恢复性司法理念与我国少年司法实践

董 颖

（河北省社会科学院，河北石家庄050051）

恢复性司法（restorative justice）始于上世纪70年代，是指与特定犯罪有利害关系的各方共同参与处理活动的司法模式。它与传统的报应性司法模式在有关犯罪的惩罚方式、审判程序、正义的实现方式等方面都有很大区别。恢复性司法的基本理念是：犯罪行为是非正义的，它不仅简单地违反了法律，而且在大多数情况下也给被害人和社区造成了实际的损害，因此，要实现社会正义，必须修复犯罪行为对被害人和社区造成的损害。以此理论为基础，20世纪后期社区矫正、刑事和解等在西方社会广泛运用，对于节约刑事司法成本和改进刑事司法程序都有很大的推动，恢复性司法的出现，丰富了原有的刑事司法理论体系，它强调理解、宽恕和沟通，对犯罪人和被害人的权利给予全面考虑，具有浓郁的人文关怀色彩。恢复性司法在司法实践中的应用丰富，其中如圆桌会议等审判形式非常适合少年审判。

一、恢复性司法的基本理念及目标

与传统司法相比，恢复性司法注意到了传统刑事司法模式的弊端，试图找到一种更加全面的、有效的和正义的解决方法，由单纯的国家司法，到更多的关注社区司法所能发挥的作用（而非剥夺和削弱了国家权力），以实现社会关系的平等为最终目标。恢复性司法着眼于犯罪所涉及的人（包括犯罪行为人、被害人）和犯罪行为所涉及的社会关系（不仅包括犯罪所侵害的社会关系，还包括引起犯罪的失衡的社会关系），是对不正常的社会关系的修复，给社会关系的修复提供一个平台。

恢复性司法注重使各方均享有尊严，均获得应有的关切。因而，恢复性司法尽量找寻与犯罪以及预防惩罚犯罪的所有相关因素，包括被害人、犯罪人、家庭、社区等，将社区作为恢复过程的参与方，关注被害人与犯罪人的关系及其修复，承认被害人的权利和要求，鼓励犯罪人的忏悔及获得被害人及社区的宽恕，通过他们的自愿积极的交流并达成谅解，以寻求一种各方都接受的对犯罪的回应。这正是恢复性司法的主要理念，在这一点上，它与其他司法理论具有明显的区别。

恢复性司法符合刑罚谦抑性的价值目标追求。刑法的谦抑性，是指立法者应力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚（而采用其他刑罚替代措施），获取最大的社会效益以有效地预防和控制犯罪。在一定范围内，恢复性司法减少了刑罚的适用，消解了刑罚的弊端，争取在低成本之下使受到破坏的社会秩序尽可能地复原，与现代刑罚谦抑性理念相符。因此，恢复性司法的理念越来越得到世界范围内的认同，这一模式也体现了保障人权、用刑宽缓这一趋势。轻缓刑事政策体现了以人为本和社会公平正义的理念，有利于犯罪人改过自新，回归社会，并有效化解犯罪人—被害人之间的矛盾冲突，提升被害人的诉讼地位，并在司法资源有限的情况下，减少诉讼环节，降低诉讼成本，提高诉讼效率，对推进司法文明也有积极的促进作用，同时有效调动社会力量参与对犯罪的预防，对于轻刑犯、未成年犯采用恢复性司法达成各方的谅解，对加害人和被害人以及社会秩序的恢复都有利无害。刑罚权合理让渡后形成的裁量权之灵活性在更大可能性的范围内既恢复对受害人及社会的损害，又倾向于教育、挽救了犯罪人，同时还从社会整体上维护了法律尊严、保障了人权，多元价值获得了最大化的实现与衡平。因为国家对司法资源的投入在一定的时间是相对稳定的，必须在司法资源的有限性与刑事案件不断增长之间寻求一种平衡，使“需要公正的案件更加公正，需要效率的案件更加有效率”［1］。

