论刑罚配置的实现路径

魏柏峰

（山东省日照市莒县人民检察院公诉科，山东日照，276500）

论刑罚配置的实现路径

魏柏峰

（山东省日照市莒县人民检察院公诉科，山东日照，276500）

刑罚之所以会规定其配置梯次，主要是为了能够实现刑罚的目的，实现刑罚处罚的公开性、公平性、公正性，做到罚当其罪，罪当其罚。刑罚的梯次是如何划分的，它的现状怎样;而基本法定刑的配置梯次和修正法定刑的配置梯次怎样进行构建及怎样确保裁量权的正确实施。上述问题的解决与否关系刑罚配置路径的实现。

刑罚；梯次；实现路径

一、刑罚梯次配置的衔接

（一）刑罚梯次配置的划分

就自由刑之间的对接而言，主要是无期徒刑、有期徒刑以及拘役的对接，它们均已剥夺人身自由为内容，可见这几种刑罚之间的对接均不存在技术上的难题，把其规定在刑法中即可实现。但在死刑与自由刑，乃至自由刑与附加刑之间的对接则较为困难，由于生命如何衡量自由，自由如何衡量财产，可见，它们之间是差之毫厘，错之千里，由此造成的结果是难以对二者之间的法益进行衡量，导致梯次对接比较困难，可谓自由诚可贵，生命价更高。总的来说，我国现行的自由刑和生命刑刑罚梯次的配置，相对比较合理，亦比较恰当，在实践适用中较为妥当。就刑罚执行中的对接而言，由于刑法规定了死刑的两种执行方式、减刑、假释、缓刑制度，实际上除死刑立即执行以外的行刑方式之间是可以相互转换的。可见，在死缓、无期徒刑与自由刑之间是有很大的互换空间的，而这种空间的重叠致使它们之间的刑罚严厉程度很难加以区分，刑罚梯次配置的效果可能此时难以达到最好的效果，但不能因此而否认该种配置的合理性，况且不这样配置也没有更好的刑罚配置方式。由此，如何使刑罚的梯次配置更加合理和更加公正，从而保障不同刑罚之间的合理转化，这将是一个永恒追求的法学课题。

（二）刑罚梯次配置的现状

生命刑是剥夺犯罪分子的生命，使其永远丧失再行犯罪的能力，其中又包括死刑立即执行和死刑缓期两年执行，而前一种方式是对犯罪分子最严厉的惩罚。显然死刑的两种行刑方式之间是存在很大差别的，死刑缓期二年执行对于犯罪分子来说，属于“柳暗花明又一村”。自由刑是剥夺犯罪分子的人身自由，使其在一定期限内丧失再行犯罪的机会。目前刑法规定了无期徒刑、有期徒刑、拘役、管制等自由刑的情况下，这四种自由刑在现实实施中显得不尽合理。从刑罚配置的梯次来看，刑法在死刑立即执行和自由刑之间另行添加死刑缓期两年执行，其显然是为了平衡死刑立即执行与自由刑之间的梯次衔接，但根据现实的实施效果来看，由于同样是死刑刑罚，实施刑罚的后果却是一边是阴间，一边人间。更重要的是死刑缓期两年执行与无期徒刑最终的归宿却一样，如果说有别的说，仅仅是前者比后者多两年而已。无期徒刑与有期徒刑之间虽然都是自由刑，而实际执行的实践是相差三两年而已，可见上述刑罚之间的配置梯次不尽合理，且刑法又对限制刑罚和限制减刑规定的较少，由此造成刑罚判处和执行不足以威慑犯罪分子、教育犯罪分子，更不利于刑罚的公正性，减弱了刑罚的威慑力。

从刑罚的实际执行情况看，刑法虽然规定了减刑和假释、监外执行制度，但根据现行刑罚执行的效果，此规定规定的过于笼统，不利于刑罚的公正施行。减刑的规定过于简单，不能很好地适应现实刑罚执行的需要，存在减刑的随意性，减刑的幅度太大，最高可达到判处刑罚的一半，有损刑罚的稳定性和严肃性。假释与减刑既有相同之处，又有不同之点，不同的是假释之后并不等于刑罚期间的一定减少，它只是附加成就条件的减刑的变通执行方式而已。其考察监督环节亦存在问题，目前对假释的监督考察是由公安机关负责的，由于监督考察细则不健全，刑罚执行机关的自由裁量权过大。监外执行刑法亦规定过于简单，不利于具体实施，只是规定因疾病等原因需要保外就医的可以办理监外执行，可见在不对疾病进行评估、能否在刑罚执行机关进行治疗的情况下，遇到重大疾病即监外执行，有推脱和逃避责任的嫌疑。因此，上述制度不仅程序性制约太少，程序缺乏透明和公开，亦缺少刑罚实施机构内部受刑人员和外部相关部门的监督，缺乏监督机制的制约，检察机关的监督往往流于形式。所以，我国现行的刑罚梯次配置不够理想，特别是在生命刑与自由刑的梯次配置上，死刑缓期两年执行及无期徒刑与有期徒刑之间并没有真正起到有效梯次配置的效果，即在死刑立即执行与有期徒刑之间就出现了较大的刑罚梯次配置。可见，由于刑事立法对刑罚梯次配置的不合理，刑事立法技术的论证不够科学，造成刑罚在实施过程中缺乏足够的柔性，这将是今后刑罚发展、进步和完善的不可小视的绊脚石。

