影响PPP项目合同效力因素分析

吴闽燕

摘要： PPP模式为近年工程建设模式热点，国家大力倡导，可以说是“大干快上”，各部门及各地密集发文对PPP模式进行指导，因用力过猛，导致引用PPP模式建设的项目在量上呈火山式喷发，从而导致PPP项目在质上偏离了国家当初倡导该模式的初衷，所以，最近中央各部又频频发文对该模式进行规范、清理，这就是本文要阐述的中央部门的通知是否能够对已成形的已签约的PPP项目合同产生追溯力，对该类合同效力产生影响。本文认为，对已签约的PPP项目合同，中央各部门的发文不应影响到已签约、已中标的项目进行，对已中标、已签约的PPP项目合同，在法律程序合法前提下，不能因一纸内容而对中标人的合法中标利益于不顾，即便要规范该类项目，也应是规范文件下发之日后的项目。

Abstract： The PPP model is a hot topic of engineering construction in recent years. The country advocates it vigorously. Various departments and regions have intensively issued articles to guide the PPP model. Due to excessive force， the project that is built with the PPP model is volcanic eruption in quantity and the PPP project is deviated from the original intention of the country in quality. Therefore， the central ministries and departments have frequently issued articles to regulate and clean up the model. Whether the notice of the central department can retroactively affect the contracted PPP project contract and influence the effectiveness of the contract is the content to be expounded in this paper. This article believes that for the signed PPP project contract， the central government departments shall not affect the contract issued and the project that has been awarded， and for PPP project contracts that have been awarded and signed， under the premise of legal process， it is not possible to disregard the winning bidder's legitimate winning bid due to the content of a piece of paper. Even if to regulate the project， it should be the project after the issuance of the regulatory document.

關键词： 部门规章；PPP模式；PPP项目合同；合同效力

Key words： departmental regulations；PPP model；PPP project contract；effectiveness of contract

中图分类号：TU723.1 文献标识码：A 文章编号：1006-4311（2018）17-0012-02

0 引言

在中国，PPP模式是近些年项目建设模式的大热点，PPP（Public—Private—Partnership）模式，又称为公私合营模式，最早源于英国的“公共私营合作”的融资机制，是指政府与私人组织之间，为了合作建设城市基础设施项目，或是为了提供某种公共物品和服务，以特许权协议为基础，彼此之间形成一种伙伴式的合作关系，并通过签署合同来明确双方的权利和义务，以确保合作的顺利完成，最终使合作各方达到比预期单独行动更为有利的结果。PPP模式宗旨是政府与社会主体建立起“利益共享、风险共担、全程合作”的共同体关系，政府的财政负担减轻，社会主体的投资风险减小。因基础设施类项目建设关乎民生，关乎公众利益，且投资金额一般较大，对产品的质量要求也高，因此更适合采用PPP模式。因未对该模式作彻底的调研及对推广采用该模式所带来的后果进行预判，致使在大力推广该模式二三年后的今天，该模式所带来的效果未达到推广者的既定目标，反之，该模式造成的副作用明显，各地甚至产生“大跃进”式对各类项目进行批量套用该模式，在发现因套用、滥用该模式而产生的副作用后，各部门又纷纷发文进行事后监控，这种本应由市场自行调整的市场经济行为，介入了太多行政手段，不符合市场发展规律，且采用PPP模式下的PPP项目合同本就是市场经济自由竞争者公平、自愿的中标人与招标人之间公平自愿签订的民事合同，各方均应遵守契约精神，不能因一纸文件而不顾合法中标人的中标利益，本文的观点是，对已按合法程序中标的、已签约的PPP项目合同不能因部门通知文件的下发而影响其效力，不管是从PPP项目合同的性质还是从各部门下发的通知的法律效力层级，均不能否定或影响该类合同的效力。本文将从以下几个方面进行阐述：

1 PPP项目合同的性质

从签约主体的性质上分析PPP项目合同的性质：PPP项目合同的签约主体，一方为政府或政府授权的组织，另一方为社会资本方（社会资本方：本文均指经过合法程序中标的社会投资人），在多个方面都拥有决定自主权，包括订立PPP项目合同、决定PPP项目合同内容等方面，PPP项目合同对具体的权利义务和违约责任进行了明确规定，是双方共同商议决定的结果，综合分析PPP项目合同的目的、内容、订立和履行等，可发现PPP项目合同具有明显的民事法律关系性质，应将其定性为民事合同；

