论善意取得中转让合同之效力

喻 磊，杨晓玲

（西南政法大学，重庆，400031）

论善意取得中转让合同之效力

喻 磊，杨晓玲

（西南政法大学，重庆，400031）

现行《物权法》第106条和《合同法》第51条在实践和理论上都面临着冲突，既想从根本上解决前后立法衔接的矛盾，又要在理论上避免逻辑断裂，就必须将无权处分合同认定为有效。笔者认为，应该在肯定我国债权形式主义的物权变动模式基础之上，找出立法缺陷。而要圆满解决问题，就必须摒弃《合同法》第51条的规定。

善意取得；无权处分；物权变动

关于善意取得中的转让合同效力在学界一直争论不休，观点亦是如浩瀚繁星，就其本质而言，属于无权处分合同效力的认定问题，只不过是将其放入善意取得制度中来讨论而已。实际中，我国自《合同法》、《物权法》相继颁布以来，由于存在两大领域制度协调问题，无权处分效力问题的争论非但没有停止，还有愈演愈烈之势，这同时给实务操作带来了不少困扰。笔者从传统民法理论出发，弃繁就简，对无权处分的相关问题重新进行梳理，进而对转让合同的效力做出认定，以期对立法完善尽绵薄之力。

一、无权处分的含义界定

所谓处分行为，最广义的概念包括法律上的处分和事实上的处分，狭义的概念仅指法律上的处分，最狭义的概念就仅指和负担行为相区分的处分行为，在此采纳第二种含义，指法律上的处分行为，因为探讨的是善意取得中转让合同的效力，这里不涉及事实上的处分行为，同时亦不仅仅指和负担行为相区分的处分行为。

那么何谓无权处分，一般而言，不同物权变动模式下的含义是不一样的：在债权意思主义下的无权处分指的是擅自出卖他人物品的合同行为；在物权形式主义下的处分行为指的是“和负担行为相区分的，直接导致权利变动的物权行为和准物权行为”，［1］79无权处分就是指不具有处分权而进行的处分行为，和订立债权合同的负担行为相互独立。

不同物权变动模式下的无权处分行为含义不同，法律效果必然也有差异，所以，探讨无权处分就必然无法回避物权变动模式。

二、我国《合同法》中的无权处分合同效力认定

我国《合同法》第51条是对无权处分合同的规定，对此规定的理解理论界是有争议的。究其原因，由于实质上是对我国的物权变动模式理解不一。第一种观点认为“我国采取的是物权形式主义的物权变动模式，《合同法》第51条规定的应当是物权行为，非债权合同，合同依然有效”［2］；第二种观点认为“我国是债权形式主义的变动模式，《合同法》第51条规定是指无权处分合同效力待定，不能解释为买卖合同有效，仅处分行为无效或效力待定”［3］；第三种观点认为我国采取的是债权形式主义的变动模式，不过《合同法》第51条只有在当事人约定采用债权意思主义的物权变动模式的情形下才有适用的可能，无权处分行为的效力待定。不过学理界一般以第二种观点为通说。

笔者以为，要解释《合同法》第51条，必须先明确我国的物权变动模式。就我国现行立法来看，我国采纳的是债权形式主义，理由如下：其一，我国并没有采用物权行为理论，这一点可以从我国《合同法》第135、136条可以看出，出卖人订立合同后的交付转移标的物所有权，仅仅只是在履行合同义务，合同订立生效加上交付或登记便实现物权变动；其二，有学者认为我国《物权法》的确区分了物权行为和债权行为，这可从第9、15、23等条款中关于债权合同和物权变动的区分可以看出，笔者不以为然，这仅仅只能说明我国立法将债权合意和物权变动效果区分开来了，但这并不等于接受了物权行为理论，因为我国不承认物权的独立性和无因性，物权效力如何始终与债权效力“息息相关”，如果基于无效的债权行为而进行登记或交付的“物权行为”是有效的，那在我国是一件不可想象的事情。

