关于遗弃罪的几个司法认定问题

凃晓剑

关于遗弃罪的几个司法认定问题

凃晓剑

鉴于司法实践中对遗弃罪共犯的认定、未遂形态的认定存在一定差异，区别遗弃罪与不作为故意杀人罪也存在一定难度，讨论了遗弃罪中作为义务人共同实施遗弃行为的认定、作为义务人与非作为义务人共同实施遗弃行为的认定、遗弃罪既遂状态的构成条件和区别遗弃罪与不作为故意杀人罪的依据。

遗弃罪；共同犯罪；未遂形态；不作为故意杀人罪

对于遗弃罪的立法规定，我国尚无有关司法解释，学界对遗弃罪的内涵也存在不同的理解。因此，司法实践中涉及遗弃罪有关认定难免存在差异。现就遗弃罪司法认定中的几个问题进行分析，并提出解决的办法。

一、遗弃罪共犯的认定问题

（一）作为义务人共同实施遗弃行为的认定

不作为的共同犯罪，是指2人以上负有某种作为义务（其中一人负有该义务即可）并且有能力履行，但共同故意消极地不履行该义务，进而导致危害后果发生的情况。具体到遗弃罪，即参与“拒绝扶养”之行为的主体须为2人以上，且至少其中一人为“扶养义务”的履行主体，同时，各行为主体之间对于“拒绝扶养”的行为存在共同的意思联络并且达成合意。这里之所以强调“行为主体至少有一人”须负有“作为义务”，主要是由于不作为共犯可能发生于作为义务人之间，也可能发生于作为义务人与非作为义务人之间，而在遗弃罪中，则具体表现为扶养义务人之间的共同遗弃，以及扶养义务人与非扶养义务人之间的共同遗弃。

扶养义务人之间共同实施遗弃行为，是否构成遗弃罪的共犯，关键在于行为人之间在实施遗弃行为之前是否达成了合意。若行为人之间已达成合意，则构成遗弃罪的共犯；反之，则否。例如，甲、乙是丙的儿子，为了摆脱丙的拖累，甲、乙均拒绝扶养丙，导致丙无家可归，流落街头。那么，若甲、乙在对丙实施遗弃行为之前已经达成了遗弃的合意，则二人就构成遗弃罪的共犯，且为共同正犯。若甲、乙不存在上述合意，只是针对其共同担负的“扶养义务”都拒绝履行，那么二人不能构成遗弃罪的共犯。但如何认定其各自行为的性质，则应当分情况讨论。

由于遗弃行为的实施可能存在一个较长的延续过程，各个扶养人的实行行为也就可能存在明显的先后顺序，这样就对其各自行为的定性产生了影响。

第一种情况，甲、乙在实施遗弃行为时，如果不存在明显的先后顺序，但造成了情节恶劣的后果，那么，由于其行为与恶劣情节的产生均存在直接的因果关系，二人皆构成遗弃罪的直接正犯。

第二种情况，甲已对丙实施了一段时间的遗弃行为，并造成了恶劣情节之后，乙又对丙继续实施遗弃。在这种情况中，甲的行为已独立构成遗弃罪，犯罪形态完备，之后乙再实施遗弃行为所造成的后果就与其无关了。这时，对于乙之行为的定性，只需依据遗弃罪的基本认定标准加以判断即可。

第三种情况，甲虽对丙实施了遗弃行为，但经过一段时间的延续，其所造成的恶劣情节仍然尚未完全征显出来，此时乙又继续对丙实施遗弃行为，结果导致了恶劣情节的出现。在这种情况中，虽然甲和乙的遗弃行为与恶劣情节的产生均存在因果关系，但甲之遗弃行为所造成的丙被遗弃的持续状态，由于受到了乙之遗弃行为的介入而有可能因之发生中断，从而使得乙之遗弃行为成为造成恶劣情节的直接原因，导致乙的行为构成遗弃罪，甲则不构成。但如果乙之遗弃行为的介入未对之前甲之遗弃行为所造成的遗弃持续状态形成中断，那么对二者行为的认定结果则正好相反，即甲构成遗弃罪，乙却不构成。

