征地补偿权的合理性要求及制度安排

摘 要：因征地补偿不合理引发的矛盾和冲突，已影响社会的稳定与和谐。完善城乡平等的要素交换关系，推进征地制度改革已势在必行。确立征地补偿权受偿主体的平等地位，实现其合理、足额补偿的要求，必须通过一系列制度设计和安排，方能从根本上保障农民合理公正的征地补偿权的实现。

关键词：征地补偿权；受偿主体；补偿原则；制度设计

中图分类号：D922.61 文献标识码：A 文章编号：1004-1605（2012）03-0066-05

作者简介：A沈卫中（1962- ），男，江苏南通人，中共南通市委党校副校长、副教授，主要研究方向为行政法学。

《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十二个五年规划的建议》要求“完善城乡平等的要素交换关系……按照节约用地、保障农民权益的要求推进征地制度改革”。征地问题不仅仅是土地权的转移问题，而且是农民生产经营、赖以生存的物质基础，是农民情感和心理上的依托和归宿。众所周知，多年来因征地补偿不合理而引发的矛盾和冲突，已影响社会的稳定与和谐。如何通过制度安排，保障农民合理公正的征地补偿权的实现，已是推进征地制度改革的当务之急。

一、征地补偿权的受偿主体——是农村集体

经济组织或村委会还是土地承包人或使用权人

目前我国的征地补偿分配制度：土地补偿费被视为对集体土地所有权的补偿，主要支付给农村集体经济组织或村委会；青苗费和附着物补偿费是对农作物和附着物的补偿，安置补偿费是对农户土地承包经营权的补偿，包括对农民就业、生活保障和福利的补偿，直接支付给承包户。这种制度安排没有将土地承包经营权补偿置于首位，没有把被征地农民看成是实质性的、最终的受偿主体，是不合理的［1］。

首先，我国集体土地所有权的主体是“虚拟”的。因为农民不仅缺少行使集体土地所有权的动机，而且缺乏行使集体土地所有权的形式和程序。在这种情况下，土地收益的直接主体是承包经营的农民，土地经营仍然是多数农民最基本的收入来源和生活保障；一旦失去土地使用权，将直接影响农民的生存权和发展权。因此，作为权利客体的土地对于用益物权人（土地承包经营户）比所有权人（农村集体经济组织或村委会）更为重要。这就决定了在土地权益的变更和消灭事项上，必须以土地承包经营权人的意思表示为主导，农村集体经济组织或村委会不应该越俎代庖。［2］

其次，农村集体经济组织或村委会是由农民个体组成的，土地承包经营权人是集体土地所有权主体的一员。农村集体经济组织或村委会是为集体内的农民服务的，支付给农村集体经济组织或村委会的土地补偿费最终还是要为农民的利益使用。因此，农民是土地权利的实质性主体，也是最终的补偿费用受益主体。

再次，土地承包经营权的权能，经过几十年的改造不断扩大。承包人对所承包的土地依法享有占有、使用、收益、流转处分的权利，其物权效力在不断强化。集体土地所有权总体上越来越表现为一种抽象、虚化的权利形态，土地承包经营权则越来越呈现为具体、实在的权利，甚至形成这样一种趋势，即成为可以对抗包括农村集体土地所有权人在内的一切人的权利［3］。

最后，不同性质的所有权之间的关系在法律上是平等的关系，现代国家的宪法都对不同性质的所有权采取一体保护的原则。就土地所有权而言，不管是国家所有，还是集体所有或私人所有，所有权是平等的，所有权主体的法律地位是平等的。征地是国家的公权力，国家可以基于公共利益的需要，不经权利人同意就将土地所有权转移到国家手中，但国家不能滥用征地权，必须通过公平补偿才能征地。也就是说，国家征地权受征地补偿权的制约。从这个意义上讲，征地人和被征地人在征地过程中应该是一种平等的协商关系，征地过程不是行政权的简单行使，更不是以行政手段的强制性迫使被征地人无条件地服从征地决定，而是在平等谈判和协商的基础上通过权利的交换实现双方的利益置换。鉴于目前集体经济组织或村委会不能有效代表集体内农民利益的状况，再加之集体经济组织或村委会虽不是一级政府，却事实上行使一级政府权力的现状，谈判和协商的对等主体应该是土地承包经营户。只有在满足绝大多数被征地农民意思表示的基础上，国家的征地权才能得以实现。

