青年社会建设参与中的组织研究

2012-04-12高中建何宇鹏

河南社会科学 2012年4期

关键词：取保候审完善

高中建，何宇鹏

（河南师范大学青少年问题研究中心，河南新乡 453007）

姜保忠

（南京大学法学院，江苏南京 210093）

青年社会建设参与中的组织研究

高中建1，何宇鹏2

（河南师范大学青少年问题研究中心，河南新乡 453007）

在支撑青年参与社会建设的社会组织体系中，政府是青年参与政策的制定者，起主导作用；共青团组织是党的助手，在整个青年社会组织中起核心作用；除共青团以外的非政府组织为青年参与社会建设提供广泛的渠道，起有益补充作用。在青年参与社会建设的实践中，应当正确处理三者之间的关系，形成支持青年参与社会建设的合力。

青年社会建设参与；共青团；非政府组织

参与行为是人对社会生活的某种愿望与需要，它体现着一种真正的自我卷入[1]。青年参与是青年个体或群体实现利益需求的一种社会表达方式。信息社会与后喻文化时代的到来，使得青年迅速崛起并越来越成为主宰社会的中坚力量。在此意义上，青年不仅仅代表将来，也代表着现实，呈现社会的主题和主题性[2]，青年参与社会建设的程度、水平与质量成为衡量社会民主化程度和发展水平的重要指标，这也使得青年社会建设参与成为青年研究乃至社会科学研究的重要课题。尽管如此，在当前青年社会建设参与的支撑体系中，仍然存在忽视青年参与社会建设权益的观念与现象。从社会发展历史上看，青年长期处于弱势地位，社会参与机制建构都是围绕成年人而展开，青年参与机制处于社会参与机制的边缘地位。社会形势的变革与青年自身素质的不断提高迫切要求广大青年积极参与到社会建设中来，而原有的社会建设参与机制已经无法有效满足青年社会地位的提升和社会发展对青年参与的迫切需要[3]。笔者尝试从社会组织体系的视角，从政府、共青团与其他非政府组织等方面展开对青年社会建设参与的支撑体系的探讨。

一、青年社会建设参与中的政府

政府有广义和狭义之分，“广义泛指行使国家权力的所有机关，包括立法、行政、司法机关。狭义指国家政权机构中的行政机关”[4]。也有学者把政府的含义概括为五个方面：（1）指制定规则、为居民提供服务的机构，这是最广义的政府，也称“超弱意义的政府”。（2）治理国家或社区的政治机构，这是次最广义的政府，也称“次弱意义的政府”。（3）泛指一切国家政权机关。包括立法机关、行政机关、司法机关和其他一切公共机关，统称之为政府，这是广义的政府。（4）指国家的中央和地方行政机关，这是狭义的政府。（5）指中央行政机关的核心部分，即内阁及各部，这是最狭义的政府[5]。笔者在这里更倾向于使用狭义的政府的概念，即中央和地方行政机关，来分析其在青年社会建设参与中的作用。其原因在于：首先，作为支撑青年社会建设参与的法律是立法机关——人民代表大会的职责，笼统地把其包含于政府之中，不利于其职能的发挥，这个问题应当专门加以论述；其次，支撑青年社会建设参与的政策，更多的是党或者执政党的职责，也不应该笼统地包含于政府之中，应专门加以研究和阐述，以利于党政分开；再次，在青年参与社会建设的实践中，政府虽然为青年社会建设参与提供了很多条件和基础，但是却存在着不少忽视青年参与权利，甚至剥夺青年社会建设参与权利的现象，因此，笔者更想倾向于立足于一个“有限政府”来探讨政府在青年社会建设参与中的地位和作用。

在现代市场经济条件下，政府主要定位于公共利益的代表，从保证公民利益的基本点出发，制定和实施公共政策。在社会建设过程中，政府起着主导作用，政府作为公共利益的代表，保证公共政策的公共性显得尤为重要。在当前中国进入以社会建设为重点的新阶段后，社会建设也成为政府执政为民的一条捷径。在青年参与社会建设过程中，政府应当主要着眼于以下几个方面：

