论医疗事故技术鉴定人制度之完善

李立

（河南省医学情报研究所，河南 郑州450003）

《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》）实施以前，医疗事故技术鉴定由卫生行政部门主管，参加鉴定的人员由卫生行政部门指定。《条例》实施后，医疗事故技术鉴定由医学会建立鉴定专家库，进入专家库的鉴定人的选任条件由《条例》及卫生部《医疗事故技术鉴定暂行办法》（以下简称《暂行办法》）作出规定。从目前的实践来看，现行的医疗事故技术鉴定人制度存在诸多问题，主要表现在：（1）存在对鉴定人资质的混乱认识；（2）鉴定人准入条件偏低；（3）现有鉴定人员组成难以完成鉴定任务。上述问题在很大程度上降低了医疗事故技术鉴定意见的质量和公信力，进而也影响到医疗纠纷的公正处理。

1 现行有关鉴定人的条件和准入规定

1.1 鉴定人的条件

《暂行办法》第6条规定：“（1）有良好的业务素质和执业品德；（2）受聘于医疗卫生机构或医学科研机构并担任相应专业高级技术职务3年以上；（3）健康状况能够胜任医疗事故技术鉴定工作”的医疗卫生专业技术人员可以成为专家库候选人，进入鉴定专家库。符合（1）、（3）条件并具备高级技术职务任职资格的法医可以受聘进入专家库。此外，具有立法解释性质的《医疗事故处理条例释义》（以下简称《释义》）对进入医疗事故技术鉴定专家库的条件进行了进一步说明：（1）必须是依法取得医疗卫生专业技术执业资格的人员；凡是没有取得医疗卫生专业技术人员执业资格的，无论什么人也不能进入鉴定专家库。（2）具有深厚、扎实的专业理论知识，娴熟的临床技术技能。（3）必须树立全心全意为患者着想的理念，坚持和发扬救死扶伤的人道主义精神，把为患者解除病痛、维护人民健康当做自己毕生为之奉献的崇高事业，这是专家库成员的最基本的执业品质[1]。

1.2 鉴定人准入规定

《暂行办法》第7条规定了鉴定人的准入程序，即“医学会对专家库成员候选人进行审核，审核合格的，予以聘任并发给中华医学会统一格式聘书。”

2 鉴定人资质条件和准入制度存在问题之探析

2.1 鉴定人资质条件存在的问题

德国学者埃·施密特给鉴定人下的定义是：“所谓鉴定人，就是根据审判官在诉讼上的委托，根据某一专门知识提出带有经验性的报告，或者对法院提供的事实材料，运用他的专门知识和法律上重要的推论相结合的方法来帮助法院的认识活动的人。[2]”尽管这一定义带有大陆法系职权主义色彩，但还是对鉴定人的身份和诉讼地位及特征作了充分说明。鉴定人的资质条件要与其从事鉴定职业密切相关，原因是鉴定最终实质上是由鉴定人进行的，鉴定人拥有相应的鉴定专业知识和专业技能，才能做出科学、权威的鉴定意见。《释义》在说明中，把取得执业医师资格设置为医疗事故技术鉴定人前提条件，很显然是混淆了鉴定与临床工作的根本区别。因为，从事鉴定与从事临床医疗在工作原则、工作理念、工作方法等方面是截然不同的，换句话说，两者是不同的工作，在走不同的“道”。另外，《释义》把鉴定人的执业品德阐释为“坚持和发扬救死扶伤的人道主义”的临床医务人员职业道德，即“医德”，而不是“科学、客观、独立、公正”等鉴定人的执业品德，模糊了医疗事故技术鉴定人与临床医生的界限，把医疗事故技术鉴定与临床医学混为一谈，进一步误导了医疗事故技术鉴定工作。

2.2 鉴定人准入制度存在的问题

《暂行办法》规定，只要符合“三个条件”的医务人员提出申请，并经医学会审核后，就可以聘任其成为医疗事故技术鉴定专家库成员。因此，医疗事故技术鉴定人不用参加执业考试，毋需经过严格的审核程序或参加岗前培训，只要向医学会申请即可获得鉴定人资格，这种以确任取得鉴定人执业或职业资格的方式实质上是一种行业内部登记制度[3]。然而按照此种内部登记方式取得鉴定人的执业资格与其承担社会重责很不相适应，即使与原《医疗事故处理办法》相比，也较显不严肃。《办法》规定了鉴定委员会人选由卫生行政部门提名，报请同级人民政府批准的程序。与此相对应，司法鉴定人制度采用行政许可的登记管理制度，并制定了司法鉴定人登记管理办法，规定了司法鉴定人资格取得的准入标准、准入条件及准入程序，获取司法鉴定人资格要通过严格程序。

