商品房认购书及定金法律问题探析

刘恒科

（山西大学商务学院法律系，山西太原030031）

商品房认购书及定金法律问题探析

刘恒科

（山西大学商务学院法律系，山西太原030031）

认购书是商品房销售中广泛使用的一种文书，但因其法律性质模糊导致大量纠纷。认为认购书具有预约合同的性质，其效力在于促使双方善意履行主合同洽谈义务，其中的定金条款兼具立约定金和违约定金的属性。认购书必须在开发商取得房屋销售许可的情况下才可以签订。结合实践，对于商品房认购定金罚则的适用分情况进行了探讨。

商品房认购书；预约；立约定金；定金罚则

开发商与买受人在签订商品房买卖合同前签订认购书，就有关事宜初步确认，并收取一定数量的定金作为签订商品房买卖合同的担保，这种形式在当前商品房买卖中被广泛使用。因双方认购书签订后却无法达成商品房买卖合同引发的纠纷也大量产生。尽管最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《商品房买卖解释》）第4条、第5条对认购书及其定金做了规定，但商品房买卖实践中仍有问题需澄清，有进一步探讨的必要。

一、商品房认购书的性质

（一）商品房认购书的界定

商品房认购书是指商品房买卖合同双方当事人在签署预售契约或买卖契约前所签订的文书，一般是对双方交易房屋有关事宜的初步确认。［1］在认购书中，通常包括双方当事人的基本情况、所预购房屋的基本情况、购房款的计算和交付、签订正式商品房买卖合同的时间等约定。在认购书中，最主要的内容就是定金条款，其内容通常是准买受人向开发商交纳一定金额的定金，享有在将来某个时间就购买开发商某处房屋现行磋商的权利。没有定金条款，认购书起不到有效的约束作用，失去其意义。

（二）商品房认购书的性质

1.商品房认购书是预约合同

由于法律没有明确的规定，关于认购书的性质，学界众说纷纭，大致形成如下观点：［2］（1）认购书是预约合同，而不是正式的商品房买卖合同，具有预约而非本约的性质；［3］（2）认购书属于意向书，其实质是要约，并不发生法律效力；（3）认购书因其设定定金担保正式商品房买卖合同成立的功能，为担保合同，但正式合同未成立并生效之前，作为从合同的担保合同并不能成立抑或生效；（4）认购书是附生效条件的商品房买卖合同；（5）认购书是正式的预售合同。

笔者认为：认购书作为将来签订正式商品房买卖合同的一种预先约定，是商品房买卖的预约合同，是独立的合同，该合同的标的是当事人在约定时限内为订立本约（正式买卖合同）的行为。

2.认购书在特定情况下可作为商品房买卖合同

一般情况下，认购书属于预约，但实践中情况千差万别，根据《商品房买卖解释》第5条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”认购书内容具体明确，且当事人已实际履行的，认购书应视为正式的商品房买卖合同。但是，笔者认为，商品房买卖合同的成立与否，应当按照上位法《合同法》的规定来确定。《合同法》第12条规定了合同的一般条款，而第61条和第62条规定了合同的补充（补缺性方法）和合同履行的推定条款（补缺性法律规定），对比这三条的规定可以发现，只要合同当事人及标的、数量、价款这些基本内容确定了，合同就可成立，其余都可以补充或由法院、仲裁机构等依照《合同法》第61条和62条的规定而确定。商品房买卖合同同样应当适用上述规定。《商品房买卖解释》将商品房买卖合同成立的条件增加到须确定更多的条款内容，没有必要；而且该规定实际上要求法院在审查个案时，须依据而并非参照《商品房销售管理办法》这一部委规章的规定，准用部委规章来判断合同的成立与否，这是不合适的，一是存在法理问题，根据《合同法》，合同有无效力的依据为法律或行政法规；二也不利于认购人弱势群体权益的保护。

二、商品房认购书的效力

（一）商品房认购书的生效条件

认购书作为一种预约合同，其存在的必要性，主要是由于存在现时交易障碍，许多交易事项尚不能确定，但双方已经对标的、价金等核心条款达成一致，那么就先用认购书的形式确定这些核心的权利义务而保留住了交易机会。但这些交易障碍或者未决事项的存在是否影响认购书的效力，商品房认购书的生效应当满足那些条件，是值得探讨的一个问题。

