规制电子证据鉴定的几个基本问题

台治强

（西北政法大学 公安学院，陕西 西安，710063）

电子证据是计算机技术和电子信息技术应用发展的必然产物，在利用电子证据证明某一事实时往往会遇到一些专门性技术问题，需要通过技术鉴定来解决。作为解决司法实践中有关电子证据专门性问题的重要途径，电子证据鉴定是伴随着电子证据的出现而逐渐发展起来的一个新的司法鉴定类型，通过电子证据鉴定得出的鉴定意见是我国法定的证据形式之一，在诉讼活动中成为认定案件事实的重要依据。从目前我国电子证据鉴定的现状来看，电子证据鉴定面临着技术提升和法律规制两方面的重要课题。在技术提升方面，电子证据鉴定必须朝着鉴定技术标准化、鉴定设备专业化、鉴定范围扩大化以及鉴定监管程序化的方向努力，以更好的技术能力来应对日益增长的司法实践要求；在法律规制方面，电子证据鉴定必须接受法律的规范和约束，逐步迈上法治化的轨道，特别是要满足法律对其证据采用标准的基本要求。电子证据鉴定工作的法律规制，涉及的问题方方面面，从对电子证据鉴定概念的准确界定，到电子证据鉴定机构和鉴定人员的资质管理，再到电子证据鉴定的范围、鉴定的基本程序、实施步骤和技术标准的规范，乃至对电子证据鉴定过程的有效监督等，都是需要积极关注的重要问题。而且随着电子技术的飞速发展，电子证据鉴定面临的新问题将层出不穷，要想对其进行系统、全面的研究是笔者力所不及的。本文尝试着对电子证据鉴定这一新生事物从概念、范围、程序、原则及规则等方面进行梳理，期待各位专家的批评指正。

1 我国关于电子证据鉴定的相关法律及其概念变迁

我国的电子证据鉴定实践和理论研究起步较晚，在现行的国家级法律层面上还没有明确规制电子证据鉴定的概念和鉴定的相关规则，在国家相关司法部门的正式法规文件中，对电子证据鉴定的概念、对象和范围却出现不同的规定。就概念而言，目前在正式法规文件中分别有“电子数据鉴定”、“计算机司法鉴定”、“电子证据检验鉴定”及“电子证据鉴定”等。如公安部1998年发布的《公安机关办理刑事案件程序规定》第234条规定，鉴定的范围包括刑事技术鉴定、人身伤害的医学鉴定、精神病的医学鉴定、扣押物品的价格鉴定、文物鉴定、珍稀动植物及其制品鉴定、违禁品和危险品鉴定、电子数据鉴定等，第一次明确地将“电子数据鉴定”纳入鉴定范围。2000年司法部发布的《司法鉴定执业分类规定（试行）》中采用“计算机司法鉴定”这一概念，并将其规定为一种独立的司法鉴定类型，在该规定中“计算机司法鉴定”是“运用计算机理论和技术，对通过非法手段使计算机系统内数据的安全性、完整性或系统正常运行造成的危害行为及其程度等进行鉴定”。由于当时对电子证据认识的局限性，这个概念界定涵盖的范围较小，仅包括计算机系统的安全性鉴定、完整性鉴定和危害情况鉴定，主要描述的是对侵害计算机的行为及对计算机损害程度的鉴定，而没有涉及到计算机数据作为案件中证明案件事实的证据的鉴定，这已经与目前电子证据鉴定发展的实际情况不相符合。2003年公安部发布的《公安机关电子数据鉴定工作规则》中使用“电子数据鉴定”这一概念，并将其定义为“公安机关电子数据鉴定机构的鉴定人按照技术规程，运用专业知识、仪器设备和技术方法，对受理委托鉴定的检材进行检查、验证、鉴别、判定，并出具鉴定结论的过程”。而公安部2006年开始施行的 《公安机关鉴定机构登记管理办法》中则将“电子证据检验鉴定”列为一个独立的鉴定项目，并规定“电子证据检验鉴定，包括对计算机存储设备和其他电子设备中存储的电子数据的检验鉴定”，遗憾的是没有将电子证据检验和鉴定进行明确的区分。2009年4月最高人民检察院下发的《人民检察院电子证据鉴定程序规则（试行）》，正式采用了电子证据鉴定的概念，并对于电子证据鉴定程序进行了规定。作为目前最新和最具权威的刑事诉讼证据法规文件，2010年最高人民法院等六部委下发的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题规定》也采用了电子证据的概念，并规定对电子证据有疑问的应当进行鉴定，从而可以认为在较权威的法规层面上正式确立了电子证据鉴定的法律地位。从上述相关法规和部门规章可以看出，电子证据鉴定的概念在我国有一个动态的发展过程，跟随着人们对电子证据的不断了解和认识，先后经历了计算机司法鉴定、电子数据鉴定和电子证据鉴定这三个阶段。