《条例》规定的鉴定人准入门槛过低，这种简单、低条件的准入规定产生的结果只能有两种：（1）导致了大量低素质的“鉴定专家”涌入专家库，造成鉴定人水平参差不齐，滥竽充数者大有人在。这些低素质“鉴定专家”往往是鉴定知识匮乏、鉴定业务不熟、法律意识淡漠，所作出的鉴定意见经常是似是而非、漏洞百出、不符合逻辑、令人摸不着头脑、让人啼笑皆非的鉴定意见。而在实际鉴定工作中，此种情况却是屡见不鲜的，有时甚至还会出现严重不负责任、违法乱纪的现象。（2）由于没有经过相关的学习和培训，鉴定人难以充分认识到医疗事故技术鉴定的重要性和鉴定公正、公平的原则，在鉴定活动中难以摆正位置站在中立立场，要么偏向医方，要么偏向患方，造成当事人和公众对医疗事故技术鉴定人和鉴定意见的质疑。这种 “低准入”的鉴定人制度自然产生的结果，就是鉴定人必然不能与其以后所承担的鉴定工作相适应，就是医疗事故技术鉴定意见不可能得到社会公众的充分信任。

3 鉴定的内容和任务

《条例》第27规定：“专家鉴定组依照医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，运用医学原理和专业知识，独立进行医疗事故技术鉴定，对医疗事故进行鉴别和判定。”第31条规定：“专家鉴定组应当在事实清楚、证据确凿的基础上，综合分析患者的病情和个体差异，作出鉴定意见，并制作医疗事故技术鉴定书……医疗事故技术鉴定书应当包括下列主要内容……（4）医疗行为是否违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规；（5）医疗过失行为与人身损害后果之间是否存在因果关系；（6）医疗过失行为在医疗损害后果中责任程度”等。

4 现行鉴定人专业构成难以适应鉴定需要

从鉴定的内容和任务上可以看出，医疗事故技术鉴定人不仅要“运用医学科学原理和专业知识”分析当事医疗机构及其医务人员的医疗行为是否存在违反医学科学原则、诊疗护理操作规范、常规，还要运用法律知识对医方的医疗行为是否违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章等内容进行评判，还要对医疗过失行为与患者的人身损害后果是否存在因果关系及医疗过失的责任程度予以确认和划分。据此才可以得出结论，仅有具备丰富的医学科学知识和临床经验的医学专家参与，没有熟练掌握法律、行政法规及部门规章，具备证据审查、过失行为认定、因果关系判定、责任程度划分等法学知识技能的法律专家组成，是难以正确完成医疗事故技术鉴定工作及做出科学、客观、完整的鉴定意见的。

4.1 鉴定人构成设置先天不足

《条例》和《暂行办法》规定，现行医疗事故技术鉴定人的组成为医学专业技术人员和法医，没有规定法学专家可以参加医疗事故技术鉴定。由于医疗事故技术鉴定是医与法结合的学问，鉴定内容中不仅涉及临床医学方面的内容，还涉及法学方面的知识。比如《条例》第33条规定的六种不属于医疗事故的情形，其中包含了 “无过错”、“不可抗力”、“无法预料”、“不能防范”等法律专业术语，如果对这些法律概念的理解不够透彻，则往往难以正确掌握运用。因此，缺失适用法律方面的鉴定人的医疗事故技术鉴定，其鉴定意见中有关法律评判的内容势必出现空白。