二、恢复性司法理论在少年司法中的应用

一般认为，基奇纳实验是最早正式探索恢复性司法的试验。1974年加拿大安大略省的基奇纳地区发生了一起少年犯罪案件，两个少年共同抢劫并毁坏了21家民房，他们在认罪后与21家受害人代表进入调解程序，结果他们以负责任的态度，对21个被害家庭，为其所造成的损害郑重道歉，并在其能力范围与被害人可接受程度之间，达成关于损害赔偿数目与时间表的协议［2］。此后，以利益相关者参与（尤其是被害人参与）、调解、协商、补偿为基本特征的恢复性司法开始在加拿大、英国、芬兰、美国、澳大利亚、日本、德国等国的少年司法中广泛运用，并逐步拓展于普通刑事司法领域，适用于对成年人犯罪案件的处理。

恢复性少年司法的主要模式：

（一）被害人——少年犯罪人和解机制

被害人—少年犯罪人和解机制（Victim－offender Mediation），指犯罪发生之后，经法官调停，被害人与未成年犯罪人直接商谈，协商解决刑事冲突。其要旨在于通过较为积极的手段修补被破坏的社会和谐、被害人受到的损害，及时恢复未成年犯罪人与受害人之间的和睦关系。一般情况下，少年刑事犯罪审判过程中的参与人，例如，法官、缓刑官、被害人的代理人、少年被告人律师、检察官等，有权提出进入和解程序，但是，只有在犯罪事实清楚以及被害人（或其代理人）和少年被告人（或其代理人）一并同意进行和解时，该程序才能被正式操作。在法官的协调下，被害人向少年被告人一方诉说犯罪行为对其所造成的生理、精神、经济上的影响，接受少年被告人对上述问题的回答，以此为该少年定制具体的赔偿计划。少年被告人则有机会直接面对被害人，承认犯罪事实，承诺通过不同类型的赔偿形式全面弥补被害人的伤痛。在和解程序中，法官的作用是相当突出的。

（二）家庭会议机制

家庭会议机制起源于毛利人传承久远的古老制度——“制裁与争端的权威决议”。1989年，新西兰将该制度正式运用于现代社会。家庭会议机制（Family Group G Conferencing），通过专业法官、少年犯罪人、被害人及其亲朋之间的商谈，解决少年犯罪行为的刑事责任问题。家庭会议机制被较多地应用于盗窃、轻伤、毒品等非暴力型轻罪案件，不适于严重暴力型的重罪案件。进行家庭会议程序的地点不拘一格，专业法官可以在接到警察的报告后直接赶往案件发生的社区，随时开设具有亲和力的“现场法庭”，及时化解矛盾

（三）结果复原机制

结果复原机制是整合未成年犯罪人责任与被害人赔偿的执行体系，旨在重建遭受犯罪侵袭后的社会。结果复原机制长时间地被运用于成年人法院领域，取得了很好的效果。少年司法结果复原机制的不拘一格、较有代表性的措施包括：赔偿缓刑、社区服务、被害人座谈小组，等等，形式多样。检察官、法官、少年被告人的律师、被害人的代理人等少年刑事司法程序参与人应当时刻注意将结果复原的重心置于被害人处，切实地解决被害人的合理需要［3］。

