《反假冒贸易协定》对中国加工贸易的潜在影响分析

蒋 燕

《反假冒贸易协定》对中国加工贸易的潜在影响分析

蒋 燕

（武汉软件工程职业学院，湖北 武汉 430205）

《反假冒贸易协定》（ACTA）是对知识产权的递增保护，它的实施将给中国加工贸易带来深远的影响。目前，中国加工贸易企业普遍存在知识产权意识淡薄，自有品牌少的困境。同时，在做贴牌OEM的过程中，涉外商标诉讼案件也在不断增加。面对日益严峻的知识产权保护形势，中国加工贸易企业需积极应对《反假冒贸易协定》的挑战：一是提高对委托方商标的甄别能力，警惕贴牌中的“被动侵权”陷阱；二是加大自有品牌投入，打造差异化的品牌战略；三是处理好自有品牌与OEM之间的微妙关系。

《反假冒贸易协定》（ACTA）；OEM；加工贸易；自有品牌

《反假冒贸易协定》(Anti-Counterfeiting Trade Agreement，英文缩写ACTA)是美国等发达国家主导的新知识产权壁垒。目前，ACTA谈判国包括美国、欧盟和日本等37个国家。中国与ACTA主要谈判国双边贸易占中国进出口一半以上。据统计[1]（p57），2010年ACTA主要谈判国与中国双边贸易额达到16313.46亿美元，约占中国进出口贸易的55%。ACTA主要谈判国不仅包括了美国、欧盟等中国最主要的出口贸易伙伴，还包括了中国主要进口贸易伙伴，如日本、韩国等。

ACTA的出台对中国国际贸易，尤其是加工贸易的潜在影响巨大。加工贸易占中国国际贸易的半壁江山。2005年—2010年，中国加工贸易出口额从4165亿美元增至7403亿美元，增长77.74%。2005年-2007年，加工贸易出口占同期货物出口额比重均在50%以上；2008年-2010年，该比重也保持在46%以上。另外，加工贸易的就业效应非常明显。2011年9月，据中国机电产品进出口商会报告，中国加工贸易从业人数达4000万人，占中国第二产业就业总人数的20%。即每5个从事第二产业的人中，就有一个在从事加工贸易[2]。中国作为加工贸易大国，ACTA将给中国加工贸易带来更为严峻的知识产权挑战。

一、中国加工贸易存在的知识产权困境

（一）加工贸易企业知识产权意识淡薄，自主知识产权少。

中国外贸企业知识产权意识淡薄，自主知识产权少。以商标权为例，中国出口外贸企业(除外资企业)，拥有国内注册商标的不到20%，拥有国外注册商标的不到5%[3]。加工贸易出口企业拥有自主品牌的不到10%。2010年，中国加工贸易出口额达7403亿美元，几乎占中国外贸出口额的1/2，但多数产品以贴牌 OEM（Original Equipment Manufacturer，原始设备制造商）为主。以纺织品为例，中国出口的纺织品服装中，加工贸易占了1/3，自主品牌产品只占10%左右。

（二）OEM模式阻碍了加工贸易企业建立自有品牌的认知度。

20世纪90年代以来，西方跨国公司为继续保持并加强其在产业价值链上游环节中技术研发能力的优势，逐渐减小生产和制造环节的成本，越来越多地采取OEM方式，将这些收入低、成本高的生产和制造活动外包出去。而中国加工贸易企业的竞争优势恰恰体现在价值链低端的生产与制造环节。目前，中国贴牌行业遍布机械、电子、汽车、航空航天及轻工纺织等各个领域。OEM为中国国际贸易带来生机的同时，也让众多的加工贸易企业可能被锁定在OEM关系中，受制于OBM （Original Brand Manufacturer，原始品牌制造商）外商，难以在海外树立品牌形象。具体表现在：1.加工贸易企业越来越依附OBM外商的订单，在谈判中失去讨价还价的能力；2.一些OBM外商不愿意或者不需要自有品牌较强的加工贸易企业，往往会打压或变相阻碍潜在竞争对手的品牌成长；3.由于加工贸易销售的边际利润远比自主品牌销售的利润低，加工贸易企业就更难以积累R＆D资金用于新产品开发。长此以往，加工贸易企业即使想要打造自有品牌，但已陷于心有余而力不足的窘境。

（三）OEM模式致涉外商标诉讼案件增加，“只加工不在国内销售也构成侵权”。

OEM加工贸易模式的主要途径是商标许可使用，这导致涉外商标诉讼案件的大幅增加。2010年，中国各级工商行政管理机关共查处涉外商标违法案件11524件，比上年同期增加1063件，增长10.16%。从案件结构看，查处的涉外商标侵权假冒案件继续占据涉外商标案件的主体地位：共查处涉外商标侵权假冒案件11386件，占涉外商标案件总数的98.8%[4]。

