规章行政许可设定权废除之管见

邱瑞虹

(深圳大学 法学院，广东 深圳 518060)

1 规章行政许可设定权的立法争议

关于规章的行政许可设定权，在我国行政许可法制定前后曾发生过激烈的争论，对于是否应该授权规章以行政许可设定权，存在过两种比较对立的意见。一种意见赞成授予规章一定的许可设定权，理由是:①行政许可已经覆盖了社会生活的各个层面，大量许可是由规章设定的，如果彻底取消规章的行政许可设定权，必将导致数量庞大的规章被重新规划，如此大规模的立法调整不太可能在短期完成。同时，法律、法规不可能马上填补取消规章许可设定后的空白，会出现无法可依的混乱局面“一管就死，一放就乱”的循环怪圈，又会重新上演。②“法律永远落后于行政”，这是立法职能和行政职能的特点决定的，立法的审慎注定慢于行政的高效，取消规章的许可设定权，会更加增大法律与行政的距离，使立法规范与现实生活愈来愈脱节。而享有规章制定权的行政机关与社会现实联系更为紧密，授权其设定一定范围的行政许可，一方面能够保证行政管理实践中执法有据;另一方面，也是为法律、法规将来收回许可设定权积累更多经验，待时机成熟，“再由统一之立法取代分散之规章，这也是委任立法迅速发展之理由”［1］。随着社会分工愈来愈细化，一些新兴行业不断涌现出来，这些新生事物亟需得到规制管理，具有即时性和针对性的行政规章恰恰能够满足这种变化不居的现实需要。③地方政府规章的许可设定权之所以存在，还有一个重要理由就是因为某些地方可能存在一些特殊需要。法律、法规无法涵盖地方性、区域性的事项，“如大连市政府关于蛇岛自然保护区的规定中，对为科学考察而登蛇岛的行为设定了特许，这一规定没有法律、法规依据，而且法律、法规也不可能规范到这类事项，如果不赋予地方政府规章一定的行政许可设定权，必然造成这方面的活动失控;另外，地方性法规制定周期长、成本高，不能对变化多端的社会生活提供及时有效的管理依据;而地方政府规章制定时间短、成本低，针对性强，更利于满足行政管理的需要。”［2］

另一种意见反对授予规章以许可设定权，理由是:①由于行政许可的设定与公民的基本权利义务息息相关，按照宪政主义的要求，对基本权利的限制只有法律才可为之，因此非依法律不能设定新的权利义务，不能对公民的权利进行任意的限制。②行政许可的设定是为行政机关设定权力，给公民设定义务，依照现代国家的立宪主义原理，任何机构、任何个人都不能自己给自己设定权力。规章的制定主体是行政机关，按照设定权和实施权分离原则，规章不应当有许可设定权。③当前行政许可混乱的一个原因就是规章设定的许可过多、过滥，提高许可设定权的主体层级，取消规章的许可设定权，有利于控制行政许可的数量。④规章在我国法律体系中存在诸多缺陷，允许规章设定许可将有可能导致国务院各部委以及各地方政府借助手中的许可设定权争相扩张本部门或本地地方政府的权力，越权设定、重复设定现象将会泛滥［3］。