二、法定刑的构建

（一）基本法定刑的配置梯次

死刑的基本法定刑配置梯次应该与犯罪分子的人身危险性、行凶手段、社会影响程度相适应，应该最大程度地接近绝对正义，当然绝对的正义是人类永远追求的目标，现实告诉我们只能永远地接近绝对正义，死刑的基本法定刑梯次配置也必须在个人法益与社会法益之间寻找最大程度的平衡，既能达到保障人权的效果，又能保持刑罚的威慑作用。

其一，从两种死刑行刑方式上看即死刑立即执行和死刑缓期两年执行，前种行刑方式以剥夺犯罪分子的生命为目的，它是最严厉的行刑方式，其威慑效力在各种刑罚中也是最好的。可是，同样是死刑刑罚却是一死一生，两种行刑方式之间便产生了刑罚空缺，我国法律只是简单地规定死刑缓期两年执行到了过了两年，如果没有犯抗拒改造的故意犯罪便减为无期徒刑，这有违刑罚的公正性，亦不利于对犯罪分子的改造。综合考量刑罚的威慑和改造目的，既有利于一般预防作用的发挥，又有利于特殊预防，换言之应该让判处死刑缓期两年执行的犯罪分子能够看到生的希望，有继续好好改造的动力。故法律规定死缓仅仅规定两年的考察期间已经不能满足刑罚执行的现实需要，法律应该明确规定判处死缓的必须要考察六年，且总共的行刑期间不得少于三十六年，满六年后符合条件的才能减为无期徒刑，这样即填补了死刑立即执行所带来的行刑空缺，又使刑罚的配置梯次合理化了。

其二，从无期徒刑与自由刑的配置梯次来看，前者是仅次于死刑的刑罚执行方法，其严厉程度是仅次于前者，但现行法律规定和刑罚执行的实际情况，无期徒刑名为无期，实则有期。相关法律只是规定无期徒刑在减刑后的实际刑罚执行期限不得少于十年，事实上多数被判处无期徒刑的犯罪分子大约服刑十五年左右即可出狱，造成这种不利后果的原因是多样的，但法律没有明确规定无期徒刑的考察期间，也就是多长时间之后才可以减为有期徒刑。现行法律应该明确规定其必须最少经过四年的考察服刑期限之后，方可减为有期徒刑，且最低不得少于三十年的服刑期限，这样可以填补死缓与无期徒刑之间生命刑与自由刑之间的转换漏洞，保持两者刑罚之间的连续性和互补性。

其三，从自由刑与管制之间的配置梯次来看，虽然我国刑法第六十九条规定“判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年”。但是也不足以让无期徒刑与有期徒刑之间梯次的配置进行有效的衔接，一个是被判处剥夺终身人身自由的刑罚，另一个是被判处一定期限的刑罚，两者之间显然缺少必要的衔接，自由刑的换算不尽合理。故法律应该明确规定有限徒刑的刑期是六个月以上二十年以下，数罪的总和刑期不满三十五年的。最高不能超过二十五年，数罪的总和刑期三十五年以上的，最高不能超过三十年。至于剥夺部分人身自由的管制刑，为了使其考察的相关规定不至于流于形式，同时为了其与自由刑之间的有效过度，在现行刑法规定的基础上，应该规定必须从事一定工作量或一定期限的公益性服务活动，具体方案由司法部制定，民政部负责具体实施，这样规定不仅有利于管制刑取得良好的执行效果，也有利于受刑者更深刻地了解社会，亦能更好地融入社会。总之，在基本法定刑梯次配置的过程中，“在量刑上如何设定裁判所的裁量基准（量刑基准），具有极其重要的意义。具体而言，什么样的事项应作为考虑的对象？应根据何种原则来进行刑罚的量定？这些都是问题”。［1］