因此，为保障农民权益，完善城乡平等的要素交换关系，对征地补偿受偿主体采取个体保护的形式显然更具合法性和合理性。

二、征地补偿的范围与费用——是“适当”

补偿还是“全面”或“充分”的补偿

我国《土地管理法》第四十七条规定：“征收耕地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费。征收耕地的土地补偿费，为该耕地被征收前三年平均年产值的六至十倍。征收耕地的安置补助费，按照需要安置的农业人口数计算。需要安置的农业人口数，按照被征收的耕地数量除以征地前被征收单位平均每人占有耕地的数量计算。每一个需要安置的农业人口的安置补助费标准，为该耕地被征收前三年平均年产值的四至六倍。但是，每公顷被征收耕地的安置补助费，最高不得超过被征收前三年平均年产值的十五倍。”“征收其他土地的土地补偿费和安置补助费标准，由省、自治区、直辖市参照征收耕地的土地补偿费和安置补助费的标准规定。被征收土地上的附着物和青苗的补偿标准，由省、自治区、直辖市规定。”“支付土地补偿费和安置补助费，尚不能使需要安置的农民保持原有生活水平的，经省、自治区、直辖市人民政府批准，可以增加安置补助费。但是，土地补偿费和安置补助费的总和不得超过土地被征收前三年平均年产值的三十倍。”我国《物权法》第四十二条规定：“征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益。”

比较两部法律对征地补偿范围与费用的规定，我们不难看出，后者要求“足额补偿”，前者作出的是限制性规定；后者规定的补偿范围虽然比较原则，但比前者更宽泛。笔者认为，《物权法》规定的补偿范围意味着一切与征地相关的损失都应该得到足额补偿。具体说，征地补偿应包括：土地所有权、土地承包经营权和租赁权的损失补偿；对被征土地上从事经营活动的投资损失以及营业收入损失的补偿；地上附着物，包括青苗和房屋补偿；重新安置补偿，包括迁移费、安家费、置业费；社会保障费用；残余地的分割或损失补偿以及征收侵害补偿等［4］。

征收权、征用权是国家固有的权力，主权者都可以行使。它之所以表达于宪法，主要不是认可征收权、征用权，而是为了以根本法的形式规定征收或征用的要件，特别是规定必须补偿。在人类广泛承认私人财产的社会性之后，各国纷纷建立了对财产权的公共制约的现代财产权宪法保障制度。宪法学界一般认为：如果从横向截面上分析，现代财产权的宪法保障制度的内容蕴含了三重结构，即：不可侵犯条款（或保障条款）、制约条款（或限制条款）和征用补偿条款（损失补偿条款）。其中，不可侵犯条款是基础，它确立了现代财产权保障制度的一般前提；制约条款则旨在对财产权的保障加诸一种适当的限定；补偿条款又进而对财产权的制约进行制衡，从而维护不可侵犯条款所确立的前提规范。这三层结构逐层展开、环环相扣、相辅相成，形成了深具内在张力而又相对严密、相对自足的复合结构。公用征收、公用征用的条款属于其中的制约条款，是现代财产权宪法保障制度中对财产权的制约制度，它必然要求征收、征用的补偿条款相伴随。从现代财产权宪法保障制度的制度价值而言，对公用征收、公用征用的补偿恰恰是对保护个人财产权的制度价值的尊重，是对作为基础的不可侵犯条款的回应。因此，正是对被征收、征用财产的合理、充分补偿调谐了公共利益和财产权的激烈冲突，使公共征收、公共征用具有合法的性质。就国家因公共利益的需要征收、征用土地而言，对被征地农民进行合理、充分的补偿就成为征地的合法性基础之一。