综合以上两种意见，《行政许可法》赋予了规章一定的许可设定权。首先，撤销了部门规章的许可设定权;其次，赋予地方政府规章一定的许可设定权。之所以如此规定，除了上述赞成规章许可设定权的理由外，又考虑到我国行政区划比较大，各省的情况复杂多样、差别较大，当某一区域出现地方性的特殊问题，亟需通过行政许可的方式对新的法律关系加以规范调整，但是已有的法律、行政法规并未对这种情况设定行政许可，又来不及制定地方性法规或者根本没有必要制定地方性法规，在此种情况下如果省级政府规章可以设定该事项的行政许可，那么就可以使地方性事务及时得到立法规范，避免陷入无法可依的混乱状态。此外，赋予地方政府规章一定的许可设定权并不违背设定权与实施权分离原则，这是由宪法对我国行政权限的划分以及两类规章不同的法律功能决定的。行政规章，有部门规章和地方政府规章，它们由不同的行政机关制定，适用的区域不同，具有的功能也不同。部门规章是全国性的，地方政府规章是区域性的;部门规章的事项是行业或单一类事务，而地方性规章则可能是综合性的。“地方政府规章是为他人(部门)立规矩，而部门规章是为自己(本部门或者本系统)立规矩。”［4］“地方政府规章可以是执行性立法，也可以是创设性立法”［5］75，“部门规章不是创设性立法，而是执行性立法”［5］76，部门规章的这种执行功能的唯一性决定了其不可能具有行政许可设定权。所以，部门规章的许可设定权必须取消，至于部门规章已经设立的确需继续实施的行政许可，可以由国务院制定行政法规予以确认，有的可以上升为法律加以规定。

2 规章行政许可设定权的法律范畴

行政许可法授予省级政府规章的许可设定权，同时也严格界定了其法律范畴，主要包涵以下内容:

(1)规章许可设定权的性质。规章的许可设定权属于经由法律授予的设定权，未经法律授权，规章不具有设定行政许可的资格。从本源上讲，规章与行政法规一样，都是行政机关的规范性文件形式，没有“固有的”设定权，但主要是基于现实需要，法律不得不授予规章许可设定权。勿庸置疑，规章许可设定权属于派生性质的相对设定权。

(2)规章许可设定权的主体。。我国行政许可法对规章许可设定权主体作了严格限制，并不是所有有权制定行政规章的主体都享有行政许可设定权，只有省级人民政府制定的规章才能设定行政许可，也就是说规章许可设定权的主体仅仅限于省级人民政府，而同样可以制定行政规章的较大的市的人民政府则无权设定行政许可。

(3)省级政府许可设定权的形式。省级政府必须以规章的立法形式才能设定行政许可。实践中有时政府机关以非规章的形式设定行政许可，这种许可自成立之日起即属无效。2001年国务院颁布的《法规规章备案条例》对地方政府规章定义为:“是指省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，依照《规章制定程序条例》制定的规章。”由此可知，省级政府设定行政许可的形式必须是按照规章制定程序制定发布的规范性文件。按照《立法法》和《规章制定程序条例》的规定，省级政府规章的制定程序包括起草、审查、说明，并经政府常务会议和全体会议决定，省长或主席签署命令，公开发布等。

(4)规章许可设定权的权限。行政许可法授予规章的许可设定权十分有限，主要限制有如下几点:①法律、法规许可设定权受限制的基本范围同样适用于规章，包括两方面:其一，必须在行政许可五类事项范围内设定许可;其二，通过许可法规定的四种非事前强制方式能够解决的事项不得设定许可。②必须是还未制定法律、行政法规和地方性法规予以调整，而又急需实施许可管理的事项，这说明规章的许可设定权只是一种辅助性的设定权。③地方性法规不得设定的全国统一市场需要的许可和地方保护的许可，规章同样不得设定。④规章许可设定权主体只限于省级人民政府，其他规章制定主体，包括省会市、经济特区所在地的市和国务院批准的较大的市的人民政府，均无权设定行政许可。⑤规章设定的行政许可仅仅具有临时性质，不是一种长期有效的许可，规章的许可设定权自然就成了临时性的许可设定权。⑥规章许可设定权还受到特定时间的限制，规章设定的临时性行政许可执行满一年之后，应自动失效。如果省级人民政府认为需要继续实施该许可，必须提请本级人大及其常委会制定地方性法规。

(5)规章许可设定权的效力。规章许可设定权具有绝对的法律效力，任何个人、组织都受其约束。但在享有许可设定权的规范性文件中，规章是效力最低的许可设定权表现形式，法律、行政法规、国务院的决定、地方性法规的许可设定权均高于省级人民政府规章的许可设定权。