三、恢复性少年司法在中国

（一）恢复性司法的引进

恢复性司法演变为一场全球性的司法改革运动，我国的刑事司法领域也深受其影响。自2002年恢复性司法相关文章被翻译成中文，其理念逐渐被学界和司法实务界所接受，在此基础上迅速对司法实践甚至相关法律文件的制定、修改产生重大影响。近些年来，包括北京、上海、江苏、山东、湖南、广东等十个省市开展了恢复性司法的试点工作，并且都将少年司法作为恢复性司法试点的重点领域。例如，北京市朝阳区人民法院将庭外和解制度拓宽用于刑事案件的探索，后来也为多家法院所借鉴。江苏省常州市新北区人民检察院尝试推行“恢复性司法”模式，成立常州市首家轻微刑事案件联合调解领导小组。联合调解领导小组由区政法委、检察院、法院、公安分局、司法局、信访局以及各乡镇、街道的派出所和司法所组成。2005年6月，江苏省无锡市惠山区人民检察院通过的《无锡市惠山区人民检察院恢复性司法操作规则》，在全国率先以程序性规范的形式对恢复性司法进行规定。《湖南省人民检察院关于检察机关适用刑事和解办理刑事案件的规定（试行）》明确规定，检察机关经过审查经济赔偿数额及其他补救办法，认为刑事和解合法、真实、有效，可以对犯罪嫌疑人、被告人不批准逮捕，或者不起诉，或者诉后建议法院从轻、减轻判处。浙江省高级人民法院、省人民检察院、省公安厅联合颁布了《关于当前办理轻伤犯罪案件适用法律若干问题的意见》，其中第3条明确规定：轻伤犯罪案件在侦查、审查起诉过程中，具备下列条件的，经审查属实，公安机关可以撤案，检察机关可以相对不起诉：（1）当事人双方自愿就民事赔偿问题达成一致，形成书面协议；（2）当事人双方和解，被害人书面要求或者同意不追究犯罪嫌疑人刑事责任；（3）犯罪嫌疑人本人确有悔罪表现，社会危险性已经消除，不需要判处刑罚。这些探索都贯彻着恢复性司法的理念，为其今后发展奠定了基础。

我国对恢复性少年司法理念的理解和界定，通过恢复性的程序寻求恢复性结果，侧重于对因为犯罪所侵害的社会关系的修复等关于恢复性司法内涵的通常界定，基本为各试点地方所接受和体现。例如，《苏州市沧浪区人民法院恢复性司法操作规则》（2006年10月21日出台）将恢复性司法界定为：通过让犯罪人与被害人面对面接触，并让法官、社区工作人员、教师等作为中立的第三方进行调解，通过沟通和交流，促使犯罪人认识到自己的犯罪行为造成的危害，并用道歉、赔偿、社区服务、生活帮助、自觉接受监禁改造等方式向被害人表明自己的悔罪心情，从而获得对方和社会的谅解与接纳，最终法院在实际审理中在刑事责任上酌予从轻处罚［4］。

（二）恢复性少年司法在中国推行的可行性

1.传统文化与恢复性司法理念的暗合

传统的和合文化是中国文化的重要特质，《论语》有“君子和而不同”之论，《老子》言“冲气以为和”，《庄子》云“游心于德之和”，凡此皆可说明中国文化以和平与和谐为主要基调。除了儒家之外，释、道和其他文化流派也普遍接受并广泛使用这一概念，成为贯通中国文化思想领域里一个综合性概念。而人际之间的和合，人与社会的和合、人与自然的和合是社会稳定的重要条件。“在处理纷繁的人际关系时，他们把宇宙的和谐奉为楷模，力图创造一个人合乎自然的社会。”然而这种观念所追求的最终目标是“无讼”和“息讼”，达到整个社会没有争端的理想状态。“文明意味着秩序，秩序又意味着协调。在社会关系的领域，中国古代的和谐观念演化为一个具体原则，那就是‘无讼’。”［5］214—229尽管传统文化中追求的“无讼”和“和谐”与现代恢复性司法理念仍有本质的区别，但“和合”可以说是中国社会长达几千年的一种理想，这种理想也渗透到了中国法律文化之中。一定程度上讲，恢复性司法所追求的刑事和解目标可以从和合文化中找到某些相同的心理依据。

2.我国少年司法中的双向保护原则与恢复性司法的目标一致

《未成年人保护法》第54条规定：对违法犯罪的未成年人，实行教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主、惩罚为辅的原则。《预防未成年人犯罪法》第3条规定：预防未成年人犯罪，在各级人民政府组织领导下，实行综合治理。政府有关部门、司法机关、人民团体、有关社会团体、学校、家庭、城市居民委员会、农村村民委员会等各方面共同参与，各负其责，做好预防未成年人犯罪工作，为未成年人身心健康发展创造良好的社会环境。具体来说就是“双向保护”，我国少年司法中双向保护原则，既保护社会利益也保护青少年的权益，而恢复性司法在自愿平等的基础上，通过被告人、被害人、社区之间的相互协商，关注各方的利益，以恢复被犯罪破坏的社会秩序，可以说双方追求的目标一致。

