医疗纠纷鉴定体制思考

黄闯

（中国政法大学 证据科学研究院，北京100088）

1 两种鉴定模式出现的背景和原因

1987年国务院颁布并实施《医疗事故处理办法》，这标志着我国医疗纠纷鉴定体制建立的开端。该行政法规出台的背景是当时各地人民法院针对早期的医疗纠纷均依照当地的相关规定予以处理，结果是造成了大量相似的纠纷却出现了极为不同的裁判结果，没有平息纠纷的同时又带来了很多新的纠纷，引起了社会多方面的不满，也严重影响了法制的统一。《办法》将行政性的“医疗事故技术鉴定委员会鉴定”作为解决医疗纠纷尤其是认定医疗事故的唯一依据，并在制度层面形成了卫生行政机关组织医疗事故技术鉴定的一元制鉴定模式[1]。鉴定委员会由有临床经验、有权威、作风正派的主治医师、主管技师以上医务人员和卫生行政管理干部若干人组成。省、自治区、直辖市级鉴定委员会可以吸收法医参加。鉴定委员会人选由卫生行政部门提名，报请同级人民政府批准。省、自治区、直辖市级鉴定委员会的鉴定为最终鉴定，为处理医疗事故的依据。一年后，卫生部于1988年下发的《关于〈医疗事故处理办法〉若干问题的说明》中明确，鉴定委员会在同级政府的领导下工作，其办事机构设在相应的卫生行政机关。

从上述规定可以看出，医疗事故技术鉴定委员会的鉴定完全属于行政鉴定，带有明显的行业保护、地方保护的行政色彩，动摇了诉讼将鉴定作为证据的基本要求。在当时的审判实践中，法院审理医疗纠纷以医疗事故鉴定为前置程序，未经鉴定则不予受理。问题随着时间的推进不断显现，其公正性很快受到了理论和实践的质疑。

为了应对《办法》带来的矛盾和压力，适应经济的发展和法治的进步，国务院在广泛征求社会各界意见的基础上，于2002年4月4日颁布了《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》）。《条例》改为由医学会这个学术团体组织医疗事故技术鉴定。医学会建立医疗事故技术鉴定的专家库，需要进行医疗事故鉴定时，由医学会负责，随机抽取鉴定专家组成鉴定组进行鉴定。设区的市级地方医学会和省、自治区、直辖市直接管辖的县（市）地方医学会负责组织首次医疗事故技术鉴定工作，省、自治区、直辖市地方医学会负责组织再次鉴定工作，中国医学会在必要时也可以组织鉴定[2]。但医学会的人员编制、财政经费来源于卫生行政部门的规定，其性质是医疗行业协会，大部分人员来自医疗机构或其相关行业，在政府指导下开展工作，很多医学会的负责人就是由当地卫生行政主管部门的领导担任，很多医学会的会长就是卫生行政部门的负责人，本质上属于官办“人民团体”。因此医学会并没有达到人们理想中的独立性、中立性和公信力上的愿望，在本质上仍属于行政鉴定，没有实质上的进步。

2003年1月6日，最高人民法院下发《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》。《通知》规定：“条例实施后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照条例的有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用《民法通则》的规定。”“人民法院在民事审判中，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗事故司法鉴定的，交由条例所规定的医学会组织鉴定。因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷需要进行司法鉴定的，按照《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》组织鉴定。”

2005年9月22日全国人大常委会法制工作委员会复函卫生部，并在法工委复字[2005]29号《关于法医类鉴定与医疗事故技术鉴定关系问题的意见》中规定：“《关于司法鉴定管理问题的决定》第2条规定，国家对从事法医类鉴定的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度，医疗事故技术鉴定的组织方式与一般法医类鉴定有很大区别，医疗事故技术鉴定的内容也不都属于法医类鉴定，但医疗事故技术鉴定中涉及的有关问题，如尸检、伤残等级鉴定等，属于法医类鉴定范围。对此类鉴定事项，在进行医疗事故技术鉴定时，由已列入鉴定人名册的法医参加鉴定为宜。”最高人民法院的《通知》与全国人大常委会法制工作委员会的《意见》，正式确立了我国医疗纠纷的“二元制”鉴定模式，由于“二元制”鉴定模式两者之间存在很大的差异，给医患委托、鉴定实行和法律适用均带来了空前的难度和挑战，二者之间的矛盾也愈演愈烈，不利于司法鉴定统一管理目标的实现。