4.2 现行鉴定人专业构成难以满足鉴定工作需要

尽管目前医疗事故技术鉴定人具备医师、药剂师、护士等专业的执业资格和相应的高级专业技术职称，也具有深厚扎实的医学理论知识和娴熟的临床技术技能，是临床专业学科的专家，但作为医疗事故技术鉴定人，囿于其法律知识的局限性，很难就鉴定中涉法部分作出准确合理的法律判断。医疗事故技术鉴定人在一些鉴定书中对“医疗过失行为”的甄别和判定上，常常出现“不足”、“未加注意”、“不妥”等字样，这些语辞反映了鉴定人法学知识的欠缺。正如法官不能成为医学专家一样，医务人员也难以成为法律专家。对于没有法律专业知识背景的临床专家或法医学专家，要使其准确运用法学知识对有关证据进行甄别，对医疗行为进行法律审查，正确理解和适用法律条文实在是勉为其难。

如在以下案例中，未婚年轻女患者患有卵巢肿瘤，医方实施手术治疗，术中病理检验证实为恶性肿瘤，决定行“子宫全切+双侧附件切除”，但未告知患方，引发医患纠纷。鉴定组讨论此案时，一致认为医方从挽救患者生命健康出发，行手术切除治疗是正确的，虽未履行告知义务，但不属于医疗事故，而对医方违反履行告知义务的行为未作评价。患方对此鉴定意见坚决不服，认为医疗事故鉴定意见偏向医方。法院认为，对于年轻未婚女性，其生殖器官的重要性不言而喻的，医方虽然从挽救患者生命出发，切除病患生殖器官，但应向患方充分告知其医疗行为，尊重患者的自主决定权，但医方未能充分履行向患方告知其病情和治疗方式，即行手术治疗，因此医方有过错。同时，法院还认为，医疗事故技术鉴定意见仅从医疗技术层面说明手术切除的必要性，但对医方明显违反卫生行政管理法律关于尊重患者知情同意权的规定的过失行为未予评判，有失公允，决定不予采信。

笔者认为此情况发生是必然的。面对医学、法学双层鉴别和评判的重责，对仅具有医学知识背景的鉴定人是很难按照《条例》的要求，客观、科学、合法的完整完成医疗事故技术鉴定。

5 现行鉴定人权利义务法律责任规定欠完善

《条例》和《暂行办法》均未设专门条款规定医疗事故技术鉴定人的权利、义务及法律责任。仅有的、微不足道的鉴定人的权利、义务规定零星散落在各章、节、款中，尤其缺失对鉴定人责任追究方面的规定，这是《条例》立法技术上的一个重大缺陷。由于没有权利、义务、责任的完整性规定，根本无法保证鉴定人的权利得到充分行使、法定义务得到有效履行，违反法律规定应接受法律制裁。由于《条例》立法上的缺陷，致使其在法律规定上出现较大的漏洞。比如，《条例》第27条有 “鉴定组成员不得接受双方当事人财物或其他利益”禁止性规定；第57条“参加医疗事故技术鉴定工作的人员，接受申请鉴定双方或者一方当事人的财物或者其他利益，出具虚假医疗事故技术鉴定书，造成严重后果的，依法追究法律责任”的制裁性规定，但当出现 “出具错误鉴定意见、虚假鉴定意见”而没有收受财物或利益之情形时，就难以追究相关人员的法律责任。另外，对鉴定人的严重不负责任或违反保密、回避制度，造成当事人利益重大损失的情形等，由于没有相关责任追究的规定，也无法对责任人进行相应的行政处罚。

医疗事故技术鉴定实行的合议制度，采用的是集体负责制。在该制度下，法律更应强调对鉴定人个人行为的规范。因为，集体负责制容易掩盖个人行为的不负责，会导致“集体负责制”异化为“集体不负责制”，从而给当事人带来不必要的损失。遗憾的是《条例》缺失这一方面的内容。

6 域外医疗纠纷鉴定制度之参考

6.1 德国医疗事故鉴定制度

德国鉴定调解机关（Schlichtungsstelle）和鉴定机构（Gutachterstelle）由各州的医师协会和保险公司合作成立。医师协会负责对医生进行管理，代表医生的利益。在每一个州的医师协会中都设立鉴定和仲裁委员会。鉴定和仲裁委员会由医学专家和法律专家组成，但组成人数不近相同。关于此种处理方式的程序、资格色彩等方面具体内容由各州自行制定的条例予以规定[4]。