1.商品房认购书的生效要件

认购书作为预约合同，应满足合同法上关于合同成立并且生效的要件。买卖双方当事人适格，具有相应的民事行为能力；意思表示真实；不违反法律、行政法规的强制性规定以及社会公序良俗；认购书中所涉标的即认购房屋须确定、可能、合法。房屋认购行为具有其特殊性，除满足合同法上的一般合同生效规则外，还需要符合房地产法律、法规这些特别法的强制性规定。

商品房认购书生效的关键要素在于，从主体资格适格来说，开发商应当取得房屋销售许可证或者预售许可证。有的学者提出，认购预约和正式商品房买卖合同有区别，不能以正式合同的生效条件来衡量认购预约是否生效，［6］这一观点于法于理都存在明显的缺陷。根据《城市房地产管理法》，商品房预售之前，应当取得商品房预售许可证明。《商品房销售管理办法》第22条规定，不符合商品房销售条件的，房地产开发企业不得销售商品房，不得向买受人收取任何预订款性质的费用。在取得预售许可之前签订认购书而收定金的行为，违反了该法律强制性规定，那在实践中必然造成预售许可制度形同虚设。所以，笔者认为认购书也只能在取得预售许可证明后才可签订并收取定金，也就是说签认购书时存在未决事项只能是因为事实障碍而不能因为法律障碍，［7］有法律障碍而实施行为即是违法，就是无效法律行为，因违法行为而收取的定金自然应当返还。

2.内部认购效力探讨

虽然法律法规明确规定取得预售许可才可以进行房屋销售行为，但实践中开发商往往采取“内部认购”的做法，即为了规避法律，采取签订认购书的形式，在取得预售许可证之前即开始认购。开发商收取定金，在认购书中随意规定一个签署正式商品房预售合同的时限，而不是合理地预计能够取得预售许可证和克服其它未决事项障碍的时限，往往是即使正式签约期限届满而障碍仍未解决，结果双方无法达成一致意思表示或者由于法律障碍未解决而违法导致无效。“内部认购”行为违法，给认购人的利益带来很大的风险，监管部门对类似行为也是持严格执法、严厉打击的态度。但对其效力的认定，应当结合《商品房买卖解释》第2条的规定，原则认定无效，但可以补正，即在起诉前开发商取得商品房预售许可证明的，可以认定有效；起诉前未办理预售许可的，则认购无效。

（二）商品房认购书的效力

如前所述，认购书具有独立合同的属性，自订立时发生法律效力。认购书是双方当事人真实意思表示，其中已含有未来订立正式合同的主要条款，且赋予了双方在今后一段时间内诚信谈判义务，以期达成正式的商品房预售合同。具体言之，该预约在性质上属于“将行谈判的预约”。预约和本约在法律效力上是有区别的，由于本约尚未成立生效，商品房买卖双方在本约中的权利义务关系并未发生。因此，认购书的法律效力在于买卖双方应以诚实信用为基本原则，履行尽最大努力进行谈判磋商的义务，而非由认购人履行本约义务。

在认购场合，具体的权利义务配置是：双方约定在签订认购书后，开发商将在一定的期限内为购房人保留标的房屋，不得再行售于他人或不能作出与将房屋出卖给认购人相冲突的意思表示；同时，认购书约定的房屋的房号、位置、面积、价格等在将来签署正式预售合同时不得变更。如果购房人未按认购书中约定的时间前来签署合同，则开发商将不再为其保留标的房屋，并且有权没收购房人已交纳的定金；购房人有购买认购房屋的权利，并负有在认购书约定时间内履行正式商品房买卖合同谈判磋商的义务。任何一方当事人违反认购书中约定的诚信磋商的义务，将对对方信赖利益的损失承担违约赔偿责任。［8］

三、商品房认购定金

在商品房买卖实践中，认购书的形式多样，其主旨内容是由认购人交付一定数额的货币给出卖人，作为在一定期限内订立正式商品房买卖合同的担保。如果买受人在一定期限内不与出卖人签订房屋买卖合同的，将不退还已收取的定金。这种定金是否有效，如何适用法律规定，就涉及到定金的性质、识别及效力的问题。

本文分析了草原灭鼠毒饵喷撒机三点悬挂架在背负提升和作业时上拉杆角度、拉杆垂直力和水平力、右拉杆垂直力和水平力、左拉杆垂直力和水平力之间的关系。

（一）认购定金的性质

定金是我国担保法中规定的债的担保方式之一。根据《担保法》解释，我国的定金类型分为立约定金、证约定金、成约定金、解约定金和违约定金。《商品房买卖解释》第4条规定，“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”对于商品房认购定金的属性，随着这一规定的出台，学界已逐渐统一认识，［9］将其界定为立约定金。立约定金，其设立是为了担保主合同的签订。此种定金不是合同成立的条件，只是为了保证当事人在以后订立主合同，如一方后悔不签订正式主合同，则适用定金罚则。认购书中约定的定金为将来订立商品房买卖合同的担保，根据《商品房买卖解释》和《担保法解释》，其性质为立约定金无疑。