从以上医疗纠纷鉴定体制的历史沿革我们可以看出，不同鉴定模式的出现和转变是国家相关管理部门为了司法公正和效率的需要而不断设立和完善的，其土壤和根源均为当时经济、法制、文化等因素的发展和发达程度，不会超越现实水平的局限，而不适应时代和司法实践要求的制度或体制也会很快被冷落或淘汰；另一方面，在制度的制定和实施过程中，每一方基于趋利避害的特点，都想尽量扩大自己的权力和利益，尽量缩小对方对自己的限制和排挤。站在这一思考点上，我们很容易解释医疗事故技术鉴定在实践中被医患双方架空的原因所在：民事赔偿和行政处罚同用一个医疗事故标准，医院尽量避免因医疗事故而受到行政处罚，患者则为了获得更多的赔偿金而选择用司法鉴定的途径来获取救济。这给我们探索医疗纠纷鉴定体制带来了很大的启示，要尽量做到各方利益的相对均衡，将眼前公平和长远公平相结合，让对立的双方相互牵制和制约，不让某一方的力量无限扩大，不使有现实价值的机构和制度退出历史舞台，让受制于体制规范下的每一方有遵守规范的动力。邓小平曾说：坏的制度让好人犯错误，好的制度让坏人少犯错误。这当然适用于我们对医疗纠纷鉴定体制的思考。

2 《侵权责任法》实施后，医疗纠纷鉴定改革出路的探寻

2.1 “二元制”的鉴定模式还将在一定时期内存在

2010年7月1日起实施的《侵权责任法》第七章对医疗损害责任的承担做了详细而明确的规定，但却没有对鉴定问题做任何规定，医事法学界学者普遍认为，在《侵权责任法》实施之后，司法鉴定将逐渐取代医疗事故技术鉴定，成为医疗侵权损害赔偿案件中法官判案的唯一鉴定依据[3]，而医疗事故技术鉴定将逐渐被司法实践所冷落，最终退出历史舞台。

关于这一问题，《侵权责任法》不是没有给予足够的考虑和重视，也不是有意进行回避或刻意模糊，而是因为《侵权责任法》属于实体法，而鉴定问题则是程序法内容。作为实体法的《侵权责任法》不便对医疗损害的鉴定问题进行规范，尤其是涉及鉴定体制的问题更不宜在实体法中作出规定。由于《侵权责任法》属于私法的范畴，鉴定模式的选择属于公法的范围，《侵权责任法》不可能也不应当对鉴定启动以及鉴定模式的选择等涉及公法问题作出规定。《侵权责任法》解决的问题是侵权性质认定及其赔偿依据上的统一，而不是启动鉴定程序及选择鉴定方式的统一。因此，《侵权责任法》并没有对医疗事故技术鉴定的继续存在产生实质性冲击，在阜阳市颍州区袁集镇卫生院与张某等医疗损害赔偿纠纷再审案[4]中，虽最终采用了安徽莱蒂克司法鉴定中心作出的鉴定意见，但在法律适用中并没有直接体现《侵权责任法》对鉴定模式的约束。在没有其他具体原因的情况下，“二元制”的鉴定模式仍将继续存在，这种情形应在现实迫切需要的《司法鉴定法》的精神和条款中加以改变。如欲减弱或者取消医疗事故技术鉴定在诉讼中的地位，变“二元制”鉴定模式为“一元制”的单一司法鉴定模式，势必对卫生行政部门、医学会和法医鉴定专家的权利范围和利益收入产生很大的冲击。我们必须考虑如何让医学专家全心全意协助司法鉴定机构做好医疗损害责任的认定工作，引领司法鉴定者接受最新、最先进的医疗技术。以上担忧提醒我们在重构鉴定体制时要全盘考虑，步履谨慎。