我国现行宪法第四个修正案规定了对土地和私有财产的征收或征用“给予补偿”，较以往对补偿问题缺少宪法规定的情况有巨大的进步，进一步完善了我国的财产征收、征用制度，具有重大的现实意义和深远的历史意义。但遗憾的是，修正案没有对补偿原则（完全补偿、公正补偿或适当补偿）进行规定，任由补偿降低为一般法律事项甚至是执法机关自由裁量的事项，因而不能从根本上有效保护公民的财产权利，也不能从根本上遏制对土地的胡乱征收或征用。充分、合理补偿在法治发达国家是通例，法、意、美、日等国均规定“全面”或“充分”的补偿原则。即使是我国香港、澳门特别行政区基本法也规定了按照相当于被征用财产时的实际价值进行补偿。我国宪法没有征收、征用补偿原则的规定，不能不说是一大缺憾。在实际运作中，征收、征用补偿采用的是适当补偿方式，补偿的标准较低，随意性、可变性较大，对失地农民来说是极不公平、极不合理的。

特别需要指出的是，以上所说征地补偿是因国家为了公共利益的需要依法对土地进行征收或征用所作的补偿。现实生活中，冒公共利益之名，以经济建设和城市发展需要，为满足土地市场的一般需求而大肆征收农民土地，而补偿标准大大低于市场价格的现象俯拾皆是。究其原因：一方面，我国宪法和法律对何为“公共利益”至今未有明确统一的界定，为规避法律的行为提供了机会。公用征收、公用征用的重要特征之一在于不需要财产权人同意而强行取得财产权。于是，公用征收、公用征用权的行使同财产权的宪法和法律保护制度遂发生激烈冲突。正由于此，西方法制史上对于公用征收、公用征用是否合宪，以及是否构成公共权力的滥用，一度成为众说纷纭、争论不休的重要话题。值得提及的是，正是公用征收、公用征用权的这一所谓“公共利益”之目的，不仅使公用征收、公用征用的合宪性在这场争论中得以成立，同时也使它成为评判一项具体的公用征收、公用征用权是否合法行使的主要标准，并最终成为防止该权力滥用的一项主要措施。当前，我国“公共利益”的模糊概念，导致征地失范、征地权滥用、征地补偿标准混乱，遂使大量因征地引发的矛盾和冲突成为诸多社会矛盾中最为突出、最为尖锐的问题。另一方面，农地非农建设权的限制性规定和有关“除外”规定，为滥用土地、乱占耕地打开了方便之门。《土地管理法》第63条规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地使用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权发生转移的除外。”《土地管理法》第43条规定：“任何单位和个人进行建设、需要使用土地，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公共事业建设批准使用农民集体所有的土地的除外。”这些规定的本意出于国家对耕地的保护、环境生态的保护以及防止土地资源的不合理配置，无可厚非，但实际上是排除了农民的农地非农建设权的主体资格，而使各级政府，包括农村集体经济组织，成为农地非农建设权的垄断者。在强大的行政权力的运作下，因所谓公共利益的需要和“除外”规定，政府将大量集体所有的土地征收为国有并用于非公益性开发，而补偿标准则以征用土地的原用途和征地前若干年的产值为基础计算，从而极大地刺激了政府征地的热情，他们以低廉的价格获取农民的土地，然后以很高的价格转卖给开发商。在土地收益的分配机制上，农民得到土地流转收益必须通过集体经济组织，集体经济组织和地产开发商获取土地收益则要通过政府。集体经济组织和政府处于土地收益分配机制的关键环节。这样，政府在扩张城市用地的过程中通过征收权剥夺农民的利益，集体经济组织在其中进行交易获取收益，农民则成为被剥夺和接受施舍的对象。因此，要从源头上遏制违法征地损害农民权益的行为，必须消除政府不正当的利益驱动，在非公益性征地过程中，让政府在总体用地规划的约束下，通过“征购”的途径支付由市场机制决定的征地成本，保证征地补偿的公平和合理。