（三）实践中的问题

1.恢复性司法的参与方并未全部“出场”

原始意义上的恢复性司法，应是在被告人、被害人、社区三方在场的情况下，由法官主持，在协商的基础上由被告人向被害人、社区赔礼道歉，赔偿经济损失或修复其他危害结果，进而恢复被犯罪破坏的社会关系和社会秩序。这一司法模式的实施有若干前提，首先各方应出于自愿，其次被告人真诚悔罪，然后各方达成和解。我国前期进行的恢复性司法实践活动，与真正意义上的恢复性司法仍有较大区别，特别是社区并未作为一方参与到这一司法模式之中，被害人出于各种原因，也很少出现在协商的现场，正如其他国家同样面临的困境，“对于被害人来说，大家没有意识到的是受害人之所以参加恢复性司法是因为他们的社会责任感驱使他们去帮助犯罪人和政府”［6］475，使恢复性司法的预期目标难以实现。

2.社区发展不均衡

我国各地社会、经济、文化发展差异较大，在经济较发达地区，社区发展日趋现代化，社会工作也逐步走上正轨。但全国相当一部分地区仍是传统意义上的社区居多。公众缺乏对社区的心理归属感、文化认同感、居民相互之间的互动与社区公共意识。这种发育不成熟的社区往往难以成为恢复性少年司法的积极介入者和支持者，这将成为恢复性少年司法在我国深入推广的障碍。

3.导致新的司法腐败的担忧

美国学者凡奈思认为，“吸纳社会公众参与司法活动，不仅加强了公民与政府之间的交流协作关系，也增加了社会与政府之间在对待犯罪问题上的互动。更重要的是，社会公众参与刑事案件的审理可以有效地减少司法腐败，防止滥用权力现象的出现。”［7］然而有人担忧，目前“潜规则”盛行的状况，恢复性司法不但不能有效地扼制司法腐败，相反却可能在这一司法模式运行过程中导致腐败。

4.传统文化中的抵制性因素

传统文化中追求的“无讼”与“和谐”与现代恢复性司法理念仍有本质的区别。恢复性司法的重要理念之一是关注每一个人的权利，尊重每一个人的尊严，不同于中国传统的法律伦理主义，因为传统文化更注重群体的利益和群体的秩序，对个人权利的漠视贯穿整个历史过程。同时，在我国传统法律文化中，报应的思想占有十分重要的地位。杀人者死、伤人者刑，似乎成为一条刑法的定律［8］553。传统文化中“以恶治恶，冤冤相报”的观念根深蒂固。对犯罪的人实施一定的刑罚，使其受到应有的制裁，才认为是公义和公道。而恢复性司法却以“和解、宽恕、恢复”为基本理念，这在报应刑观念积淀深厚的我国是比较艰难的，文化方面的原因也使人们更容易接受报复的正义而非宽容的正义。

（四）冲突中的选择

恢复性司法与传统司法在基本理念及制度运行方面都存在一系列冲突。但正如庞德所言，正义总是存在于个别的案件中。如果司法机关不能提高效率，低成本地运作，在交由它处理的具体诉讼中不能有效发挥作用，那么谈不上任何实践和理论的完善［9］39。有人认为，恢复性司法造成司法过程中国家权力的缺位，如一些比较有代表性的观点提出，恢复性司法把追究犯罪人的刑事责任的权力下放给了被害人，从而削弱甚至剥夺了国家运用刑罚权追究犯罪人刑事责任的权力。这种说法是一种误解。实际上在恢复性司法运行过程中，仍为国家权力主持，被害人、社区等关系人参与司法过程，只是国家权力在一定范围的合理让渡。应当说，恢复性司法旨在找到一种更全面有效的实现正义的方式。一般认为，公权力代表着国家权力，而包括刑罚权在内的国家权力本身就源于人民的让渡。刑罚权所保护的公共利益就是公共秩序，其目的在于对刑事冲突的彻底解决。维护这一利益的路径选择可以是多样的，既然刑事冲突本身就存在于犯罪者与被害人之间，而不仅仅是抽象的国家与犯罪者之间，那么，在一定程度上将刑罚权之诉权权能部分让渡于私权主体行使，使被害人与加害人通过恢复性司法中的刑事契约形式达成相互的谅解、同情和经济赔偿，最大限度地实现被害人利益的恢复和公共利益的保护，这当然与刑事诉讼的终极目标一致。在恢复性少年司法引进的过程中还应将西方成熟的理念与我国的现状相结合，以实现恢复性司法的真正目标。