国家发展和改革委员会过去曾出台过相关的法律条文，其中明确规定了PPP项目合同的编制原则为：强调合同各方的平等主体地位。合同各方以市场为机制，建立互惠互利的关系，但各方都是平等的主体，通过合同条款约定并保障权利义务。此外，明确政府和社会资本合作项目合同，是指政府主体和社会资本主体依据相关法律法规就政府和社会资本合作项目的实施所订立的合同文件；

根据国办发[2015]42号《关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知》规定：“政府和社会资本法律地位平等、权利义务对等，必须树立契约理念，坚持平等协商、互利互惠、诚实守信、严格履约”；

财政部出台的《PPP项目合同指南（试行）》也明确：PPP从行为性质上属于政府向社会资本采购公共服务的民事法律行为，构成民事主体之间的民事法律关系。

《PPP项目合同指南（试行）》和《政府和社会资本合作项目通用合同指南》中的争议解决方式均包括诉讼或仲裁。

综上所述，PPP项目合同是法律地位平等的社会资本和政府签订的合同，其法律属性是民事合同，既为民事合同，PPP项目合同理应受《中华人民共和国合同法》《民法总则》等法律调整，而不应受部门规章调整。

2 影响PPP项目合同效力因素分析

PPP项目合同属于民事合同，受到《中华人民共和国合同法》《民法总则》等法律的约束，其中《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：①一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；②恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；③以合法形式掩盖非法目的；④损害社会公共利益；⑤违反法律、行政法规的强制性规定。”对已签约的PPP项目合同，能影响其效力的因素为这五种情形，不包括部门规章。

3 各部门出台的通知对PPP项目合同效力的影响

财政部下发的财办金【2017】92号《关于规范政府和社会资本合作（PPP）综合信息平台项目库管理的通知》、国家发展和改革委员会和财政部下发的（财金[2016]32号）《关于进一步共同做好政府和社会资本合作（PPP）有关工作的通知》及财政部下发的（财金[2016]90号）《关于在公共服务领域深入推进政府和社会资本合作工作的通知》等文件，从法律层级上看，上述文件属于部门规章，不应影响已签约的合法的PPP项目合同。

中央部门下发上述文件的初衷是好的，是为了规范PPP市场，去除伪PPP，但是却被恶意利用，有的地方政府借该类文件对不是本届政府签署的PPP项目肆意毁约，甚至停止建设项目，这不仅伤害了社会投资人的投资热情，造成其投资未能达到预期收益，也扰乱了PPP市场，使潜在投资人丧失投资信心，这种违背契约精神的做法不利于市场经济的发展。

4 如何保障PPP项目合同有效

合同效力，指已经成立的合同在当事人之间产生的法律拘束力，即法律效力。合同效力是法律赋予依法成立的合同所产生的约束力。

如何保障PPP项目合同有效：

①签约主体适格，合同主体据以独立订立合同并独立承担合同义务的主体资格，即PPP项目合同中标社会资本方应为经法定程序中标，政府方为有实施PPP项目的资格；

②意思表示真实，所谓意思表示是行为人将其产生、变更和终止民事权利和民事义务的意思表示于外部的行为，签约双方签订PPP项目合同意思表示真实；

③不违反法律和社会公共利益。合法是对每份合同的要求，合同签订且能够产生法律效力意味着当事人的意思符合法律规定，若合同不合法是不受法律保护的，法律只保护合法的合同。此外，合同除了要合法外，其内容还不能损坏社会公共利益；

④依法定程序中标，获得签约资格。

5 结语

综上所述，作为合法程序中标的社会资本方所签订的PPP项目合同，是签约双方自由意志的体现，为民事合同，完全具有法律效力，不因部门规章的出台而受影响，有关地方政府不应将与PPP项目建设有关的部门规章当作“尚方宝剑”作为其不履行PPP项目的借口，相关部门出台规范PPP项目的举措值得赞许，但应避免成为有的地方政府不履约甚至毁约的挡箭牌，为其违约开脱，建议文件出台部门加强清查力度，确保后续出台的部门规章不影响已签约PPP项目合同效力，确保PPP市场契约精神能得到很好遵守。

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