单就理论而言，笔者以为，我国采纳债权形式主义的变动模式更为妥当。理由有下：其一，物权行为理论本身自打诞生起便有先天性缺陷，债权行为和物权行为本身不可能完全独立，他们一般会具有共同瑕疵、条件关联、法律行为一体性等特征，［1］89这通常使它们“同呼吸、共命运”；其二，物权行为理论具有高度的抽象性，这必然造成法律适用中的困难，生活中我们就必须将一桩简单的物品买卖至少在三个领域里（物权、债权、总则）依法定程式彻底分解开来，这简直是理论对生活的“强奸”；其三，现代各国普遍确立的善意取得制度使物权无因性理论适用余地大为缩减；其四，否定了物权行为理论之后，并不必然意味着我国须仿效法国，走债权意思主义变动模式之路，债权意思主义的缺陷更是致命的，它将物权变动和债权合意一体化，不利于民法典的体系化、清晰化、使得许多制度设计混乱不堪，如所有权的转移时间、风险转移时间、所有权保留买卖等制度设计都将陷入困境，将交付和登记作为物权变动的对抗要件本身也存在理论缺陷。

笔者以为，对于物权变动的模式，我国应采纳债权形式主义为宜，即我国承认物权变动和债权合同的区分，但无须承认物权行为的无因性，物权变动需要以有效的债权行为为基础，加上交付或登记行为。通过这一变动模式，在理论上，债权形式主义既能克服物权行为理论的先天不足，又能弥补债权意思主义的缺憾，兼容并蓄，扬长避短；在立法实践中，我国已然是这样做的。所以，就我国现行立法的探讨，须明确这一理论基础，《合同法》第51条应当理解为无权处分合同的债权行为效力待定，因为我国既然已经区分债权合同和物权变动，那么《合同法》规制的对象应为债权合同，且从法条文义表述上即可看出，无须进行过多的价值判断。

三、《合同法》第51条与《物权法》第106条的断裂

我国《物权法》中第106条是对善意取得制度的规定，这一规定的理论价值很清晰，即保护市场交易安全，维护善意第三人利益，促进市场交易的便捷，善意取得的条件规定也很明确，需要无权利人的无权处分行为，然而这一规定却和我国《合同法》第51条不相吻合。

首先，从逻辑上来讲，根据《物权法》规定，无权处分是善意取得发生的前提，在第三人善意并且以合理的对价取得标的物的情况下，此时善意第三人取得了标的物的所有权（在此仅以所有权取得为例），取得依据是善意取得，善意取得为原始取得，原权利消灭，回过头来看，无权处分人和善意第三人之间的合同效力如何？永远处于效力待定状态吗？此时的追认权人该是谁？所有权已经归善意第三人了，追认权人应当是善意第三人，难道说要让善意第三人去追认自己的合同？这该是多么的荒唐。如果变得有效，该合同如何履行呢？此时标的物的所有权已经转移给了善意第三人了，难道又要使得处分人进行第二次履行？一个原本是效力待定的合同，通过一次“交付行为”就变得有效，这在法律上是不可思议的。如果合同变得无效，理由为何？这一合同并没有违反《合同法》第52条规定的情形。如果是合同消灭，一个还没有产生正式效力的合同，怎么能通过“履行”而消灭呢？合同非可变更、可撤销合同，难道还有合同效力的第五种状态？这些逻辑悖论，都是现行法无法圆满解决的。

其次，从价值判断的角度来讲，如果在《物权法》第106条其他条件均满足的前提下，就只差无权处分人的交付标的物或登记不动产的行为，此时如果原权利人拒绝追认无权处分人的处分行为，依然有权追回标的物，善意第三人无法取得标的物的所有权，善意第三人只能追究无权处分人的缔约过失责任，相对于违约责任的保护显然不够周全，这显然有悖于保护市场交易安全，促进交易迅捷的现代民法理念。

四、我国善意取得中转让合同效力之重新认定

要解决我国善意取得制度和无权处分之间的冲突，必须对他们进行修正，问题在于该修正哪个制度，抑或两个都修正了？笔者以为，两个制度中哪一个都不是“十恶不赦”的，出发点都是好的，哪一个也都不是“完美无暇”的，在制度设计过程中考虑难免有欠周全，但是要让两个制度协调起来亦并非难事，只须将善意取得中转让合同的效力进行重新认定即可，让合同变为有效就是明智之举，理由有下：