在法院审理的涉外贴牌商标侵权案件中，大部分判决支持“只加工不在国内销售也构成侵权”这一观点。2002年，深圳中级人民法院在审理“耐克”商标案认为，美国耐克公司在中国作为耐克商标的专用权人，在中国境内任何人都不得侵犯其注册商标专用权。而西班牙公司虽然在西班牙拥有NIKE商标专用权，基于商标的地域性，美国耐克公司的商标受中国法律的保护。因此判决，贴牌OEM企业浙江嘉兴银兴制衣厂侵权。该案件在很大程度上影响了中国司法实务界对贴牌加工中商标侵权问题的倾向性意见：基本将贴牌加工厂商的贴牌行为认定为构成对国内商标权人的商标侵权[5]。

二、《反假冒贸易协定》是对知识产权的递增保护

TRIPs协议第三部分“知识产权的执法”是目前较为全面的处理知识产权争端的国际框架。但是随着美国和欧盟等发达国家对知识产权保护的水平和扩张要求，TRIPs协议规定远远不能满足其要求，“只是地板而不是天花板 （TRIPs is the floor,not the ceiling）”[6]。由此应运而生的ACTA是TRIPs递增保护的典型表现，是对发展中国家的新的知识产权壁垒。其中，商标侵权行为作为 ACTA重点规范和执法领域，其主要规定如下：

（一）对“商业规模”的故意假冒商标予以刑事打击。

ACTA第4.23条规定，各缔约方应至少对具备商业规模的恶意假冒商标或者盗版等案件适用刑事程序与处罚。所谓商业规模，则至少包括那些与经济或者商业利益直接或者间接相关的商业活动。显然，与TRIPs协议相比，降低了对“商业规模”的认定标准，从而降低了假冒商标案件的刑法处罚门槛。在执法措施上，涵盖了民事、刑事、行政等全部措施，扩展了TRIPs等国际公约的手段，明显突破现有知识产权的国际保护规则。

（二）扩大打击主体及行为。

ACTA将直接侵权与间接侵权全部纳入，既针对那些直接追求经济利益的行为，也针对那些并未直接体现追求经济收益为目标的行为。这对中国加工贸易及加工贸易型中小企业的潜在影响，不仅在于直接打击加工贸易中的主动侵权假冒行为，同样严惩“无知”造成的被动侵权行为。不区分侵权“根源”，这也是ACTA条款制定中备受争议的。因此，中国出口贸易型企业要提高自我保护意识，警惕OEM、ODM订单中潜藏的知识产权风险，同时要加强培养自有品牌，依靠自主知识产权将一流的生产技术出口到国际市场。

（三）海关当局可主动对过境货物采取中止放行措施。

海关当局可采取主动措施，直接在海关扣押假冒产品和盗版产品。成员国海关据此可将货物进口、出口乃至转口皆处于其监管之下，成员国亦有权没收并销毁送往第三国的转口物品。根据ACTA最终文本第二章第三节第16条“边境措施”规定[7]（p106），各缔约方应对进出口货物采用或维持如下程序：海关当局可主动中止放行涉嫌货物，以及适当时，权力持有人可请求主管机关中止放行涉嫌货物；另外，各缔约方可对涉嫌的装运中货物或处于海关监管下其他状态中的货物采用或维持如下程序：海关当局可主动中止涉嫌货物的放行或予以扣留，以及适当时，权力持有人可请求主管机关中止放行涉嫌货物或予以扣押。

“边境措施”的规定其实是将海关等边境检查机关打造成知识产权保护的“第一道防线”。其与TRIPs协议相比更加细致和严格，具体体现在：1.被申请人只有在例外情况下或根据司法命令才能通过反担保取回涉嫌侵权货物的占有；2.将未销毁的侵权商品排除出商业渠道成为成员方的明确义务；3.主管机关可以向权利持有人披露的信息更加细化等。

