拷问“物权债权化和债权物权化”何以错主沉浮

2012-04-12田保军

河北青年管理干部学院学报 2012年1期

田保军

（天津商业大学法学院，天津300134）

通说认为，物权债权化和债权物权化是现代物权法的发展趋势，债权物权化是一种有利物权转让的有效率的物权制度创新思路［1］299。“物权债权化”指个别的物权出现了不再恪守物权绝对、债权相对，物权法定、债权意定的分野，既具有物权基本特征的支配性和排他性，又具有债权的相对性、意定性特点。某物权丧失了一些物权特性和物权的效力，具有了债权的特性［2］。“债权物权化”是指特定或某范围的债权因实在法的特别规定，与一般债权相比具有一定的物权现象［3］。随着商品交易规模的扩大和交易手段的多样化，使得……债权本身就是一种物权客体……［4］。此论值得商榷。

一、物权和债权之划分本身都有问题

（一）理论上，物权和债权之绝对划分是不科学的

1.方法论上的错误——概念法学的主观唯心主义和形而上学

通说认为，德国民法理论及其民法典的形成是潘德克吞法学派概念法学抽象技术的辉煌成果。但概念法学是一个相当封闭的体系，其以对人之于一切社会现象具有充分的无可质疑的认识能力的自行为基础［5］11。但它只认识到了人类认识能力的至上性，忽视了人的认识能力之非至上性，只是对先前社会生活的高度概括，就把社会生活中的财产关系硬是划分为物权和债权，忽视了社会生活之变化是不以人之意志为转移的，只看到了社会生活相对静止的一面，却忽视了社会生活永恒绝对运动的另一面。

物权和债权都属财产法范畴。法律把财产区分为物权和债权，强调了二者之间的矛盾性。矛盾是普遍存在的，但联系也是普遍存在的，事物特性决定了矛盾性，共性决定着普遍联系性，此等绝对对立之划分完全忽视了二者具有普遍联系之特点。

2.逻辑错误

通说认为，概念法学倡导的是“法律的形式理性”，极为注重法律的体系化、技术化和形式完善，主要特点在于建立一种抽象的概念体系［5］9；没有概念法学的高度的抽象思维就不能形成物权的清晰概念和物权法体系，就没有物权与债权在理论体系上的严密划分［5］11。实际上，德国人此等划分着实难以逻辑自足。

（1）定义方面。德国民法把物权称为对物的直接支配权，把债权称为对人的请求权［5］54。首先，物权方面。一是直接支配。就所有权来说，所有权人对自己的物的直接支配不知是永久性还是临时性的？如为临时性的，所有权人对自己物的直接支配有何意义？非所有权人对他的物也可直接合法的临时支配。如为永久性的，所有权人把自己对物的占有、使用和收益权能让渡出去以后，所有权人此时如何行使自己对物的直接支配？此时若承认所有权人有直接支配权，他物权人的直接合法的支配权跑哪儿了？是否就不承认他物权人直接合法的支配权？若如此，也就不承认他物权的存在；二是物权亦具有对人请求性。不动产所有人向使用人请求对价，也是对人权。担保权之内容是物的价值，而非物本身，很多担保权人对物并没有直接的支配。比如人的担保方面，担保权人并没有对物的直接支配；抵押权之抵押权人也没有直接支配物。即使有些担保权人直接支配物，除非流质契约，担保权人无权直接把物的所有权归为自己，还得向法院请求保护自己对物的价值求偿权，间接在向担保人行使请求权。

其次，债权方面。众所周知，物权属于对物支配权，毫无疑问物权客体是物，债权为对人请求权，按此逻辑，债权的客体理所应当为人，多数学者却认为是“行为”，然而行为是谁之行为？当然是人之行为，人之行为与人能分开吗？当然不能，既如此为何只看到“行为”而不见其“人”？故债权为对人之请求权之妥适性的确应受质疑。

（2）内容方面。首先，物权之客体为“有体物”是《德国民法典》的独创性成果，但抵押的标的可以为权利，甚至可以为债权。一是债权是一种法律关系，传统上归为“无体物”，债权作为担保权的客体，违背了物权客体之自身逻辑——“有体物”；二是债权作为物权之客体，又使物权和债权不能截然区分，违背了物权和债权区分之目的和逻辑前提。

其次，债权亦有对物之支配权能。一是使用承租人、用益承租人、借用人根据债务关系而享有的占有和使用的权利也算是对物的支配权，帕夫洛夫斯基把这种情况称之为“根据债法上的合同产生的支配权”，即债权人享有了对物的直接支配权［6］285。二是《德国民法典》第398条规定的债权让与，就是债权人对其债权进行的处分，而处分行为则是典型的行使物权的表现。故从这一现象来看债权人对其债权也是一种支配权，即对债权的“所有权”，故在处分其债权时债权人的地位与所有权人的地位本质并无区别［5］62。