其一，善意取得乃由罗马法“以手护手”原则传承发展而来的，且其价值理念已被世界各国沿袭接受，要对其本质进行修改谈何容易，的确也有学者质疑过其存在的合理性，［4］但笔者以为，就现行法律背景下，要对我国善意取得制度进行根本否定，制度成本太大，不宜采纳，退而求其次，让我国善意取得中的转让合同变得有效是最佳选择。

其二，无权处分合同效力待定与我国权利瑕疵担保制度相冲突，善意取得中原权利人如果追认、无权处分人事后取得处分权的情况下，第三人基于有效合同取得对标的物无瑕疵的所有权，从而不必主张权利瑕疵担保责任。当主张第三人恶意且处分权瑕疵不能弥补的情况下，合同无效，第三人又不能主张权利瑕疵担保责任，故“《合同法》不仅第150条与第51条相冲突，也与善意取得的理念相冲突，必然成为实践中的‘死条文’”。［5］当然也有学者指出，“承租人可以以其租赁权对抗买受人，构成买受人对于标的物所享有的所有权的权利瑕疵，此时仍有《合同法》第150~152条适用的余地”。［6］笔者以为，这种观点有一定道理，如果将善意取得中转让合同效力认定为有效，这一问题依然可以解决；而如果将合同认定为效力待定，在大多数情况下，权利瑕疵担保制度无适用余地，即使《合同法》第150条不会必然成为实践中的“死条文”，我们也不能挂一漏万。

其三，在理论上，将一个合同的效力取决于第三人意志，有违合同相对性原则和私法意思自治原则，毕竟无权处分不同于无权代理，无权代理时代理人是以被代理人的名义从事的法律行为，被代理人即为合同当事人，而在无权处分情况下，原权利人自始至终都没有参与合同关系，他何以能左右合同当事人意志？

其四，将合同认为效力待定，有悖于鼓励交易，维护交易安全的民法价值理念。在善意第三人还没有取得标的物所有权情况下，例如出卖人还没有交付标的物时，标的物已被原权利人追回，善意第三人只能向出卖人主张缔约过失责任，这显然对善意第三人保护不周全，意味着善意第三人不能仅仅基于一个权利表征就相信出卖人拥有所有权，他还必须进一步调查考证其为真正的权利人，因为如果贸然和他订立合同，这一合同很可能被法律认为是效力待定，在交付标的物前时刻担心有“第三只”手将标的物拿走了，倘若如此，岂不有悖于善意取得制度设立的初衷？善意取得究竟有多大制度价值还有待重新考量。

其五，退一万步说，即使第三人在“恶意”的情况下，我们就该惩罚他的“恶意”而认定合同效力待定吗？有学者认为只有在第三人善意的情况下才能将合同认定为有效。笔者不以为然，首先，在现代交易方式迅速发展的今天，中介商、零售商和批发商的出现，很多情况下都是当事人先订立合同，然后再根据合同去积极组织货源，而非待自己拥有标的物所有权后才去订立合同，如果法律非将此类合同认定为效力待定合同，显然与现实脱节，不利于商业发展。其次，“恶意”相对人虽然知道处分人没有处分权，但他自信自己能够通过足够的对价“优势”促使出卖人通过多种途径获得标的物的所有权，抑或让原权利人也有利可图从而同意出让自己的标的物，这是一种自由竞争机制发挥的作用，“恶意”第三人的“恶意”并没有达到“背信的恶意”的程度，为何不值得法律保护和鼓励？再次，如果说不保护“恶意”第三人还有理由的话，那它最后一道防线就是原权利人利益和第三人利益的权衡，是为了不能过分保护第三人利益。笔者以为这个理由也不够坚强，原权利人的权利是值得保护，但是并非一定要基于绝对的物权追及力的保护，如果处分人已经交付标的物或进行了登记，就不宜否定合同效力，因为“恶意”第三人显然通过合理合法的方式具有了标的物的权利表征，如果任意否定他的所有权很可能还影响到接下来的交易安全，涉及第四善意相对人的利益，此时，原权利人的确只能通过追究无权处分人的责任来救济自己，他的“物权”无形中就沦为“债权”了。如果处分人还没有交付标的物或者进行登记，那么原权利人完全可以将标的物追回，“恶意”第三人根本无法取得物之所有权，也不会涉及第四善意相对人的利益了，此时法律也没有必要认定合同无效，起码“恶意”相对人的恶意还没有达到需要“制裁”的程度，赋予他通过追究出卖人的违约责任来救济自己并无不妥，所以无权处分合同无论相对人善意或是恶意均应当值得保护，认为是有效合同。