1.转变传统社会管理的执政理念。长期以来，我国政府的社会管理职能受两种负面因素的影响，一种是计划经济的影响，一种是以经济建设为中心而忽视社会建设。在当前，政府要转变社会建设管理职能应重点从消除这两方面负面因素入手。计划经济模式下的传统社会管理模式是政府用强制性的行政手段，对社会进行全面管理。这种模式一方面使政府包办一切社会事务，政府承担的社会职能过于繁重，另一方面也压抑了社会的主动性和积极性。政府在社会管理理念上必须转变“以经济建设为中心”的一维性，代之以“全面整体和谐”的多维性，实现由单纯的重视经济指标向重视社会事业、社会发展、文化价值综合指标的转变。

2.政府要依法行使社会管理的行政职能。政府是法律的执行机关，必须在法律的范围内行使其管理职能。依法行政是政府法制建设的基本主题，在社会建设中政府职能的行使也要遵循依法行政的原则。依法行政体现了党的主张和人民的意志，体现了以人为本与促进人的全面发展。党的十七大提出建设服务型政府的目标，服务型政府必须在社会管理职能中，依照依法行政的原则来不断建设和完善。

3.保护青年的弱势地位，积极吸纳青年参与社会事务的管理和决策。尽管青年越来越成为这个时代社会建设的主力军，但是青年群体在社会建设中往往处于弱势地位，社会政策的制定往往不是以青年为出发点，而是以最广大人民群众的整体诉求为出发点的，尤其在就业方面，与成年人相比青年处于弱势地位。笔者认为，政府应在执法、行政法规及其规范性文件的制定等方面积极吸纳青年的参与，重视青年干部的选拔和任用，充分体现青年参与的主体性地位，重视青年参与的作用和影响。

4.为青年参与社会建设提供丰富和完备的物质基础设施和公共服务，为青年社会建设参与提供全方位的物质保障和公共服务。政府在物质基础设施的建设中起主导性作用，这些物质基础设施的建设是青年参与社会建设的基本物质条件。除此之外，政府应当为青年参与社会建设提供一些基本的公共服务，这类公共服务主要由政府提供，或者由政府提供、私人生产，如基础教育、公共卫生防疫、计划生育、清洁水供应、电力供应、消除绝对贫困等。

二、青年社会建设参与中的共青团组织

《中国共产党章程》第四十九条规定：中国共产主义青年团是中国共产党领导的先进青年的群众组织，是广大青年在实践中学习中国特色社会主义和共产主义的学校，是党的助手和后备军。这也是《中国共产主义青年团章程》开宗明义的首句，概括起来就是“党的助手、政府的帮手、青年的旗手”。在青年参与社会建设的实践中，共青团组织带领青年在经济建设中发挥生力军和突击队作用，充分调动和发挥青年的积极性和创造性，组织青年参加改革开放和完善社会主义市场经济体制的实践。在协助政府管理青年事务和保护青年权益方面，中国共产主义青年团充分发挥党联系青年的桥梁和纽带作用，积极协助政府管理青年事务，在维护国家和人民利益的同时代表和维护青年的具体利益，围绕党的中心任务，开展适合青年特点的独立活动，关心青年的工作、学习和生活，切实为青年服务，向党和政府反映青年的意见和要求，开展社会监督，同各种危害青少年的现象作斗争，保护和促进青少年的健康成长。

尽管如此，共青团在支撑青年参与社会建设方面仍然存在许多不足和需要改进的地方。受社会转型的影响，现有的团组织结构建制和设置方式已经不能适应当前青年社会建设参与的需要。农村团组织队伍有萎缩化倾向，乡、村两级组织萎缩，村级团组织缺乏管理对象，许多基层团组织成为空壳团支部，城市企业团组织因改制战斗力减退，农村团组织的作用有边缘化倾向，体制外青年的大量出现，使团组织不能对传统工作领域外的青年进行有效覆盖和吸引凝聚。在工作内容上，团组织与当前青年社会建设参与不适应主要表现在其社会职能太弱，难以适应“服务大局、服务青年、服务社会”的新要求，团组织的政治化倾向比较突出，社会性不足；突出国家利益而相对忽视青年的利益。在社会现代化的进程不断加快、社会组织的分工越来越明确、职责日益制度化的当代社会，共青团迫切需要有与自身的政治职能相符合的社会职能。在支撑青年社会建设参与的方式上也存在着矛盾和困惑：共青团作为人民团体的性质与制定青年政策的核心任务不相适应，共青团作为政治组织所具备的特性与青年事务的社会性不相适应，共青团干部的流动性、不稳定性与青年社会建设参与需要持续化管理不相适应等。在青年社会建设参与实践中共青团不适当乃至错误的定位也使其在第三部门的管理、各个青年管理部门之间的协调等方面显得力不从心。共青团组织在支持青年参与社会建设中所展现出的上述不足和缺陷都是我们在今后团的工作中所应该避免和改进的。

