铁路总价承包合同管理存在的主要问题及对策

杨 海 鸿

(中铁十二局集团有限公司，山西 太原 030024)

根据国家发改委等九部委令第56号《标准施工招标文件》[1-2]，铁道部结合铁路行业规定及铁路建设项目工程特点，编写了《铁路建设项目标准施工招标文件补充文本》[3]。补充文本规定铁路建设承包模式有三种：单价承包合同、工程总承包合同和总价承包合同。为了控制投资和方便建设方管理等原因，铁路建设项目目前以总价承包合同为主，其他两种合同承包模式为辅。总价承包的精髓是投标人按照招标文件规定的工程量清单和相关图纸进行报价，报价中含有一定额度的总承包风险费，在合同实施过程中，除根据合同约定可调的费用外，合同总价保持不变。虽然铁道部的初衷和出发点是好的，但由于在一些专用条款的内容上过多地维护和体现了发包人或建设方的利益，把一些本应由发包人完成的工作及在资金管理和变更索赔方面存在的突出问题转嫁给了施工方，造成的结果就是目前铁路施工企业垫资施工现象普遍，资金周转困难，部分项目出现严重亏损。认真组织研究和分析合同条款，而不是被动执行合同，对建筑企业提高合同执行效果，维持企业正常运转有诸多好处。

一、铁路总价承包合同存在的主要不合理条款

(一)履约担保的提供不能体现合同双方法律地位平等的原则

铁路总价承包合同范本“专用条款”4.2“履约担保”[3]中规定：承包人除提供合同价10%的银行保函外，另需提供现金担保，在合同签订后3日内汇入发包人指定的银行账户。该条款对施工单位的履约行为加强了约束，但在合同中并没有对发包人不作为提出约束和限制，如合同范本“通用条款”17.3.3“进度付款证书和支付时间”[1-2]规定：发包人不按期支付进度款的，按专用合同条款的约定支付逾期付款违约金。但在专用条款中均没有设置要求发包人提供支付担保的条款或逾期违约金处罚条款。施工单位对发包人不按时付款无任何约束，合同条款不能体现合同双方法律地位平等的原则。

(二)工程款支付不能满足现场施工需要

铁路总价承包合同范本“专用条款”17.1.3“计量周期”[3]规定：季度结算工程款按批准的季度验工计价的90%扣除月份预支的工程款和应抵扣的工程预付款(备料款)拨付。按照目前施工单位上交税金3.41%，上级管理费4%左右考虑，在工程实施期间，拨付用于现场施工的工程进度款要扣掉实际验工计价额的18%左右，远远低于目前铁路建设项目的施工成本水平，造成铁路项目均存在垫资施工的现象，给施工单位资金周转背上了沉重的包袱，银行贷款金额不断增加。

(三)总承包风险费不能解决现场的投资增加

铁路总价承包合同范本“专用条款”15.4.1[3]和15.4.2[3]对调整合同价格的情况和总承包风险费包括的内容进行了明确。总承包风险费包括但不限于以下内容：初步设计招标的施工图量差、承包人原因引起的Ⅰ类变更设计及全部Ⅱ类变更设计、非不可抗力造成的自然灾害损失及采取的预防措施费用、甲供材料设备以外的材料设备价差、建设工期重大调整以外的施工组织设计调整工期造成的损失和增加的措施费、工程保险费、变更施工方法和工艺引起的费用增加、激励约束考核费等内容。按照铁建设[2008]240号文《关于进一步改进和加强铁路建设项目招标投标工作的通知》[4]规定，总承包风险费的计取比例不超过发包人公布招标概算(不含甲供材料设备价款)的2.5%，在铁建设[2010]205号文《关于印发〈铁路建设工程施工招标投标实施细则〉的通知》[5]中进一步对总承包风险费的计取比例进行了修改，由240号文的上限2.5%修改为不超过发包人公布招标预算(不含甲供材料设备价款)的1.5%。这里说的条款不合理，主要有两层意思，一是总承包风险费占标段投资的比例低，按照统计，仅非甲供材料设备涨价因素增加的投资就远远超过总承包风险费总额，更别谈总承包风险费中涵盖的其他条款增加的投资；二是除可以调整合同价款的四种情形外，发包人把所有问题都放到总承包风险费中，如大临工程设计不足、地方配合增加投资、赶工费用等均纳入总承包风险费中，而这些投资增加均由于设计原因或发包人调整施工计划造成，由施工单位承担全部或部分费用不合理。

(四)其他不合理条款

铁路总价承包合同部分专用条款极大地规避了发包人的义务和风险，把本应由发包人完成的工作和承担的费用转嫁给了承包人，明显违背了国家发改委等九部委令第56号《标准施工招标文件》[1-2]中关于一些合同条款的约定。

1.临时占地由承包人解决并承担费用

56号令“通用条款”6.1.2[1-2]中规定：需要临时占地的，应由发包人办理申请手续并承担相应费用。但在铁道部《铁路建设项目总价承包标准施工招标文件补充文本》“专用条款”6.1.2[3]中规定：需要临时占地的，由承包人解决，费用由承包人负担。