三、《反假冒贸易协定》条件下中国加工贸易企业的出路

（一）提高对委托方商标的甄别能力，警惕贴牌中的“被动侵权”陷阱。

中国加工贸易企业要提高知识产权保护意识，主动甄别贴牌中的“被动侵权”陷阱。在承接贴牌加工订单时，需要审查：1.委托方是否拥有在本国的商标权；2.委托方是否拥有在中国的商标权；3.委托方拥有商标的注册类别；4.该商标是否是驰名商标；5.该商标在中国是否被其他企业注册。中国加工贸易企业可要求委托方出具商标权证明书，核实商标权人与委托方是否一致，查询该商标是否在中国海关总署备案，并可联系在海关总署备案的权利人，进一步鉴别证明书的真实性，避免落入侵权陷阱，遭受不必要的损失。中国加工贸易企业还可在签订合同时加入担保条款，约定知识产权责任由委托方承担，这样，一旦出现侵权，企业还有望挽回经济损失。另外，还要注意的是，如果委托方提供的是驰名商标时，企业务必要调查落实该驰名商标能否用于自己生产的产品之后，再决定是否接单。在交易过程中，加工贸易企业还要完整地保留好交易文件，如：合同、发票、订单等，一旦订单出现问题，加工贸易企业可用交易文件证明自己。

（二）加大自有品牌投入，打造差异化的品牌战略。

面对日益严峻的知识产权保护形势，中国加工贸易企业要想长久生存，必须慢慢摆脱在国际分工中的弱势地位，依靠自己，打造自有品牌，赢得主动权。具体途径有：1.加大品牌投入。品牌知名度决定在价值链中所能够分配到的利润水平，而加工贸易企业由于没有响亮的品牌，就没有多大的附加值。正如张瑞敏在“2002中国企业领袖年会”上直言[8]，中国要有大量的OEM的工厂，但更要有自己的品牌，如果没有自己的品牌，很多利润被中间商赚去了。2.打造品牌战略的重点在于差异化。产品差异性不但体现在质量和技术的垂直差异上，还应体现在产品的营销渠道和售后服务等水平差异上，这些差异性能够大大增加产品出口的附加值。（3）打造差异化品牌战略的路线可能是：OEM（Original Equipment Manufacturer，原始设备制造商）、ODM（Original Design Manufacturer，原始设计制造商）、OBM（Original Brand Manufacturer，原始品牌制造商）。

中国内地加工贸易企业要向台湾一些企业学习，具有长远的战略眼光，重视技术人才的引进和研发，提高自主创新能力，努力实现从OEM向ODM或OBM转型升级。

（三）处理好自有品牌与OEM之间的微妙关系。

OEM并不是不要自有品牌，而是要坚持既做自有品牌又做OEM的两条腿走路战略，即使终生代工也要有品牌。从台湾宏基、中国格兰仕、韩国三星、美国GE、IBM等公司的经验来看，做品牌与做OEM是相辅相成的[9](p68)。单纯做品牌或者OEM风险都较高，做品牌与做OEM可以并行不悖，分散风险。

加工贸易企业在做OEM的过程中，与外商合作，企业得到了全方位的锤炼，既夯实了制造环节的软件与硬件基础，更能抓住国际市场需求和国际经营惯例以及通往国际市场的渠道，从而有利于加工贸易企业的自主品牌发展。另一方面，加工贸易企业在做OEM的同时，需要时刻把握好自己的核心产品，掌握先进技术，不断进行技术更新和产品开发，不断提高自己品牌的竞争力。

当然，加工贸易企业要避免受外包跨国公司排挤、打压，处理好微妙的代工关系，才能够实现双赢。

[1]徐慧.《反假冒贸易协定》对中国经济贸易的潜在影响分析[J].电子知识产权，2011,（8）.

[2]周梦榕.中国机电产品进出口商会发布报告称：4000万人在搞加工贸易 [EB/OL].新华网，2011-9-26.http://news.xinhuanet.com/politics/2011-09/26/c_122089556.htm.

[3]姚芃.出口企业拥有国内注册商标少20%，拥有国外注册商标少于5%，进一步完善商标确权机制[N].法制日报，2010-9-3.

[4]国际工商行政管理局商标局.2010年中国商标战略年度发展报告 [R].2011-4-21.http://sbj.saic.gov.cn/tjxx/201104/P020110421320206542646.pdf.

[5]桂艳.涉外贴牌生产中商标使权认定标准问题研究[D].郑州大学硕士学位论文，2010.

[6]Monika Ermer.European Commision on ACTA:TRIPs Is Floor Not Ceiling[J].Intellectual Property Watch,2009-04-22.

[7]朱秋沅（译），周阳（校）.反假冒贸易协定[J].上海海关学院学报,2011,（1）.

[8]张瑞敏.中国企业如何应对跨国竞争[EB/OL].新浪财经，2002-12-22.http://finance.sina.com.cn/roll/20021222/2212293220.shtml

[9]夏先良.中国企业从OEM升级到OBM的商业模式抉择[J].财贸经济,2003,（9）.

F752.4

A

1003-8477（2012）08-0074-03

蒋燕（1974—），女，武汉软件工程职业学院副教授。

责任编辑 郁之行