三、青年社会建设参与中的非政府组织

在青年参与社会建设的实践中，作为“党的助手、政府的帮手、青年的旗手”的共青团组织形式远远无法满足青年参与社会建设的广泛需求，众多非政府组织和民间社团组织为青年参与社会建设提供了广阔的空间和平台。非政府组织在青年社会建设参与中的这种作用不仅是由共青团的缺陷和不足所决定的，更是社会形势发展的需要。在我国现行的法律法规体系中，广义的非政府组织被称为民间组织，包括社会团体、民办非企业单位和基金会三种形式。因上文对共青团已有专门论述，因此这里的社会团体是指共青团以外的非政府组织。相关统计数据显示，我国非政府组织登记数量2009年度达到431069个，其中社会团体238747个，民办非企业190479个，基金会1843个。非政府组织中从业人数达到5446666人，其中社会团体中的从业人数3356506人，民办非企业中的从业人数2078160人，基金会从业人数12000人。这些从业人员中35岁以下的青年人有1757773人，占总从业人数的近1/3。这些数据仅仅是纳入管理的登记数量，有学者估计我国非政府组织的实际数量远远超出这个数字，在中国范围内开展各种公益或互益活动的NGO大约有300万家，其中真正按照现行法律法规登记注册的只有1/10，90％的非政府组织都是在法律的框架之外开展活动的[6]。这些非政府组织遍布全国城乡，涉及社会生活的各个领域，包括工商行业、科教文卫体等社会事业以及各类公益福利、社区关系协调、社区服务、农业经济合作服务、对外民间合作与交流等方面，形成门类齐全、层次相异、覆盖广泛的民间组织体系。这些非政府组织不仅成为党和政府联系人民群众的桥梁和纽带，成为推进经济发展、社会进步和人的全面发展的不可缺少的重要力量，也成为支撑当代青年参与社会建设的重要组织体系。

青年广泛参与社会建设需要有强大的社会支持系统才能得以实现，这种社会支持系统更多地体现为民间社团组织等非政府组织的发展。因此，非政府组织不仅是衡量一个社会民主与发展的标志，也是支撑青年参与社会建设的重要组织基础，事实上其在支持青年参与社会建设中也发挥了重要作用。首先，非政府组织以其组织和职能优势为青年提供了直接参与社会事务的有效平台，促进了青年与政府之间的积极互动，积极促进和推动青年广泛而深入的社会参与。非政府组织主要以从事研究、教育和知识的传播，通过倡议和游说对各国政府和国际组织的决策施加影响，直接从事有关发展的各类工程项目，提供特定的产品与服务等方式开展活动，与政府组织相比非政府组织拥有创新的突出优势，深入社会基层、贴近贫穷民众的优势，承担风险的优势，社会沟通的优势，灵活调整的优势。这些组织和职能优势使非政府组织在支持青年参与社会建设方面更加得心应手，非政府组织所具有的这些组织和职能优势更加符合当代青年的敢于创新、敢于承担风险、善于沟通等方面的特点，其深入社会基层、贴近贫穷民众的优势迎合了当代青年广泛参与社会建设的需求。其次，各类青年自组织的涌现，使青年选择社会组织的余地增加，自主性增强，社会建设参与的积极性、主动性也有很大提高，进一步丰富了青年进行社会参与的内容、范围和样式，开辟了新的社会建设参与渠道。再次，伴随网络兴起的虚拟网络组织和团体也成为当代青年参与社会建设的重要载体，并呈现出越来越活跃的趋势，青年网民之间为寻求共同的利益诉求而结成虚拟团体，形成共同的利益表达，更多的虚拟社区正以惊人的速度产生。

非政府组织在支持青年参与社会建设方面尽管发挥着重要的作用，但是在实践中仍然存在许多困境和不足，需要我们多方面的努力和完善。造成这种困境的原因既有来自现实生存的尴尬和矛盾，也有阻滞其健康发展的政府背景因素。非政府组织面临的现实困境主要表现是：资金来源不足导致公益活动受到牵制；非政府组织志愿者的业余性导致无法提供专业的服务；非政府组织独立性不足，过分依赖政府，存在官方化倾向；非政府组织的发展缺乏有效监管，存在无序化发展状况等[7]。同时许多青年非政府组织的存在也挑战着政府的社会管理能力，比如：大量由于种种原因不能登记注册而无法取得合法身份的草根非政府组织活跃于城乡社区，也使非政府组织的法律制度和行政管理体制面临改革的压力[8]。由于条件所限，非政府组织的活动主要还局限在城市，在广大农村和贫困落后地区，非政府组织的声音还比较微弱等。