2 电子证据鉴定概念的科学界定

电子证据鉴定的概念和范畴对电子证据鉴定理论体系的建立和完善具有指导意义。由于相关法律法规和公、检、法、司各部门对电子证据鉴定概念界定并没有一个明确统一的法律规制，导致在司法实践中对电子证据鉴定的认识也存在偏差。任何一个科学概念，都应包括内涵和外延两个方面，前者指明概念所反映的那个对象的本质特征，后者指明概念所反映的那个对象的范围[1]。为了避免发生认识上的混乱，只有准确界定电子证据鉴定概念的内涵和外延，我们才能正确规制电子证据鉴定的相关规则、技术规范与应用范围。电子证据相对于传统的证据最重要的特点，是电子信息除了以数字形式存在外，电子证据对电子系统具有依赖性，其生成、存储和传递都必须借助电子系统和一定的介质保存，通常是存在于计算机等电子设备的硬盘、磁盘、光盘和存储卡等存储设备中，而且它必须借助适当的电子系统硬件和软件环境显示后才能看见。因此，电子信息和电子设备（主要是指各种存储设备、计算机设备、通讯设备、网络设备等）是电子证据鉴定的主要对象。在刑事诉讼案件中，这些电子信息和设备成为电子证据鉴定的对象有四种可能的原因：（1）用作犯罪活动的工具；（2）是犯罪活动侵害的目标；（3）是犯罪活动的赃物；（4）保存记录了与犯罪活动相关的信息[2]。通过专门的技术方法鉴定这些与案件相关的电子信息和设备，就能获得证明犯罪活动事实的证据。根据目前我国电子证据鉴定发展的水平、技术手段、鉴定范围，电子证据鉴定应该界定为：由专门鉴定机构的鉴定人，就具体的专门性问题，对计算机设备、通信设备、网络设备等各种电子设备及其所存储的电子信息，按照一定的技术规程，运用专业知识、仪器设备和技术方法，对受理委托鉴定的检材进行检查、提取、分析、鉴别、判定并出具鉴定意见的过程。该定义包含以下几方面含义：电子证据鉴定的鉴定对象是与案件事实相关的，能够证明案情并需要运用专业电子技术知识进行鉴定的各类电子设备及其所存储的电子信息；鉴定的主体是具有电子证据鉴定资质和能力的鉴定机构的鉴定人；进行电子证据鉴定需要依托计算机科学、电子技术、信息技术等相关专业知识和科学原理；电子证据鉴定受理后还要经过检查、提取、分析、鉴别、判定等一系列鉴定过程，最后出具鉴定结论[3]。