至于判断乙之遗弃行为是否对之前所存在的遗弃持续状态造成中断，关键是看乙对于其所负扶养义务拒绝履行的“程度”，包括主观上对待丙的态度，以及客观上其为拒绝履行义务所采取的具体行为方式。若乙对待丙态度恶劣，同时为了逃避扶养义务而采取的行为手段又很有可能导致恶劣情节的产生，那么就应当认定乙对于其所负扶养义务之拒绝履行的 “程度”较重，从而乙的遗弃行为就能够中断之前所形成的遗弃持续状态，反之则否。

（二）作为义务人与非作为义务人共同实施遗弃行为的认定

现实中存在扶养义务人与非扶养义务人共同实施遗弃行为的现象，这种情况应当如何认定呢？笔者认为，扶养义务人与非扶养义务人虽共同实施了遗弃行为，但是他们并不能构成遗弃罪的共同正犯。非扶养义务人不具备构成遗弃罪所必须的特定身份。“真正身份犯或者说特殊主体的犯罪，毕竟只有具有一定身份的特殊主体实行犯罪才可能构成，无身份者是不可能实施真正身份犯的实行行为的。”［1］那么，他自然也就不能与有身份者构成“法律要求犯罪主体具有特定身份的犯罪的共同实行犯”［2］。

但是，扶养义务人与非扶养义务人共同实施遗弃行为，却可以构成遗弃罪的其他共犯形式。“无身份者可以构成有身份者实施的纯正身份犯的教唆犯或帮助犯，已成为刑法学界的共识，司法实践亦不例外。”［3］在遗弃罪当中，非扶养义务人当然也可以成为扶养义务人实施遗弃行为的教唆犯或帮助犯。具体来说，包括以下几种情形：

第一，扶养义务人亲自实施遗弃行为，非扶养义务人参与帮助，则非扶养人构成遗弃罪的帮助犯。

第二，非扶养义务人教唆扶养义务人实施遗弃行为，则非扶养人构成遗弃罪的教唆犯。

第三，扶养义务人教唆非扶养义务人实施遗弃行为，非扶养人构成遗弃罪的帮助犯。

当然，在第三种情形中，如果扶养义务人并未将其实施遗弃行为的意图告知非扶养义务人，只是把非扶养义务人作为实施遗弃行为的工具加以利用，那么他就不能与非扶养义务人构成遗弃罪的共犯，而应当将其认定为遗弃罪的间接正犯。

二、遗弃罪有无未遂形态问题的认定

在分析遗弃罪有无未遂形态问题时，应注意遗弃罪之实行行为所明显具有的“过程性”，并对其作出具体分析。遗弃罪的实行行为包括“遗弃行为”的“动作”以及因该“动作”可能导致的持续“状态”，因此，遗弃罪实行行为的“过程性”表现为：第一，“遗弃行为”之“动作”从“着手”到“完结”，可能需要经历相当的过程。因为“遗弃行为”不可能是“瞬间动作”，必定是由一系列“瞬间动作”结合而成，那么在此期间，就必然要经历一定的时间间隔。具体来说，“遗弃行为”之“动作”以行为人开始实施“拒绝扶养”的动作为“着手”，而以被遗弃人进入“无人扶养”的状态为完结。第二，“遗弃动作”所造成的被遗弃人进入“无人扶养”的状态，可能会持续相当的时间。通常情况下，遗弃罪之实行行为的“完结”，即以行为人完成“遗弃行为”的“动作”，并使被遗弃人所处的“无人扶养”的状态得以持续为标志。但是，值得注意的是，遗弃罪之实行行为的“完结”并不意味着遗弃罪就必然“既遂”，因为遗弃罪在我国属于“情节犯”，“指以刑法分则中明确规定的 ‘情节严重’（情节恶劣）作为基本犯既遂形态犯罪构成的定量因素的犯罪。”［4］所以，在讨论遗弃罪有无犯罪未遂形态时，不仅要针对遗弃罪实行行为的发展过程加以分析，还必须结合遗弃罪“情节恶劣”的具体内涵来加以探讨。