所以，“完善城乡平等的要素交换关系……按照节约用地、保障农民权益的要求推进征地制度改革”，必须厘清公共利益的边界，必须明确因公共利益而征地的补偿原则，必须确立由市场机制决定的征地补偿标准。

三、征地补偿权的实现——制度设计是关键

目前，我国关于征收、征用土地的一般法律规定，散见于《土地管理法》、《戒严法》、《物权法》等法律中，或已过时，或概念混乱，或相互冲突，有必要及时立、改、废，从总体上设计征地法律制度，以法律控制征地补偿权的实现。

1.征地补偿权主体的控制：补偿主体与受偿主体

征地权属于国家公权力，所以其行使的主体只能是国家行政机关或法律、法规授权的组织，其他公民、法人和社会组织均无征地权。由于被征收、征用的是公民的财产权，而财产权是公民的基本权利之一，因此，法律设定行使征地权行使主体时，应持谨慎态度，对不同层级的国家行政机关行使征地权作必要的限制性规定，同时明确谁征地谁（代表国家）负责补偿。对受偿主体，要更加注重对土地承包经营户的个体保护。对行使集体土地所有权的集体经济组织或村委会进行必要的改造，使其真正成为维护农民利益的代表，而不是政府的“附庸”。

2.目的性控制：公共利益的界定

当前的征地乱象很大程度上与公共利益没有明晰和严格的界定有关。一般而言，公共利益指的是涉及科学、文化、教育、医疗、交通、环境保护等社会事业和国防建设等符合绝大多数人愿望的非营利性的利益。也就是说，社会公共利益既不是某些个人的利益，也不是某些团体的利益，更不是盈利性质的利益，而是关系人们生活质量的环境、交通、医院、学校等社会公共事业和涉及国防、抢险救灾等公共安全方面的利益。鉴于征地是公权力对公民基本人权之一的财产权的限制，同时考虑到我国行政法治的现状，立法应当根据我国的现实情况和需要，明定公共利益的具体事项。公共利益法定化和明晰化是我们的选择。

3.责任控制：补偿

合理、充分补偿是征收、征用的合法性基础之一，从这个意义上说，合理、充分的补偿就成为行使征地权的征地主体的责任。我国宪法应进一步修改，明确对公用征收、公用征用“给予充分、合理的补偿”原则；同时应该规定补偿要按照市场价格进行充分、合理的补偿，通过市场这只“无形的手”来确定被征收、征用财产的价值，从而较好地避免征收、征用权行使主体的随意性。按照国际惯例，市场价格指的是：于估价日一物业在经适当市场推广后，由一自愿卖方售予一无关系的自愿买方所得的最佳金额，该笔交易是基于买卖双方均有知识、行事谨慎及没有被压迫的情况下进行。在具体市场价格的确定上，可以通过资产评估组织等社会中介组织进行，以保证公正性。至于那些因非公益需要，为满足土地市场一般需求但又符合国家用地规划和要求的征地补偿，一律以市场规则为基础，以双方当事人的意思表示一致为前提，以土地的市场价格甚至溢于市场价格的补偿实现土地权益的公平置换。

关于补偿方式，征地补偿权利人应有选择权。大多数国家对征地补偿除了原则上采用货币补偿外，也采用实物补偿和其他权利的补偿方式。如：法国规定家庭耕地被公用征收时，征收单位应为被征收家庭的成员提供同样的条件和设备的土地；德国基本法规定立法机关应在公平衡量公共利益与关系人利益后，决定以金钱或其他方法予以补偿。其建设法规定，补偿应该以金钱一次性发给，但经被征收人申请，也可以用土地或其他权利补偿；日本土地法确立了以金钱补偿为原则，现物补偿为例外的补偿方式。所谓现物补偿的方式包括：代替地补偿、耕地造成补偿、工事代行补偿、宅地造成补偿，以及暂时居住补偿和现物给付等；我国台湾地区规定地价补偿和迁移费原则上以现金一次性全部发给。特定情况下，可以搭发土地债券或发给土地债券、搭发实物土地债券及公营事业股票，或者依申请实行抵价地补偿［5］。我国目前征地补偿原则上采用金钱补偿方式，其他补偿方式通常为实物的产权调换、农业人口转变为非农业人口、移民安置等。金钱补偿方式以外的补偿方式选择余地不大，而有些补偿方式，如“农转非”等补偿方式，在现今已经失去意义。因此，在金钱补偿为原则的前提下，我国应根据国情设计更多的补偿方式供选择，以保护和满足被征地人的权益。