不管作用都应当考虑保持各刑种之间的合理过度和平衡，也唯有如此，才能实现刑法内在的和谐统一。

（二）修正的法定刑梯次

犯罪如同异彩缤纷的世界，其形态是各种各样的，它即有犯罪预备，还有犯罪中止、犯罪未遂等，由于呈现各种犯罪形态的犯罪分子的罪过程度是不相同的，法定刑的梯次配置势必就应与基本的法定刑梯次配置不相同，刑法规定修正的法定刑梯次配置是必要的。要形成修正的法定刑配置梯次，必须要明确区分具体犯罪是否有加重或者减轻的情节，这是其首先必须要考虑的内部结构。总而言之，应该依据罪当其罚的立法模式，来考量我国刑法的加重或者减轻法定刑幅度。刑法规定了情节犯、行为犯、结果犯、数额犯等，这些涵义的具体内容及细节规定的并不是很明确，有可能是造成了严重的后果，也可能是采用了残忍行为手段等。可见现行刑法并没有明确规定修正的犯罪构成的法定刑配置梯次，只是笼统规定在法定刑以上或以下处罚，显然缺乏不利于刑罚的判处和执行，更会造成实践操作当中的混乱。故刑法应分则每一条、款、项后明确另行规定未遂犯处罚的法定刑幅度，如，故意杀人未遂的，情节较轻的应判处拘役，情节严重的应判处三年以下有期徒刑，情节特别严重的处十年以下有期徒刑。因此在罪刑法定原则的视野下，刑法应规定双轨制法定刑配置梯次的立法模式，代替现在有过于僵化之嫌的单轨制衔接式立法模式，从而为合理配置修正的法定刑梯次提供灵活的运用空间，从而改变刑法中罪状的设置满足不了立法的明确性，彻底摆脱因刑法内容的多样性与不明确性，致使刑法内容的明确性在司法实践当中过于依赖立法机关或司法机关作出的立法或司法解释，最终导致刑法本身被很大程度上虚置，没有发挥出预定的作用和意义。双轨制有望有效限制司法裁量权，达到刑罚配置梯次和司法裁量的平衡。

三、裁量刑的实现

（一）自由裁量权的现状

裁量刑的实现是指审判机关及审判人员对于具体犯罪分子所犯刑罚最终确定的具体刑量期间。审判机关及审判人员在对个案中的犯罪分子处以具体刑罚时，必须根据具体犯罪的事实及刑法规定的基本构成要件和修正的构成要件，把犯罪分子所具有的客观行为和主观恶意加以综合衡量，在具体犯罪所触犯具体罪名的法定刑范围内，选择最有利于犯罪分子的刑罚配置梯次。罪刑法定是现代刑法的基本原则，具体犯罪的自由裁量权不应超出该原则的范畴，刑事立法是把犯罪和社会实践中出现的具有共性的严重危害社会和个人法益的行为予以抽象化，其不可能将所有危害行为加以抽象规定，这时审判人员结合事实和法律运用自由裁量权的焦点将是具体刑罚的确定。可想而知，刑事立法活动不会一帆风顺，其自身是存在着各种前进的障碍的，我国刑法是一种成文法，它具有一定的稳定性，而现实的社会生活是各种各样的，因而刑事立法会存在一定的漏洞。

审判人员对自由裁量权力的行使应当具有一定的界限，如果自由裁量权被任意的适用，不但不利于刑罚价值目标的实现，反而容易导致审判权力的专断，使其很容易越过一定的界限，造成更多的不正义后果。“案件背景就是全部……特定案件中法官所说的理由都必须透过此案的特定事实情况来理解”。［2］

但审判人员根据具体案件事实在裁量具体刑罚的过程中，可能因审判人员对事实和法律理解的不同，同一案件不同的审判人员观点也会不同，就算同一个审判人员，不同的环境和情景，亦会导致前后看法不一。可见，从动态因素看，审判人员业务素质不高，自我约束能力较低，人情社会的影响，来自上级的压力，外部监督不够健全，造成自由裁量权在司法实践当中被滥用的动态原因。从静态因素看，刑法规定的法定刑裁量空间过于宽大，相关部门未出台，即便已经出台的刑罚自由裁量的规则也不够具体和详细，不能完全满足司法实践的需要。因此，在确定刑罚的过程中，如何才能很好地限制审判人员手中掌握的自由裁量权，发挥其应有功能，并且能够保障个罪与个案之间已经确定刑罚的平衡，这将是自由裁量权实现的核心。

（二）自由裁量权的完善

从刑事立法上加以健全。目前我国的刑法实行刑罚配置梯次的单轨制，只是在分则条文当中规定了基本的法定刑配置梯次，且该配置之间的梯次过大不尽合理，上下梯次的衔接空间过大，不仅不利于刑罚的公正性，亦容易滋生司法腐败。如果刑法明确另行单独规定犯罪预备、犯罪中止、犯罪未遂等修正的犯罪的刑罚处罚的配置梯次如：在故意杀人罪基本的配置梯次之后另起一条规定犯罪未遂情节特别严重的未造成严重后果的，处以三年以下有期徒刑；情节严重的处以一年以下有期徒刑、拘役、管制、罚金。就能够从刑事立法方面限制自由裁量权，促使刑罚处罚的公正性和平衡性，便于司法实践的具体操作，减少司法腐败，保障犯罪分子合法权益，实现人权和法益的兼顾，故此，我国刑法应该在具备严重社会危害性的罪名当中采用刑罚处罚的双轨制，虽然“在量刑的层面上，时势以及刑罚效果的政治考量在所难免，因为刑事政策的根本目的就是维护社会秩序”，［3］但它与使刑罚符合社会公众的预期，又能达到一般预防的效果，做到罪刑相适应，体现刑罚的法治精神并行不悖。