根据情节犯的定义，遗弃罪要达到既遂状态，需满足两个条件：第一，遗弃罪的实行行为（客观要件）已经实施完毕；第二，遗弃罪之实行行为的社会危害性达到了“情节恶劣”的程度。其中，实行行为的社会危害性达到“情节恶劣”的标准，是遗弃罪成立犯罪的必要条件。依据我国刑法通说，“犯罪未遂，是指行为人已经着手实行具体犯罪构成的实行行为，由于其意志以外的原因而未能完成犯罪的一种停止形态。”［5］然而，犯罪的未遂必以犯罪的成立为前提，但在遗弃罪之实行行为的社会危害性尚未达到 “情节恶劣”的法定标准时，即该实行行为尚未成立犯罪之前，行为人所实施的实行行为根本就不能被纳入犯罪之范畴，即便该实行行为由于外界因素之影响而被迫停止了，也不能构成遗弃罪的未遂。我国遗弃罪中的“情节恶劣”，多表现为由于行为人实施遗弃行为而造成的严重结果或危险状态，如因遗弃致被害人生活无着落，流离失所的；由于遗弃而引起被害人重伤、死亡或自杀的。在这些情形下，恶劣情节的产生与遗弃罪之实行行为的完成之间具有直接的因果关系，一旦遗弃罪的实行行为在未完成之前就被外界因素所终止，那么其可能造成的“恶劣情节”自然便无法形成。所以，我国的遗弃罪在大多数情况下是不存在未遂的。

在遗弃罪之实行行为的社会危害性达到了“情节恶劣”的程度时，会否存在由于遗弃罪之实行行为尚未实施完毕而导致犯罪未遂的情况呢？对此，笔者持肯定态度。在我国遗弃罪的“恶劣情节”中，包含这样一种情况：遗弃动机极其卑鄙。在这种情况下，遗弃罪的“恶劣情节”是以行为人的主观动机表现出来的，而主观动机往往是先于客观实行行为而产生的，所以，此时行为人准备实施之行为的社会危害性就已经达到“成立遗弃罪”的标准了，只不过这种社会危害性还没有征显出来而已。一旦行为人开始“着手”实施遗弃罪的实行行为，即只要实施单纯的“遗弃行为”之“动作”，行为人“极其卑鄙的遗弃动机”就被包含在了实行行为之中，并通过其加以体现。之后，不论遗弃罪的实行行为发展到哪个阶段，因为具有“极其卑鄙的遗弃动机”这一“恶劣情节”而体现出的社会危害性都始终存在。由于“遗弃行为”的“动作”本身存在一定的发展过程，自然也就存在由于外界因素的介入而被迫终止的可能。因此，如果行为人在实施“遗弃行为”的动作之前就已经具备了“极其卑鄙的遗弃动机”，那么，其所实施的实行行为就有可能在成立犯罪的前提下由于外界原因而被迫停止，进而构成遗弃罪的犯罪未遂。例如，甲出于极其卑鄙的动机，准备开车将其父乙带至树林遗弃。二人行至途中，由于车子抛锚不能继续前行。于是，甲放弃实施遗弃行为。在此例中，甲已经开始着手实施“遗弃行为”的“动作”（开车将乙载向树林），并且该动作包含有“极其卑鄙的动机”，所以该动作一经作出便使得甲所实施的遗弃实行行为达到了成立犯罪的标准。但是，由于该“遗弃行为”的“动作”在尚未实施“完结”时（使被遗弃人乙进入“无人扶养”的状态），因外界原因（汽车抛锚）而被迫停止了，即甲所实施的遗弃罪之实行行为未能完成。那么，甲的行为就可以被认定为遗弃罪的未遂。

三、遗弃罪与不作为故意杀人罪的区别

通常情况下，故意杀人罪与遗弃罪的区别是显而易见的。但在司法实践中，当出现遗弃致人死亡和以遗弃方式所实施的不作为故意杀人行为时，两者的具体行为方式与危害结果会存在一定程度的竞合，所以司法人员进行区分时往往会出现分歧。笔者认为，对于遗弃罪和不作为故意杀人罪的差异，应当结合行为的主观方面与客观方面来加以分析。

