种意见争论的焦点实际在于取保候审期间犯同种新罪而主动交代的，能否认定为自首。我们认为，对于犯罪嫌疑人在取保候审前主动归案，并已如实交代犯罪事实，而后在被取保候审期间因犯新罪而投案的，无论该新罪与前罪是否同种罪行，均应认定为自首。

首先，犯罪嫌疑人前一次走私犯罪后的自动投案，不能被之后重新犯罪的行为所否定。根据 《解释》第一条的规定，犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。对于取保候审前主动归案并如实交代犯罪事实后又犯新罪的嫌疑人来说，其在取保候审前自动投案的行为为查清犯罪事实提供了便利条件，有效地节约了司法机关的破案成本，将此种行为认定为自首符合立法本意。有学者认为，“自动投案”不要求出于特定动机与目的，不能因为出于争取宽大处理或生活所迫的动机，而否认投案的自动性。张某投案时还不可能预见到自己会被采取取保候审的强制措施，获取重新犯罪的机会，故对于其尚未归案之前投案的主动性应当认可。

其次，犯罪嫌疑人虽被取保候审，仍具有自动投案的可能。有观点认为，根据 《解释》第一条的规定，自动投案必须是在 “犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时”。本案中张某实施走私犯罪早已被司法机关发觉，故其实施新罪后自动投案的前提必须是未受到讯问或未被采取强制措施。但很明显，张某早已被采取取保候审的强制措施，也因为调包行为受到了公安机关的讯问，故不能认定自首。这种观点一味强调一旦被采取强制措施就丧失了自动投案的客观条件，却忽略了新罪的发生是在强制措施采取之后，这与发生在采取强制措施前的罪行，应该区别对待。如果司法机关对犯罪嫌疑人并未形成事实上的控制，犯罪嫌疑人对其行为和活动仍能作出自由决定，只要实施了投案行为，就应当视为系未因后一次犯罪被采取“强制措施”前的自动投案。反言之，如果没有张某的主动交代和全面提供犯罪证据，即便缉私局对其采取了取保候审，也不可能发觉其仍然走私33票的犯罪事实，因此，将此种自动投案认定为自首也符合自首的立法目的。

再次，取保候审期间自动投案交代的新罪与司法机关采取强制措施的罪行系同种罪行的，也可认定自首。根据 《解释》第二条、第四条的规定，刑法第六十七条第二款规定的 “其他罪行”被限定为“不同种罪行”，被采取强制措施的犯罪嫌疑人如实供述司法机关还未掌握的本人的其他同种罪行的，不应以自首论处。该 《解释》虽未明确 “其他罪行”所指为余罪还是新罪，但司法实践一致理解为“其他罪行”是指归案之前实施的余罪，包括最高人民法院 《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》、最高人民法院2010年 《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》等，均强调余罪自首如何认定的问题。对于重新犯罪而言，如果对其采取强制措施的侦查、起诉部门没有发现，无论同种、异种罪行，都回归到了 《解释》界定 “自动投案”前所处的第一种状态，即 “司法机关尚未发觉”，这种情形下主动、自愿投案的，当然成立自动投案。犯罪嫌疑人张某取保候审期间再犯被取保候审的同种罪行，未被缉私局察觉，在机场公安调查调包案时主动向侦查人员交代重新走私犯罪的，属于新的罪行未被有关部门、司法机关发觉，仅因形迹可疑被盘问、教育后，主动交代了犯罪事实，应当认定自首。即便其再犯罪行与前罪是同种罪行，也不应影响对其投案的主动性和自愿性的认可。

至于在认定自首后，如何对犯罪嫌疑人在取保候审期间重新犯罪的行为进行评价，我们认为，由于其行为在一定程度上反映出认罪、悔罪还不彻底，具有反复性，人身危险性并未显著降低，因此，在量刑时可以不考虑从轻处罚，对其判处实刑。