2.2 统一医疗侵权的赔偿标准，弱化“二元制”鉴定模式之间的矛盾

目前，在医疗侵权案件的审理中，根据《条例》第五章的规定，确定为医疗事故的，依据本条例的规定计算赔偿数额；而不构成医疗事故的医疗损害案件，其赔偿依据为《民法通则》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案的司法解释》。二者相对比，选择不同的鉴定模式，依照不同的法律规范，因赔偿年限和平均数计算方法的大不相同在所获赔偿数额上会出现很大的差距。前者死亡赔偿金年限上限是6年，后者死亡赔偿金年限上限是20年；前者的赔偿是按照上一年度当地居民年平均生活费计算，后者的赔偿标准是按照上一年度当地居民年平均可支配收入计算。以中等经济水平的城市医疗过错导致死亡并且医院负全责的情形为例，两者的赔偿额度相差20万元左右[5]。这种结果显然违背了法律对公平和公正的价值追求，也必然会造成“二元制”鉴定模式条件下鉴定选择的混乱局面。医疗纠纷赔偿应遵循一般民事赔偿的原则，而不应存在特殊化，没有必要专门规定医疗事故的赔偿原则和细则。

2.3 对“二元制”鉴定模式重新归位，逐步走向司法鉴定“一元制”鉴定模式

由于医疗事故技术鉴定已不可能实现诉讼对其中立性的基本要求；其集体负责制无法满足人们对鉴定人尽职尽责的要求；其行政色彩抹杀了证据不具有预先效力的基本特点；赔偿标准的不公平也导致其在司法实践中备受冷落；此外，在人们普遍看来，进行医疗事故技术鉴定的主体医学会的专家的临床医疗水平要明显高于司法鉴定人，但在当前的实践运作模式下，并不能保证各个医学分科专家专长的最大发挥。进行医疗事故技术鉴定的人员组成采取随机抽取的方式，在医学会的主持下，由医患双方在医学会组建的专家库中，随机抽取相关专业的若干名专家，组成专家鉴定组负责该案的鉴定，其目的是通过这种方式实现公平、公开和公正[6]。然而由于医学对前沿科技和最新疗法的采用，不断对疾病和人体产生更新、更接近客观的认识，和现代社会的每个行业一样，专业分工的细微程度超越了人们过去的想象，因此我们不能确定双方当事人所抽取的专家在案件所涉专业问题上一定具有很高的权威和水准。相反，专家的错误认识往往比普通人更加固执和具有危害性。所以，我们应该思考出一条可行的路径，将医疗事故技术鉴定排除在医疗纠纷诉讼鉴定的门槛之外，尽管这需要大量的时间和准备。重建后的医疗纠纷鉴定体制使医疗事故技术鉴定回归其服务于行政管理和行业规范的职能，作为卫生行政部门处理医疗机构所作出警告、责令限期停业整顿、吊销执业许可证等行政处罚决定以及对医务人员依法给予行政处分或者纪律处分的依据。而司法鉴定则仅仅处理事实问题，为诉讼提供科学准确的证据。使两者各归其位、各司其职，界线十分清晰。这样一来，由于医学会和法医鉴定专家继续发挥着医疗事故认定和行业规范的巨大作用，就不会引起较大的波动和改革上的浪费。摆在我们面前最重要的问题便是如何让司法鉴定充分满足医疗纠纷诉讼的需要，而这其中最为关键的突破点在于如何提升司法鉴定中医疗纠纷鉴定人的技术水平。

2.4 切实保证医疗纠纷司法鉴定人的业务水平，适应司法实践要求

医疗纠纷司法鉴定对鉴定人提出了很高的技能要求，因为医疗纠纷鉴定需要综合运用法学、法医学、临床医学和赔偿医学等多学科知识，知识更新很快，体系极为庞大。在鉴定中，必须进行全面的检查和分析后才能得出正确的鉴定意见。为使相关鉴定人和司法鉴定质量满足如此高标准的要求，必须通过多个阶段的程序设计和严格把关才能保证目标的实现。