（3）性质方面。首先，通说认为物权最根本的特性是绝对性和排他性，债权最根本的特性是相对性和兼容性，值得商榷。一是物权为绝对权，债权为相对权有违权利之自身逻辑。不论物权和债权，它们都属权利范畴，既然作为权利它们都应遵守权利的属性。笔者以为，权利都有两个基本特性，积极的特性和消极的特性。积极特性是指权利人可以以自己的权利积极主动的自己为一定行为，或请求他人为一定行为或不为一定行为；消极特性是指权利人可以以自己的权利反对任何他人有损自己权利的行为或非法侵害。积极特性可为绝对性和相对性，消极特性亦可为相对性和排他性。只有全备这两个特性，才能有效保护权利人的合法利益。

物权是绝对性和相对性之统一。物权之积极特性为物权人可以以自己的行为直接支配物，无需请求他人许可或同意，这是物权的对世性、绝对性；消极特性可为物上请求权或叫物权请求权，当他人有损物权或有损物权之虞，物权人向造成妨害他行使物权之相对人所行使之请求权，此即物权之相对性和排他性。德国民法理论把物权界定为对物的直接支配权，故通说认为物权为绝对权，具有绝对性和排他性，从而否认物权具有相对性，殊不知这样不但使物权变得不完整，其排他性如何体现和保障？它不能自然而然地通过直接支配性体现出来，那么物权人对物的直接支配就难以得到保障，故要想使排他性彻底表现出来，就必须由物上请求权表现出来，当他人有害物权人行使物权时，物权人得请求他人不得妨害，此时相对人亦特定了，这就使物权具有了排他性和相对性。

债权亦是绝对性和相对性之统一。债权的积极性是指债权人可以请求债务人为一定行为或不为一定行为，体现了债权之相对性；消极特性可为债权人可以以自己的债权排除或反对任何他人的非法侵害，这体现了债权的排他性或对世性。德国法学界虽不承认第三人侵害债权，然“为了承认侵害债权之侵权行为，德国民法只能以违反保护法规（《德国民法典》第823条2项）或故意违背善良风俗（《德国民法典》第826条）来规范侵犯债权的行为，或只能按债权之财产性理论来解释”［5］65。造成这种适用上之繁琐和内在矛盾性之根本原因是德国民法债权理论逻辑之不周延性。

二是物权具有排他性和债权具有兼容性亦不妥适。物权既具排他性又有兼容性，且“物权的兼容性”比“排他性”更广。物权排他性在物权之间仅就物权人对物的“直接占有”方面还有意义，此外没什么理论价值，因为一个物不能同时归两个人同时“直接占有”（共有除外），但可归他人“间接占有”。所有权方面，一个物不能同时由两个以上的人享有两个以上的所有权，但可以由一人享有所有权，他人享有他物权，此时所有权可以和他物权共存；用益物权方面，地役权可以和其他用益物权并存，空间役权也可以和传统的地上权并存；担保权方面，除了留置权之间不可共存外，质权可承诺或责任转质，可以共存，抵押权可以共存一物，他们不同类别的担保物权也可以并存；担保物权和用益物权之间，抵押权可以和多数用益权并存，比如和地上权、地役权、永佃权和典权等兼容；在物权与债权之间，物权也并不排斥债权，可以兼容于一物之上。

债权亦既具兼容性也有排他性。债权之兼容性毋庸赘言，就排他性而言，有些情况下，一个物上两个债权不能成立，比如在一物二卖之情况下，两个债权不能同时实现，其中的一个债权便排除了另一个。在债权请求权竞合方面，如在合同中既约定违约金有约定定金条款的，当一方违约时，另一方择一行使违约金或定金请求权，即两项债权请求权债权人只能择一行使，一项债权请求权排斥了另一项；再如，在合同关系中，债务人在不适当履行或加害给付之情况下，债权人享有根据合同违约产生的请求权和根据侵权产生请求权，但债权人只能择一行使。在债权优先权方面，在债务人的财产不足以清偿全部债权时，享有优先权的债权可以排除普通债权优先受偿。债权的排他性还具有破除物权的效力，比如，承租人的租赁权可以排除买受人的所有权。