4.程序控制：征地补偿权实现的保障

没有程序的公正就没有实质的公正，这一点对于公权力强制性取得公民财产权的征收、征用而言尤为重要。建立科学的征地程序有助于控制行政机关的自由裁量权，防止权力滥用；有助于行政相对人及时了解征地的相关情况，进行申辩，表达自己的意见，维护自己的合法权益；有助于社会公众对行政机关征收征用行为的监督。目前，我国相关法律、法规对土地征收、征用作了程序性规定。问题是，在实际运作中，程序虚置现象十分严重，要么选择性适用程序，要么次序步骤颠倒胡乱适用程序，甚至不按法律规定先征地后补偿，“走”程序的现象十分普遍。

参照其他国家、地区的做法，以及我国法律的现有规定，征地的程序及步骤、次序至少应包括以下几个方面：

（1）告之程序：行政机关在形成征地意向后的法定期限内，将征地计划通知相对人和利害关系人，并告知其有要求听证的权利。告之程序启动视为征地程序的开始。

（2）听证程序：相对人和利害关系人要求听证的，或行政机关认为需要听证的，行政机关应当向社会公告，并举行听证。鉴于我国目前的情况，笔者认为应当将听证程序规定为征地程序中的必经程序。行政机关应当于举行听证的七日前将举行听证的时间、地点通知相对人和利害关系人，必要时予以公告；听证应当公开举行；相对人和利害关系人认为听证主持人与征地事项有直接利害关系的，有权申请回避；举行听证时，征地者必须提供征地的理由、证据，相对人和利害关系人可以提出证据，并进行申辩和质证；听证还可以在主持人的主持下就补偿数额进行谈判、协商；制作听证笔录，并交由听证参加人确认无误后签字或盖章。

（3）财产评估程序：如果在听证程序中，行政机关与相对人和利害关系人没有达成补偿协议，则行政机关须提请法定的财产评估组织等社会中介组织对被征收、征用的财产权的市场价格进行评估，并出具评估意见书。行政机关须严格按照评估意见书决定补偿数额。

（4）决定程序：行政机关根据听证笔录和评估意见书决定是否征地，并将征地决定、补偿数额、执行时间、救济权利等以征地执行通知书的形式通知相对人和利害关系人。

（5）执行程序：按照执行通知书的期间对土地进行征收或征用，并作出补偿。紧急状态下的征地程序按照相关法律执行。

5.司法控制：救济制度

对征地合法性的质疑、补偿标准和数额的异议，以及其他相关事项不一致的意思表示，除了可以进行行政复议外，均可以提起诉讼。目前我国征地纠纷事实上不进入司法程序的做法，不能不说是司法救济制度的一大瑕疵。只有完善司法最终解决制度，才能从根本上保证国家公用征收、公用征用土地权的实现，才能充分保证农民土地权益和其他财产权不因公权力的行使而遭到损害。

参考文献：

［1］季金华.征地补偿权若干问题探微［J］.南通审判，2010（2）.

［2］左平良.论土地承包经营权人在土地征收中的意思表示［J］.河北法学，2005（3）.

［3］高富平.土地使用权和用益物权——我国不动产物权体系研究［M］.北京：法律出版社，2001：2.

［4］毛雷尔.行政法学总论［M］.北京：法律出版社，2000：668-671.

［5］翁岳生.行政法［M］.北京：中国法制出版社，2000：1736-1738.

责任编辑：钱国华