3 电子证据鉴定的范围和类型

中国合格评定国家认可委员会（CNAS）2010年发布的 《司法鉴定/法庭科学认可领域分类》（试行），将电子证据鉴定独立于法医、物证和声像资料三大类之外，并将电子证据鉴定领域划分为电子数据的提取、固定与恢复，数据的分析与鉴定，信息系统分析与鉴定等3大项和17个小项目。其中电子数据的提取、固定与恢复的对象主要是计算机存储介质、嵌入式系统、移动终端（包括手机）、智能卡、磁卡、数码设备、网络数据（包括互联网数据）、计算机系统现场数据等；电子数据的分析与鉴定主要包括用户操作行为鉴定、网络入侵行为鉴定、恶意代码、电子文档、数据电文、数据库、隐藏数据等的分析与鉴定等；信息系统分析与鉴定主要是指软件相似性、芯片相似性、信息系统功能（包括软件）等的分析与鉴定[4]。笔者认为，根据电子证据鉴定的要求和作用，我国目前开展的电子证据鉴定的范围可以分为四个主要类型。第一类是司法实践中最常见的类型，就是提取和检验具有证据价值的电子信息内容，包括用扫描技术和对比搜索技术搜索提取与案件事实相关的文件资料、直接读取加密的文件、恢复和读取被删除的文件、恢复读取被损坏存储介质中的文件等，这一类型可以简单理解为“计算机取证”。电子证据鉴定的第二类型应用是电子信息内容的真实性鉴定。这类鉴定包括电子文档资料、电子邮件是否被改动编制，电子视频、音频文件是否被编辑修改过等，其鉴定目的和鉴定结果是说明电子证据是否真实的结论。第三类电子证据鉴定是电子设备硬件和软件运行情况和性能鉴定。这类鉴定包括硬件的功能和状况、软件的内容和应用性能等鉴定，主要是运行硬件和软件系统，试验和检测系统的各项性能和状况，或用程序对照分析方法，将当前系统运行的程序与备份程序进行比较，找出不同之处，分析改变后的程序和当前程序的功能，其鉴定结果是客观的测试结果报告。第四类电子证据鉴定是电子信息同一认定鉴定。这类应用包括软件源程序同一认定鉴定、电子信息内容同一认定鉴定、数据文件与原始创建硬件设备比对鉴定等，其鉴定结果是专家做出的认定或否定结论。

4 电子证据鉴定的基本程序和技术规范

当前开展电子证据鉴定工作的主要是公安机关电子证据鉴定机构和经司法机关核准成立的社会第三方电子证据鉴定机构。电子证据鉴定作为司法鉴定的一种类型，为规范的鉴定机构电子证据鉴定程序和鉴定人的工作，维护电子证据鉴定意见的客观性、关联性和合法性，确保在法庭上具有可采性和证明力，电子证据鉴定应当遵循一定的程序和管理流程。2007年司法部公布实施的《司法鉴定程序通则》专章分别规定了“司法鉴定的委托与受理”、“司法鉴定的实施”和“司法鉴定文书的出具”，对电子证据鉴定工作的开展在宏观上具有一定的指导意义。2003年公安部发布实施的《公安机关电子数据鉴定规则》中，也对“鉴定的委托”、“鉴定的受理”、“鉴定程序”、“鉴定文书”等内容分别设专章予以规定，保证了电子证据鉴定工作的科学性和严肃性。而在实际的电子证据鉴定业务中，往往需要更加具体的鉴定流程模型来指导和规范相应的鉴定工作，因此有学者提出，根据电子证据的特点，电子证据鉴定的具体流程可分为：案件受理、鉴定方案制定、数据收集获取、数据固定和副本制作、数据搜索分析、数据提取、数据保全、证据报告和验证、出庭、证据管理等过程和环节[5]。涉及到具体案件的电子证据鉴定过程的实施，除了法律法规宏观上规制的基本程序外，还应该特别注意遵循以下相关的程序规范和技术规范。

4.1 鉴定受理的规范

电子证据鉴定从鉴定的委托受理开始，鉴定委托单位送检时应当向电子证据鉴定机构提交下列材料：（1）《电子证据鉴定委托书》；（2）证明送检人身份的有效证件；（3）委托鉴定的检材；（4）鉴定人要求提供的与鉴定有关的其它材料。其中《电子证据鉴定委托书》应当包括下列内容：委托单位、送检人和委托时间；案件或事件的简要情况；委托鉴定材料清单以及鉴定的目的和要求。提出复核鉴定或重新鉴定的，应当附原鉴定书。鉴定机构经过审查，应分别作出接受委托、修改鉴定要求、补充材料或者不予受理的决定。鉴定机构接受委托的，应当填写《受理电子证据鉴定登记表》，并向鉴定委托单位提供该《受理电子证据鉴定登记表》。