从认购书作为预约合同这一独立合同的角度来看，定金和认购书条款构成一整体，若日后签订正式的购房合同，定金充抵房款；若未履行签署正式合同的谈判义务，定金成为购房者承担责任的方式。如前所述，违反认购协议的，应当承担信赖利益损失赔偿责任。依《合同法》关于违约责任承担方式的规定，认购书中约定定金的，从其约定。该定金即可认为是买卖双方当事人设定的信赖利益赔偿标准。那么，认购定金也可以理解为是担保预约合同履行的违约定金。

综上，认购定金对于认购预约来说，具有违约定金的性质；对于本约订立来讲，具有立约定金的性质，所以，其兼具立约定金和违约定金的双重属性。

（二）认购定金的识别

商品房认购书中认购人缴纳的款项称呼有很多，有“订金”“预定金”“押金”“房号保留金”等，这些款项是否具有担保性质，就涉及到定金的识别。《担保法解释》第118条规定，“当事人交付留置金、担保金、保证金、预约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。”根据这一规定，结合商品房买卖实践中存在的常见情况，识别时应注意：

1.当事人在合同中约定了“定金”字样，且合同内容中没有违背定金性质的约定的，应当视为定金。

2.当事人在认购书中没有采用“定金”字样但是明确约定了适用定金罚则的，则应按照定金罚则处理。如当事人未约定该款项具有定金性质的，不适用定金罚则。

3.定金与预付款不同，如果约定为预付款的，订立商品房买卖合同时，所收费用应当抵作房价款；当事人未能订立商品房买卖合同的，房地产开发企业应当向买受人返还所收费用。但实践中，开发商往往在商品房买卖合同未订立时扣留该预付款，将其视为定金处理，这需要购房人在签订认购书时谨慎对待，约定清楚预付款可以返还。

（三）认购定金的效力

认购定金是对双方所享有的信赖利益的担保，其法律效果是促使双方善意履行洽谈合同，进而最终签定合同的义务。根据《商品房买卖解释》第4条规定，如因一方的原因导致未订立合同的，则适用定金罚则。即因买受人一方的原因导致合同未订立的，买受人无权要求返还定金；因开发商一方的原因导致未订立合同的，开发商应当双倍返还定金。如果是因为不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。这里需注意两点：一是因当事人一方原因，而非当事人一方不订立或者拒绝订立主合同，即商品房买卖合同。这里应当适用“特别法由于一般法”“后法由于前法”的原则，适用《商品房买卖解释》，而非《担保法解释》；二是订立应当理解为是一种双方就合同条款进行磋商的行为，而不应理解为成立抑或生效。只要双方善意履行了合同洽谈义务，即使未最终达成合意，定金罚则也不发生作用，除非能明确认定一方行为系非善意的拒绝签约。

四、商品房认购定金罚则的适用

一般情况下，在选定商品房之后签订认购书，继而订立商品房买卖合同，直至最终取得房屋产权，是顺理成章的事。但实践中，导致正式商品房买卖合同未能订立的原因千差万别，那就会涉及到定金条款的适用问题。概括起来，大致有以下三种情形：

（一）因认购人一方原因无法订立买卖合同的情况

因认购人原因无法签订买卖合同的情况常常有以下几个方面：订立认购书后感到房屋位置不好、价格偏高，或有其它更好的选择，拒绝签订购房合同；认为自己可以申请到贷款，但签订认购书后得知不符合贷款条件，无法签订购房合同；认购人因主客观原因延误了签订合同的时间，不能征得开发商的谅解；因工作调动等特殊原因不需要在当地购买房屋。以上种种原因，都属于购房者方面的原因，可能造成定金风险。“原因”不等于“过错”，比如，上述所列的种种情况，有的不是认购人本身的错误。但是，合同法律关系实行无过错责任原则，不能依约履行义务，只要不是对方过错或不可抗力及意志以外因素造成，当事人无法摆脱违约责任，那就要承担无法要求返还定金的风险。