2.道路通行权由承包人办理并承担费用

56号令“通用条款”7.1[1-2]中规定：发包人根据施工需要，负责办理取得出入施工场地的专用和临时道路通行权，并承担有关费用。但在《标准施工招标文件补充文本》“专用条款”7.1[3]中规定：道路通行权由承包人办理并承担费用。

3.因发包人原因造成工程质量不合格发生的返工费用在总承包风险费中解决

56号令“通用条款”13.1.3[1-2]中规定：因发包人原因造成工程质量达不到合同约定验收标准的，发包人应承担由于承包人返工造成的费用增加和(或)工期延误，并支付承包人合理利润。但在铁道部《标准施工招标文件补充文本》“专用条款”13.1.3[3]中规定：因发包人原因造成工程质量达不到合同约定验收标准的，发包人应承担由于承包人返工造成的费用增加，但由此增加的费用按照专用合同条款15.4.2项[3](总承包风险费)约定办理。也就是说，由于发包人原因造成质量问题，返工费用由承包人承担，并不能延长工期，更谈不上支付合理利润。

二、总价承包合同执行不规范

(一)正负量差处理原则损害了承包人的利益

铁路总价承包合同在执行过程中，存在当实际完成超过合同总价时按总价执行，实际完成少于合同总价时又按实际完成结算的实际问题，不符合总价承包合同执行的初衷和原则。如施工过程中发生的量差，存在两种情况，一是实际施工数量大于初步设计招标数量形成正量差，按照合同规定，正量差增加的投资在总承包风险费中包干，而实际情况是，目前铁路项目普遍存在金额较大的正量差，但增加不了投资；二是实际施工数量小于初步设计招标数量形成负量差，执行合同时，发包人又以施工图数量为准，负量差不予计价。这种处理方式极大损害了承包人的利益。

(二)工期调整增加的投资不能得到妥善解决

在近几年的高铁建设过程中，很多项目存在不合理压缩工期的现象。按照专用合同条款15.4.1项[3]：发包人对建设工期的重大调整可以调整合同价格。但在具体执行过程中，增加的投资要想得到发包人全额认可，非常困难。如沪杭客运专线，本应4年完成的工程，发包人压缩到1年半，工程已经完工一年多，由于工期提前增加的施工措施费用却不能得到发包人的全额认可，承包人承担了部分本应由发包人承担的赶工费用。

(三)部分变更设计从铁道部源头上得不到认可

现在所有的铁路建设项目Ⅰ类变更设计都要经过铁道部审查，铁道部的一些政策规定影响了变更设计的正常批复。如由于现场施工环境发生变化造成土石方和材料运距增加或运输方案发生变化的Ⅰ类变更设计，要得到铁道部和发包人的认可，是非常困难的。

三、原因分析

(一)长期计划经济体制思想造成合同主体地位不平等

由于受我国长期计划经济体制残余思想的影响，合同双方对合同管理意识淡薄；长期的买方市场，又造成了承包人在合同签订和履约阶段处于不利地位，不敢在谈判桌上与发包人讨价还价；铁道部对建设项目实行长期的政府管理模式等综合因素是形成目前局面的根本原因。

(二)合同管理的组织网络和制度网络执行不到位

要想真正把合同执行到位，体现合同双方的平等法律地位，除了要提高法律意识外，加强合同管理的组织网络和制度网络必不可少。大部分承包商往往在合同签订后，将之束之高阁，完全靠自己的主观认识和个人经验履行合同，没有进行合同交底，没有把合同管理分配到相关责任人，没有反馈合同执行情况，不能及时对合同执行偏差进行纠偏处理，使合同当事人产生合法的错觉。

四、对策

首先，应积极向发包人及铁道部反映铁路总价合同存在的主要不合理条款及合同执行过程中存在的问题，并提供项目在此合同条件或管理模式下造成的亏损额或贷款额，促成发包人和铁道部对这些问题的重视。

第二，重视合同谈判环节。在合同谈判阶段要细研条款，参照《合同法》和国家相关规定，有理有据地提出合同修改请求，在此阶段，最好要有法律人士的参与。双方对谈判过程及结果应以谈判纪要或补充合同的形式明确下来，并作为合同的构成部分。

第三，履行向建设主管部门办理合同备案手续，通过备案审查，防止合同违规、违法及明显有失公平的现象发生。但目前这一环节往往因种种原因备而不查，有少部分合同中存在明显违法条款也能顺利备案，使双方当事人对此产生了合法的错觉，并在合同实施中依照这样的合同履行，从而导致了事实上的单方合同或霸王合同。

第四，完善和健全合同管理的组织网络和制度网络。合同管理的组织网络和制度网络，构成承包人合同管理体系。体系的动作，必须通过完善的组织架构、合同管理制度和定期的检查来保证。承包人要随时检查合同管理组织和制度是否适应合同管理的需要和市场需要，对不适应部分进行必要的调整。