6.2 日本医疗事故鉴定制度

日本有关医疗纠纷的非诉讼处理机关是设置在医师协会的医疗纠纷处理部。在处理医疗纠纷时，一般日本医师协会和保险医师协会相互配合，共同处理医疗纠纷，两者联合成立调查委员会。由调查委员会对医疗纠纷的实况进行调查，然后将调查情况交由赔偿责任审查委员会进行审查。审查委员会的专家由处于中立立场、学识渊博、经验丰富的10名审查员（医学专家6名，法学专家4名）组成，按照过半数的原则通过决议[4]。

6.3 我国台湾地区医疗事故鉴定制度

台湾地区的医疗纠纷鉴定由其卫生署隶属的医事审议委员会下“医事鉴定小组”负责。“医事鉴定小组”得依案件性质，分组召开会议。“医事鉴定小组”分组委员，至少有三分之一以上为法律专家或社会人士[5]。

7 完善鉴定人制度之思考

7.1 完善鉴定人准入制度

提高医疗事故技术鉴定人的准入门槛，可以保障鉴定人高效、全面、客观完成医疗事故技术鉴定工作。如果不对医疗事故技术鉴定人的准入门槛加以完善提高，阻止鉴定候选人仅凭简单的申请，通过简陋、草率的内部登记方式就“摇身一变”成为医疗事故技术鉴定人，就无法提高鉴定人的业务能力和执业素质，那么医疗事故技术鉴定“公信力不高、鉴定意见采信低”的病情将成为一个永远无法治愈的“恶疾”。

可以尝试建立严格的医疗事故技术鉴定人准入制度，实行鉴定人执业资格考试或审核登记制度。实行考试制度的由全国或全省统一命题，考试内容不仅包括医学知识，还应包括与鉴定相关的法律知识，明确要求鉴定人应熟练掌握医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章，学会运用证据使用、过失认定、因果关系判定、责任程度划分等法学知识进行医疗事故技术鉴定。采取登记制度的，要对鉴定人进行岗前培训并将培训定期化。

7.2 建立、健全鉴定人构成制度

作为行政鉴定，可以借鉴日本和德国的做法，在医疗事故技术鉴定中吸收一定数量的法学专家参加鉴定，保证医疗事故技术鉴定从医学和法学两方面得到保障。德国各界认为邀请法学专家参加医疗事故鉴定“能够保证医疗纠纷处理结果的正确性；能够保证鉴定组成人的独立性、中立性、完整性；能够获得超越某一医疗部门或医疗领域的鉴定意见；能够缓和医生与患者之间水火不相容的对立，能够促进医患双方达成诉讼外和解”[4]。

7.3 完善鉴定人的管理制度

医疗事故技术鉴定人的管理规定，可以借鉴司法鉴定人的管理制度，实施鉴定人名册制度，在有关部门进行备案。医疗事故技术鉴定人名册应对社会公众公开。医疗事故技术鉴定人的资格由医学会统一颁发资格证书予以确认，资格证书中应注明鉴定执业范围。鉴定人应持证上岗。如果发现鉴定人有不适合继续执业情况的，医学会依法有权注销其鉴定执业证书。除医学会负责对医疗事故技术鉴定鉴定成员的管理外，卫生行政部门亦负责对来自医疗机构医护人员的鉴定人进行行政督办，实行“双重”管理。对一些严重不负责任，故意或重大过失造成当事人合法权益受到重大损失的鉴定人，除给予暂停鉴定资格、撤销鉴定人资格的处罚外，根据情节，还可以由卫生行政部门决定分别予以罚款、警告、通报等纪律处分、暂停医师或护士执业乃至吊销执业证书或资格证书行政处罚的惩处。

[1]《医疗事故处理条例》起草小组.医疗事故处理条例释义[M].北京：中国法制出版社，2002：63.

[2][日]上野正吉.刑事鉴定的理论与实践[M].徐益初，肖贤富，译.北京：群众出版社，1986：11-12.

[3]杨莉.医疗事故鉴定制度研究[D].中国政法大学硕士学位论文，2006.

[4][日]植木哲，医疗法律学[M].冷罗生，陶芸，江涛，等，译.北京：法律出版社，2006：33，66-68.

[5]台湾医疗鉴定现况[EB/OL].http∥∶www.tw16.net/monograph Data.asp?m1No=14&m2No....2011-03-23/2011-05-20.