从司法实践方面加以完善。要强化对司法实践中自由裁量权限制的制度化，虽然有些东西是不可加以衡量，即使加以衡量也不能取得一定实质效果，但是自由裁量权规则有总是比没有好，但“由行为人实现了的犯罪构成要件的刑罚幅度，（为）确定制裁指明了最初有约束力的方向”。［4］值得一提的是我国最高人民法院从2008年开始选择若干罪名进行逐步推广量刑方面的规范化和制度化，进一步限制审判人员对自由裁量权过度的发挥，使自由裁量权能够受到规范化规则的束缚，防止司法权力的滥用。其实量刑规范化的活动就类似刑事立法的刑罚配置梯次问题，它就是刑事立法的刑罚配置梯次在司法实践当中的细化，但该细化活动不是绝对的，只是将刑法规定的量刑幅度加以降低，确定较小幅度的刑罚，审判人员只能在较小的范围内作出裁量权的选择，并不是审判人员丧失了裁量权及僵化适用刑罚。因此，根据司法实践当中自由裁量权出现的问题，最高人民法院与最高人民检察院应该联合发布关于量刑规范化方面的基本规则，统一标准，对刑法规定的所有罪名的法定刑都加以量化、细化，强化检察机关对应判处刑罚的量刑建议权，但是考虑到我国地域经济发展的不平衡，该量刑规则也应该留有各个地区按照本地的实际情况进行实施的余地，使刑罚的处罚有一个统一的标准或相差不大，使不同的审判机关、不同的审判人员以及在不同时间内对事实相似的案件作出刑罚处罚的相似结果，实现刑罚的相对公平性和相对均衡性。

提高业务素质与加强程序监督。司法实践当中，自由裁量权的运用不是太理想的一个重要因素就是审判人员的业务素质有待提高，而“量刑之基准，乃是法官认定被告有罪之后，量处‘宣告刑’时所依循之标准。量刑基准之内容，其实即为刑罚目的之展开”。［5］要完善裁量权必须提高审判人员的业务技能和职业素养，培养一支业务技能过硬，职业素养够高的审判队伍，这将是保障自由裁量权公平、公正、依法正确运用的首要前提。依法加强信息公开工作，使每一个公民和每一个犯罪分子都能够知法、守法、懂法、用法，当其合法权益受到侵害时，能够勇于拿起法律的武器去争取、去维护，这将是监督司法机关及其工作人员是否正确行使自由裁量权的主要途径。其不但需要通过内部分工进行制约和监督，亦需要检察机关对司法审判机关的权力加强监督，同样也需要强化人民代表大会及其常设机关、人民政协及其常设机关的监督等。

总之，自由裁量权宜被滥用问题的最终解决有待从司法及立法体制内部着手，自由裁量权来源于法律的明确授权，只有对法律授权规则从体制方面加以完善，“即应当以什么为考虑对象，基于什么原则来量刑……应当说，刑罚的本质在于报应，并以实现一般预防和特殊预防为目的，因此，与此相关的所有事项均应成为考虑对象”。［6］才能最终解决自由裁量权宜被滥用的问题。良好的刑罚配置梯次能够克服审判人员量刑时的随意性与量刑的不统一性，确保自由裁量权的正确行使与合理运用。

［1］ 刘远，刘军.刑事政策的理论与实践［J］.中国刑事法杂志，2004（2）.

［2］ 曾根威彦.量刑基准［M］//西原春夫.日本刑法的形成与特色—日本法学家论日本刑事法.李海东，等.北京：中国法律出版社，1997.

［3］ Allen I des/Christopher N.May，Constitutional Law—Indi⁃vidual Rights［J］.Aspen PublishersWolters Kluwer，2010（352）.

［4］ 汉斯·海因里希·耶赛克，托马斯·魏根特.德国刑法教科书（总论）［M］.徐久生，译.北京：中国法制出版社，2001.

［5］ 吴景芳.刑罚与量刑［J］.法律适用，2004（2）.

［6］ 大谷实刑法政策学［M］.黎宏，译.北京：法律出版社，2000.

D924

A

魏柏峰（1983-），男，硕士，助理检察员，研究方向为刑法学。