1.扩大少年司法的管辖范围

西方国家的少年司法中，相当一部分是对少年不良事件的处理。恢复性少年司法，也主要面对这部分青少年，因为他们往往危害行为较轻，破坏的社会关系容易修复，在恢复性司法各方参与、讨论、协商的过程中，这些少年可能会真诚地认识到其行为的社会危害性，并向被害人道歉，对个人社会化过程十分有益。我国目前少年司法管辖范围是少年刑事犯罪及严重违法行为，限制了恢复性少年司法的空间。

2.实现社会资源的平等分配

目前恢复性司法的实施有较为严格的条件限制，特别是对未成年人，要有明确的监护人，而社会转型期青少年犯罪的主体相当一部分为外来青少年，还有众多的流浪儿群体，这部分青少年因游离于社会管理之外，不符合少年恢复性司法程序的条件要求，造成了事实上的不平等。从保护所有青少年的合法权益角度出发，应充分考虑到这部分青少年的权利，如社区、社会团体、妇女儿童保护组织、社会工作者可以在这一过程中以准监护人的身份与他们共同参与恢复性司法程序。

3.保证犯罪少年重新回归社会

实施恢复性司法程序后，关注犯罪少年的矫治和回归工作，社区、家庭、学校和单位等各方要积极参与，开展矫治和回归工作，并搭建侵害人和受害人和解的“平台”。探求召开由权威性机构（如社区矫正机构、未成年人保护机构等）主持、少年犯罪人和受害人家长参加的和解会议，使他们了解和明白自己的行为对被害人所造成的伤害，被害人能正面面对侵害人，降低报复心理、恐惧心理及其他负面影响，最终促进侵害人和受害人之间恢复和睦关系。

综上所述，在少年司法中，恢复性司法既注重对被害人利益的关切和社会秩序的修复，以及对违法犯罪少年的保护和矫正，又注重社会防卫和司法正义的实现，使少年司法的目标更加明确和科学，代表了少年司法制度的发展方向，且这种模式与我国少年司法制度的理念又有不同程度的契合。伴随着社区矫正工作的推进，以及少年司法调解工作的尝试，恢复性司法理念将在我国司法改革中更多地用于少年司法实践。

［1］ 马明亮.正义的妥协［J］.中外法学，2004，（1）.

［2］ Peggy L.Chown and John H.Parham.Can We Talk？［J］.Mediation in Juvenile Cases，FBIlaw Enforcement Bulletin，1995，（11）.

［3］ 陈菲菲，等.国外少年司法恢复功能的基本内容及借鉴［J］.青少年犯罪问题，2007，（1）.

［4］ 姚建龙.恢复性少年司法在中国的实践与前景［J］.社会科学，2007，（8）.

［5］ 梁治平.寻求自然秩序中的和谐［M］.北京：中国政法大学出版社，2002.

［6］ ［英］麦高伟，杰弗里·威尔逊，等.英国刑事司法程序［M］.姚永吉，等译.北京：法律出版社，2003.

［7］ ［美］丹尼尔·W·凡奈思.全球视野下的恢复性司法［J］.南京大学学报，2005，（4）.

［8］ 陈兴良.刑法哲学［M］.北京：中国政法大学出版社，2004.

［9］ ［美］庞德.普通法的精神［M］.唐前宏，等译.北京：法律出版社，2010.