其次，通说认为物权法定和债权意定亦欠妥适。一是物权之法定性和意定性。物权的设立、种类和内容由法律规定，此为物权之法定性。在物权之设立上，就所有权方面，除了原始取得法定性较强之外，在继受取得中意定性起决定性的作用。继受取得是指通过某种法律行为从原所有人那里取得对某项财产的所有权［7］161。而在法律行为中，当事人的意思起决定性作用。在他物权设立方面，当事人之意思亦起了决定性作用。物权种类方面也并不完全法定，在我国台湾地区也承认习惯，而习惯并不是法律，特别是典权和永佃权并非物权法规定。物权之内容方面，除所有权内容法定外，大部分他物权内容也由当事人意定，如在用益物权中，地上权、永佃权等具体内容由当事人意定，地役权的内容由当事人意定，我国的土地承包经营权、建设用地使用权等具体内容由当事人的合同规定；再如在担保物权中，抵押权、质权的具体内容也由当事人意定。

二是债权亦既具有意定性又有法定性。多数学者对“物权法定性”指的是物权的设立、种类和内容的法定性，我们可以通过与物权的对比看出债权的法定性。债权设立方面，就合同之债而言，合同的订立、履行也应当遵守法律；不当得利与无因管理之债的设定更不以当事人意志为主，引起他们之行为是事实行为而非法律行为，故其设立是法定的；侵权行为之债更非当事人自由协商之结果，而由法律直接规定侵权人的侵权行为造成损害后果后，受害人享有债权，故其设立也是法定的。种类方面，法律规定了合同之债、无因管理之债、不当得利之债和侵权之债等，故亦具有法定性。内容方面，合同之债当事人可以自由协商，但不得违背国家法律的强制性规定，既具有意定性又具有法定性；不当得利与无因管理之债法律也规定了它们的内容，当事人虽可自由选择，但也不得违背法律的强制性规定；侵权行为之债也是如此。总之，债权的意定性主要体现在内容方面，法定性体现得比较全面。

三是通说认为物权具有追及性而债权没有亦欠妥。物权不都具有追及性，当物被第三人善意取得的情况下，原物权人之物权便丧失了追及性。

总之，物权、债权之截然划分，哲学上方法失当，逻辑上混乱、错误和不周延。

（二）实践中，物权和债权截然划分，严重脱离生活实际

物权被称为财产的静态状况，债权被称为动态状况，此等划分往往把简单生活复杂化且自我否证。如一项买卖合同，通说认为，合同属于债之范畴，属于动态状况，但实际上往往又包含静态状况，即出卖人在所有权转让前，享有物之所有权。

我国如严格遵守德国物权和债权之截然划分，很难说是妥适的。比如，甲、乙两家相邻，某日突然狂风大雨把甲之大树刮倒在了乙院内，砸坏了乙之院墙，并伤了乙。甲请求乙返还大树，乙请求甲赔偿医疗费和院墙毁坏的损失。本案中，甲之大树返还请求权属于物权请求权，乙之医疗费和院墙损坏赔偿请求权属于债权请求权，能获得支持的请求权是甲之物权请求权，而乙之债权请求权得不到法律的支持，这是因为甲能够证明自己没有过错。如此便产生以下几个问题：（1）甲之大树砸坏了乙之院墙且砸伤了乙，而甲对乙并不进行任何赔偿就能取回大树，对乙是否显失公平？（2）乙若想不遭受损失，可请求甲对自己的院墙恢复原状，因此时他行使的是物权请求权，于此，甲给乙砌好墙后，此墙还是原墙吗？既然并非原墙，且费用基本相当，这与甲赔偿乙损失，由乙砌院墙之结果有何本质区别？（3）既然对乙的院墙恢复原状等于赔偿了乙之财产损失，然又不能赔偿乙之人身损害，这是否可以得出法律“重物”不“重人”，是否有违近代所倡导之“人本”思潮和伦理价值观，这还算“良法”吗？

总之，物权和债权之截然划分，无论在理论上还是实践中都极不可行。

二、“物权债权化和债权物权化”并非事实问题，实为学者们错误之价值判断

（一）此论违背了自身逻辑前提

之所以言“物权债权化和债权物权化”实质上是指原先物权和债权之划分理论出现了问题，或曰错误，而用此理论对其进行纠正或补救。既然承认“物权和债权绝对、截然划分是错误的”，也就是说承认物权理论是错误的，债权理论亦是错误的，那么，这两个错误理论间的转化，其过程和结果有多少正确性？

（二）学者普遍认为这个转化过程是从现代开始的

既然“物权债权化和债权物权化”是指物权和债权之间的相互转化的过程，即物权和债权之间存在相互交融的情况，而在古罗马，债权作为物权的客体就存在，在《法国民法典》中债权和物权也没有截然分开，即使在《德国民法典》中虽然把它们独立成编，但其中也有把债权当成物权客体的情况，也很难把它们绝对的分开。既然古代、近代和现代都存在“物权和债权之间存在相互交融”之情况，何以现代的称为“物权债权化和债权物权化”，此前的便不能称为“物权债权化和债权物权化”？