4.2 鉴定实施过程中的技术规范

（1）电子证据鉴定应当由两名以上鉴定人员参加，对疑难、复杂或者特殊的鉴定事项，可以指定或者选择多名司法鉴定人进行鉴定。（2）受理鉴定后，鉴定人在熟悉案情和明确鉴定要求的基础上，先对检材进行初步分析，根据初步分析拟定详细的鉴定方案，确定具体的鉴定方法和步骤。（3）鉴定过程必须保持原始存储介质内数据的原始性和完整性，保证分析鉴定过程中对原始存储介质和电子设备中的数据不作修改。换言之，不能直接对原始存储介质中的数据进行分析和鉴定，电子证据鉴定的鉴定分析过程一般应在检材复制件上进行。对于无法进行复制的检材，或者因特殊原因，鉴定分析过程需要使用原始存储介质和电子设备的，应当在只读状态下进行。如果鉴定分析可能对原始存储介质和电子设备中的数据进行修改的，必须事先向委托人说明并经委托人同意才能进行，同时要根据具体情况制作《原始证据使用记录》。（4）制作检材复制件时，要使用洁净的存储设备用只读式精确复制或者镜像进行复制，而不能用普通的复制和粘贴方式。同时要制作多个复制件备份，并对复制件必须采用哈希值进行校验，以确保检材复制件与原件的原始数据具有一致性。检材复制件制作完毕后应立即封存原始检材，制作和填写《封存原始证据记录》并签名。（5）在鉴定过程中分析数据的计算机系统、辅助软件和分析方法必须安全可信，尽可能使用如时间戳、数字签名等技术手段和方法保证原始数据的完整性。同时，必须详细如实记录整个检验鉴定过程，记录的内容应当真实、客观、准确、完整、清晰，记录的文本或者音像载体应当妥善保存。（6）电子证据鉴定应该在规定的时间内完成，应当针对鉴定要求得出鉴定意见并制作《电子证据鉴定书》。

4.3 《电子证据鉴定书》的内容规范

鉴定完毕后，鉴定人应当制作 《电子证据鉴定书》。鉴定书是司法鉴定人依照法律规定的条件和程序，运用专门知识或者技能对诉讼、仲裁等活动中所涉及的专门性问题进行科学鉴别和判定后制作的规范化文书。《电子证据鉴定书》的内容应当包含下列几项：（1）委托单位、委托人、送检时间；（2）案由、鉴定要求；（3）鉴定实施过程及分析论证；（4）鉴定意见；（5）《受理鉴定检材清单》；（6）《提取电子证据清单》；（7）鉴定过程中生成的照片、文档、图表等其它材料。在鉴定意见和论证报告中引用到的电子数据，应当以电子数据的形式提交作为鉴定报告的附件，并制作《提取电子证据清单》，详细记录该电子数据的来源、提取方法及其内容含义。如果电子数据数量巨大，无法作为附件提交的，也可以在《提取电子证据清单》中只注明该电子数据在原存储媒介中的存储位置。能够转换成书面材料并可以直观理解的电子数据应当转换为书面材料，作为鉴定报告的文本附件。鉴定过程中拍摄的照片应当编号并制作《照片记录表》。

总之，开展电子证据鉴定应当坚持以下几项原则：一是程序性原则。即受理、提取、复制、分析、鉴定和出具鉴定文书均应严格按照程序进行，确保程序合法；二是安全性可靠原则。在鉴定的各环节都应防止检材在提取、复制、鉴定、移送等环节出现损毁、丢失、数据改变等情况，不得故意增加、删除、篡改送检检材中保存的电子数据，所有鉴定检材必须首先对原始数据进行复制备份，并通过哈希值校验确保检材复制件与原件的数据保持一致性和完整性，然后对原件封存，只对复制件进行分析和鉴定，以确保鉴定数据的安全可靠；三是全程记录和有效监督原则。为确保电子证据在法庭上应有的证明力，对电子证据的提取、复制、分析、鉴定等重要的鉴定过程要进行详细如实记录并签名，有条件的可进行全程录像，形成一个完整的电子证据“鉴定链”，并依法接受监督；四是保密原则。保密原则要求电子证据鉴定人员严格保守执业秘密，禁止泄漏与鉴定有关的国家秘密、商业秘密和相关案情，对于可能涉及鉴定的个人隐私等信息，也要求鉴定人员必须严格按相关保密规定予以保密。

[1]徐立根.物证技术学[M].北京：中国人民大学出版社，1999：752-753.

[2]王桂强.电子物证检验[J].刑事技术，2003，（4）：3-7.

[3]杨爽.论电子证据鉴定的法律规制[J].山东警察学院学报，2009，（5）：96-106.

[4]http：//wenku.baidu.com/view/b9626a3a580216fc700afde1.html，2010-02-05/2011-05-16.

[5]郭秋香，朱金义.电子数据鉴定体系建设构想[J].中国司法鉴定，2010，（2）：57-60.