（一）主观方面的差异

主观方面，遗弃罪与不作为故意杀人罪均表现为故意，但是两者在故意的认识因素方面存在着较大的差异。通说观点认为，遗弃罪属于危险犯，即只要行为对被遗弃人的生命、健康安全造成可能的危险便构成遗弃罪。因此，在认识因素方面，遗弃罪之行为人需认识到自己的行为对被遗弃人的生命、健康安全有可能造成危险，故而，遗弃行为人所希望或放任的危害后果也以此为限。换言之，行为人对于其行为会造成被遗弃人实际伤亡的这类结果是抱持排斥态度的。

故意杀人罪属于实害犯，要求行为对被害人的生命安全造成实际的侵害。所以故意杀人罪的认识因素，表现为行为人需认识到自身之行为极可能对被害人的生命安全造成实际侵害，而此种实际侵害后果正是行为人积极希望或消极放任的。另外，就犯罪目的而言，行为人实施遗弃行为主要是为了逃避扶养义务，摆脱扶养关系对自己的束缚；而故意杀人罪的行为目的则是为了剥夺他人的生命权利，所以两者在犯罪目的上亦存在着本质的区别。

在司法实践中，这种主观上的差异实际上是很难界分的。例如，在遗弃致人死亡和以遗弃方式所实施的不作为故意杀人行为的情形中，由于两者的客观行为十分相似，如果此时仅凭犯罪的表面现象以及行为人自身供述的主观意图来认定其犯罪时的主观心态，就很容易出现偏差。因此，司法人员在界分遗弃罪与不作为的故意杀人罪时，还应当关注行为的客观方面。毕竟，主观总是体现在客观中，脱离客观情况单凭所谓的主观心理来定罪，其结果只能是导致出入人罪［6］。

（二）客观方面的差异

通说认为，在区分遗弃致人死亡和以遗弃方式所实施的不作为故意杀人行为时，如果行为人将被遗弃人遗弃于可以获得其他救助之处，例如福利院门口、码头、车站、街口等，其行为仅仅是违反了扶养义务，即便该行为在一定程度上会对被遗弃人的生命、健康安全造成危险，也只构成遗弃罪；但若行为人将被害人遗弃于深山老林或其他人迹罕至的荒漠等，导致被遗弃人无法获得救助，那么则可认定行为人的主观意图具有杀意，其行为即可被定性为故意杀人罪。概言之，司法人员在界分两种行为时，应重点考察“生命所面临的危险是否紧迫，生命对作为义务的依赖程度，行为是否会立即导致他人死亡等因素”［7］。

具体来说，首先，如果遗弃行为对生命安全所造成的危险十分紧迫，那么就说明该行为对于生命安全之法益的危害状态已十分严重；其次，在被遗弃人的生命安全对遗弃人之履行扶养义务的作为具有很高的依赖程度时，如果遗弃人不履行该作为义务，那么就很有可能导致被遗弃人的生命安全因之而遭受重大侵害；再次，如果遗弃行为可能立即导致被遗弃人死亡，则说明该行为一经实施即极有可能对生命安全之法益造成“有形的”侵害结果。

然而，故意杀人罪属于实害犯，其对于生命安全之法益的侵害要比遗弃罪严重得多，因此，如果行为人所实施的客观遗弃行为表现出前述特点，即该行为对被遗弃人生命安全之法益的侵害程度已达到十分严重的地步，那么即应认定行为人构成不作为的故意杀人罪；反之，则应认定其构成遗弃罪。

[1]李光灿，马克昌．论共同犯罪[M].北京：中国政法大学出版社，1987：148．

[2]陈兴良.共同犯罪论[M].北京：中国人民大学出版社，2006：318.

[3]马克昌.犯罪通论[M].武汉大学出版社，2003：581．

[4]王志祥.情节犯基本问题研究[J].保定学院院报，2008（1）．

[5]高铭暄，马克昌.刑法学[M].北大出版社，2006：162．

[6]郭静.遗弃罪研究[D].厦门大学硕士学位论文，2009：25．

[7]张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2003：651.

D924.34

A

1673-1999（2012）07-0034-03

凃晓剑（1986-），男，湖北武汉人，广西民族大学（广西南宁530006）法学院2009级硕士研究生，研究方向为中国刑法。

2012-02-02

广西民族大学研究生教育创新计划项目（gxun-chx2011064）。