其六，有人会质疑，如果认定合同有效，善意第三人就直接依照合同取得标的物所有权了，那善意取得还有存在的必要吗？买受人直接通过有效合同就能取得标的物所有权，何必还需要善意取得呢？这的确是将合同认定为有效的最大理论障碍，但是笔者以为这一理由依然不够坚强。先看我国《物权法》第106条的规定“无权处分人将不动产或者动产转让给受让人的”，这就是我国法律规定的善意取得的前提条件，发生了无权处分行为，至于该行为是何效力，《物权法》并没有说明，只是接下来表述，除了法律另有规定外，发生善意取得的情形时，所有权人有权追回。从条文本身我们可以看出，《物权法》并没有明确否定无权处分行为效力，在采纳债权形式主义的我国，更难妄自推测出无权处分的债权合同的效力。换句话说，在我国立法环境下，认为无权处分的债权合同有效，并不违背《物权法》第106条的规定。再者，如果将无权处分合同认定为有效，善意第三人如果想通过有效合同主张自己取得标的物所有权时，其取得的是有瑕疵的所有权，当面对原权利人的追及时，无力反抗，只能向出卖人主张权利瑕疵担保责任。善意第三人如果想获得一个“干净”的物权，只有一条路可走即主张发生了善意取得，面对原权利人的追及，也就无所畏惧。如此看来，在我国立法环境下，认定无权处分合同效力待定，不仅不会与善意取得制度背离，还能更好地与善意取得制度、《合同法》上的权利瑕疵担保责任制度相衔接。

综上，笔者以为，我国应当将善意取得中转让合同效力认定为有效。

善意取得中转让合同的效力本质上乃无权处分合同效力，如果对无权处分这一“法学上的精灵”没有清醒认识，那必将是“法学上的幽灵”，其重要性不言而喻，笔者通过从理论和实践层面对其进行剖析，得出以下结论，以期能对立法有所裨益：

第一，无论是从实践层面还是理论层面来讲，我国采纳债权形式主义的物权变动模式更为妥当，我国现行立法中依然采纳这一模式，应无疑义。

第二，立足现行立法采纳的债权形式主义的物权变动模式，笔者以为《合同法》第51条应解释为无权处分合同行为效力待定。

第三，立足于前述理论，《合同法》第51条与《物权法》第106条存在着理论和价值上的断裂，要使前后立法衔接，必须对合同效力重新认定。

第四，将善意取得中转让合同的效力认定为有效，既能在理论上解释圆通，又能符合立法实践需要，不会存在价值理念的背离，是我国未来立法要与国际立法接轨的明智之举。

［1］ 王泽鉴.民法物权［M］.北京：中国政法大学出版社，2001.

［2］ 韩世远.合同法总论［M］.北京：法律出版社，2008：196.

［3］ 梁慧星.如何理解合同法第五十一条［J］.人民法院报，2000（3）.

［4］ 周清林.逻辑的断裂：善意取得存在的合理性质疑——兼评《物权法》第106条-108条［J］.西南民族大学学报：人文社科版，2009（211）.

［5］ 孙鹏.论无权处分行为——兼析《合同法》第51条［J］.现代法学，2000（4）.

［6］ 王轶.物权变动论［M］.北京：中国人民大学出版社，2001：211.

D923.6

A

喻磊（1988-），男，硕士研究生，研究方向为民法。