3 规章行政许可设定权的正当性分析

虽然立法之初保留省级政府规章有限的许可设定权有不得已之苦衷，而且与行政许可的设定原则并无原则性出入，但笔者仍然认为规章具有一定的许可设定权仍然不妥。除了上述反对规章许可设定权的意见外，还有以下四点原因:①根据我国立法体制，国务院部门规章与地方政府规章属于同一法律层级，如果仅仅授予地方政府规章以许可设定权，却排除部门规章的许可设定权，人为制造了二者不平衡现象，不利于法制统一。②根据既有立法，规章不应该有许可设定权。《行政处罚法》第12条第二款规定:“尚未制定法律、行政法规的，前款规定的国务院部、委制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。”从此款规定可以看出，就吊销许可证的行政处罚设定权而言，规章并没有该项权力。如果规章有行政许可设定权，但又没有吊销许可证的处罚设定权，导致规章只能设定权利却不能取消权利，这既有悖法理，又不利于许可主体对相对人实施有效的监督管理，而且会破坏立法的统一性，导致立法破坏法治的恶行。③需要规章管辖的事项可以分别由行政法规和地方性法规予以设定。就部门规章而言，其管辖的事项可以由行政法规来调整。许可法即是将需要在全国统一制度或者应当由中央统一管理的行政事项，均交由国务院以行政法规或发布决定的方式统一行使许可设定权;就地方政府规章而言，地方政府如果认为针对某一事项有必要设定行政许可，可以提请有许可设定权的地方人大及其常委会制定地方性法规。因为从制度设计上来说，由地方人大设定行政许可，能保证一定的时效性。地方人大常委会开会时间间隔不长，每两个月就开一次会，立法法又没有规定地方性法规的具体通过程序，这使得地方人大在设定行政许可时可以灵活掌握，及时制定地方性法规。“这样，不仅有利于巩固和加强地方人大作为地方国家权力机关的作用，也有利于进一步落实依法行政，实现依法治国。”［6］④对于规章设定的行政许可，有一些是在法律法规的授权范围内设定的，有一些是规章独自设定的，这些规章独自设定的许可往往是不符合公民权利、市场经济发展要求的，而且从权利保护角度看，行政许可越多，公民权利受限制范围越大，不宜将许可设定权放开给大量的规章制定主体。

承认规章的许可设定权，也就承认了人民意志的执行机关——政府可以对公民权利进行限制，这是有违法治原则的，缺少法理上的正当性。但在我国法制不完备、现实生活又复杂多变的情况下，又不得不赋予规章有限的许可设定权，这也是理论对现实的一种妥协。但是，无论是从发展我国行政法治，还是从推进我国行政法律制度与国际惯例接轨考虑，规章的许可设定权都不可能是一种长久的权力。规章许可设定权的时效性说明了这种权力不过是一种过渡性的权力，随着各项法律制度的完善，规章许可设定权存在的前提将逐渐弱化，规章许可设定权也将失去存在的必要。如今行政许可法实施已过八年，行政许可各项制度逐渐走上正轨，各地行政审批的清理工作也在定期展开，立法之初因行政许可状况的混乱而不得不保留的权宜之计——规章的许可设定权应该予以废止了。

［1］ 王名扬.英国行政法［M］.北京:中国政法大学出版社，1987:110.

［2］ 邱瑞虹.王东风.论行政许可设定权［J］.法制与社会发展，2000(6):93.

［3］ 潘荣伟.规章的行政许可设定权［J］.行政法学研究，1998(1):8.

［4］ 张兴祥.中国行政许可法的理论和实务［M］.北京:北京大学出版社，2003:114.

［5］ 沈福俊.部门规章为什么没有行政许可设定权:部门规章功能分析［J］.政治与法律，2005(6):75.

［6］ 许安标，等.《中华人民共和国行政许可法》释义及实用指南［M］.北京:中国民主法制出版社，2003:118.