（1）突显医疗纠纷鉴定的行业地位和专门性特点，在鉴定类别上专门设立“医疗鉴定”。将鉴定事项限定在死伤原因、医疗过错、因果关系以及伤残程度的范围之内，其主要任务是为诉讼提供如下证据：一是造成损害的医疗后果发生的原因；二是医疗诊疗护理过程中是否确有过失或过错；三是过错或过失与不良医疗后果之间是否存在因果关系；四是医疗行为与损害后果相关度 （或参与度）判定，即采用“确定性”（certainty）、“盖然性”（probability）与“可能性”（possibility）作为信赖度的等级；五是伤残等级、后续医疗费用的鉴定；六是当医疗纠纷涉及医疗事故罪或者非法行医罪时，鉴定人应针对我国《刑法》对相应罪名构成要件的要求给出技术方面的认定与否定。

（2）组织医疗纠纷鉴定人资格的专门性准入考试，将符合条件并通过考试的编入国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册。考试涉及医学、法律等相关知识，原司法鉴定人和专职医生均可参加。考虑医学不断采用新技术、新疗法及对人体认识的不断深入的特点，医疗纠纷鉴定人资格证的有效期最长为3年，过期重考、重获资格、重新持证上岗。关于命题事宜、考场安排和监考人员等问题由司法鉴定管理部门统筹安排。

（3）着眼于医疗纠纷的成因，进行与之相适应的鉴定程序设计。很多医疗纠纷产生的原因不是由于技术水平或者医院的设备条件不足所致，而是由于医生没有很好地履行告知和沟通义务，态度比较恶劣造成的。这种诊疗方式在医患之间产生了极大的隔阂和不理解，一旦有让对方不满意之处，很容易引起纠纷乃至诉讼。有鉴于此，在进行医疗纠纷的司法鉴定时，鉴定人应当认真地进行告知、沟通和听取医患双方及委托方的表述，以便迅速并清晰地掌握双方的争议焦点，保障医、患双方的民事权利，同时也可有效减少鉴定后对鉴定程序的争议[7]。

（4）强化医疗纠纷司法鉴定人出庭接受质询，发挥其在促成法官对鉴定意见形成内心确信、保障程序公平公开、提高鉴定公信力和审判权威性等方面的极大作用。《司法鉴定人登记管理办法》规定了司法鉴定人应当履行依法出庭作证，回答与鉴定有关的询问的义务。在对医疗纠纷鉴定机制的改革中，应制定更加严格的专门关于无正当理由拒绝出庭质证后果的规定，并对何为“正当理由”作出严格限制和明确解释。同时，可以考虑确立专家辅助人制度对医疗纠纷鉴定人进行一定的约束，用法庭上专业人员的询问、对质等方式提醒鉴定人不断提高自己的技术水平和职业道德，专家辅助人制度也有利于弥补法官医学知识匮乏而给审判带来的一定影响。

[1]郭华.二元制抑或一元制：医疗纠纷鉴定模式的选择[J].中国司法鉴定，2010，（5）：8-15.

[2]官健.医疗纠纷鉴定体制的反思与重建[D].西南政法大学硕士学位论文，2010.

[3]徐伟娜.医疗侵权案件中鉴定程序的法律问题探讨[J].法制与社会，2010，（10）中：80.

[4]http：//vip.chinalawinfo.com/case/displaycontent.asp?Gid=1177 95381&Keyword=医疗纠纷鉴定.

[5]吴婷.论医疗纠纷的司法鉴定[D].中国政法大学硕士学位论文，2010.

[6]陈世贤.法医学[M].（第二版）.北京：法律出版社，2006：288.

[7]夏文涛，程亦斌，金纪文.医疗纠纷司法鉴定的程序设计[J].中国司法鉴定，2008，（Z1）：4-5.