（二）因开发商一方原因无法订立买卖合同的情形

定金条款是一把“双刃剑”。在开发商违约的情况下，购房者可以追究其违约责任，索取双倍定金，以维护自身作为消费者的合法权益。在实践中主要体现在以下几个方面：1.期房买卖中，开发商在签订认购书时没有取得预售许可证；2.认购书签订后，开发商做出侵害认购人权益的行为，如将房屋另售他人或者将房屋抵押，使认购人认购目的不能实现的，造成双方无法签订正式合同或签订的合同无效；3.正式签订买卖合同时开发商改变了认购书中已经承诺的条款内容或实际上认购书约定内容无法实现；4.开发商采取欺骗方法与购房者签订认购书的；5.认购书作为格式合同，如果认购人能够证明在订立仍购书时，开发商未就认购书主要关键条款尽提醒注意和提示说明义务的；6.其他开发商原因导致合同未订立的情形。如果认购人能够证明属于上述情形下开发商一方原因导致合同未订立的，可以要求开发商双倍返还定金。

（三）因不可归责于双方的事由导致合同未能订立的情形

《商品房买卖解释》规定，因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人，双方互不负违约责任。不可归责于当事人的事由包括：一是双方当事人均无违约行为，只是就有关条款协商不一致；二是不可抗力和其它当事人意志以外的因素导致商品房买卖合同未能成立。［10］一般认为，认购人按照约定的时间与开发商协商订立买卖合同，他（她）的义务即已履行，而不是以合同最终成立或者生效为依据。只要双方本着诚实信用的原则善意履行了合同洽谈义务，即使未最终达成合意，那么未签订合同也并不属于某一方的违约行为，定金罚则也不发生作用，开发商应当将定金返还给认购人。

五、结论

商品房认购书具有预约合同的性质，并不是签订正式商品房买卖合同的必经程序，且开发商必须在取得房屋预售许可证之后才可以使用认购书，这使得认购书丧失了其应有的“预订”之意，而成为开发商牵制购房人的一种营销手段。随着房地产市场诚信体系的建立和法律法规的进一步完善，开发商应当放弃用认购书“栓牢”购房者的做法，直接与购房人签订商品房买卖合同。而作为购房人应认真分析，什么情况下才可签认购书、是否不需要认购书而可直接签订正式合同，以保障自己的合法权益。

［1］陈耀东.商品房买卖法律问题专论［M］.北京：法律出版社，2003：234.

［2］李静.论商品房认购协议的认定及其法律效力［J］.社科纵横，2008（4）：78－80.

［3］窦权宏.商品房买卖中认购书及定金的法律性质［J］.房地产与法律，2004（7）：74.

［4］史尚宽.债法总论［M］.北京：中国政法大学出版社，2000：237.

［5］王泽鉴.王泽鉴法学全集（第10卷）［M］.北京：中国政法大学出版社，2003：328.

［6］赵杰宏.试论商品房预售认购书的性质及法律地位［J］.佳木斯大学社会科学学报，2004（2）：43.

［7］刘国涛.商品房认购书及认购定金的法律探讨［EB/OL］.（2010－12－19）［2011－12－15］.http：//www.unilawyers.com/member/lawyerintro－101120－642－5.html.

［8］江珊.对商品房预售认购书法律效力的探讨［J］.法制与社会，2007（12）：271.

［9］李娟.略论商品房认购之定金［J］.山西警官高等专科学校学报，2007（2）：53－56.

［10］赵一平.论立约定金罚则在商品房买卖纠纷中的适用［J］.法律适用，2004（4）：17.

（编辑：佘小宁）

Legal Issues of Subscription Agreement and Deposit of Commercial Housing

LIU Heng－ke
（Law Department of Business College of Shanxi University，Taiyuan Shanxi 030031，China）

A great number of disputes arise due to lack of legal understanding of subscription agreement which is widespread adopted in the sales of commercial housing.This paper defines subscription agreement as a pre－contract which aims to urge both parties to negotiate sincerely.The deposit in subscription agreement can be in the nature of contract establishment and default of agreement.Only after a housing sales license is acquired by real estate developer can a subscription agreement be arranged.Then，based on different situations in practice，this paper analyses the application of default penalty of subscription deposit.

Subscription agreement of commercial housing；Pre－contract；Deposit for contract establishment；Default penalty

D912.29

A

1671－816X（2012）05－0489－05

2012－03－26

刘恒科（1981－），男（汉），山西平定人，讲师，硕士，主要从事经济法、房地产法方面的研究。