四、青年社会建设参与中的组织关系

当代青年参与社会建设需要多方面的组织机构为其做出支持和制度安排，政府、共青团和其他非政府组织等组织机构是支持青年参与社会建设的主要组织机构。为了有利于广大青年更加积极、主动、广泛地参与到社会建设中，三种类型的组织机构不仅仅要各司其职，做好自己的本质工作，更应该相互支持、相互配合，形成合力。怎样在社会建设实践才能做到这一点，是一个需要探讨的重大课题，笔者这里做一初步的理论探讨。

1.在青年参与社会建设的实践中，政府、共青团和其他非政府组织之间要形成有效的沟通渠道和交流机制。在这种沟通机制中，共青团因其特殊的身份特征和职能定位起着至关重要的作用。共青团是党联系青年的桥梁和纽带，协助政府管理青年事务，在维护国家和人民利益的同时代表和维护青年的具体利益，具有准政府的法律地位和职能。同时，共青团作为社会团体，具有强烈的“第三部门”色彩，或者说在中国的社会结构中，兼有“第三部门”的社会职能。在当前利益日趋多元化的社会格局中，共青团的社会职能越来越显著。从这个意义上说，在政府、共青团和其他非政府组织三者之间，共青团起着承上启下的作用，是联系政府和其他非政府组织之间的关键环节和纽带。在青年社会建设参与中，共青团组织怎样在政府和其他非政府组织间做好联系的桥梁，是需要我们在实践中不断探索的新课题。

2.以政府为主导，建立专门的青年事务管理和协调机构。许多国家在政府机构中专门设立了或者联合其他部门设立了青年事务管理机构，以政府为主导的政府与非政府组织相结合的社会化运作机制，也是各国青年事务组织依托的普遍做法，它保证了管理青年事务工作的法定性、权威性，也有利于有效地整合社会资源，形成良性的运行机制。以政府为主导建立青年事务的协调机构有利于青年政策制定的统一，有利于青年参与社会建设中政府、共青团和其他非政府组织之间的协调。目前我国仍然没有一个统一组织、领导和协调青年事务的专门机构，缺乏将青年政策的执行过程有机地联系和整合起来的机制，在一定程度上影响了青年参与政策的执行效果，实践中可以广泛探索青年工作联席会、青年工作部、青年工作委员会等多种方式[9]。2005年上海闸北区和闽行区，在区政府内成立了青少年事务局，青少年事务局以政府职能部门的身份，统筹和管理政府青少年事务，同时，更进一步被赋予了编制青少年事务工作预算、协调经费管理、归口管理有关社会捐款、代表政府购买服务等职能，其做法值得借鉴和进一步探索。

3.政府、共青团和其他非政府组织对青年社会建设参与的支持统一于对青年参与权益的保护。政府、共青团和其他非政府组织对青年参与社会建设的支持都应以保护青年参与权为出发点和落脚点，为青年提供公共利益和公共服务，最大限度地满足不同青年群体参与社会建设的多样化需求，各方统一协调地解决青年面临的最直接、最现实、最关心的问题，为青年参与社会建设做好服务工作，重点围绕青年学习成才、就业、创业、扶贫济困等方面的需求，有组织、有秩序地激发、支持、保护青年参与社会建设的热情。

[1]杨雄.新时期中国青年社会参与的三大变化[J].当代青年研究，1994，（Z1）：23—26.

[2]董小苹.全球化与青年参与[M].上海：上海社会科学院出版社，2004.

[3]石国亮，邓希泉.当前我国青年参与机制研究[J].广东青年干部学院学报，2006，（4）：3—7.

[4]中国大百科全书（政治学）[M].北京：中国大百科全书出版社，1992.

[5]辛向阳.新政府论[M].北京：中国工人出版社，1994.

[6]王名，等.非政府组织90％在法律框架之外[N].公益时报，2006-06-22（9）.

[7]汪荣有.公共伦理学[M].武汉：武汉大学出版社，2009.

[8]周玲.中国草根非政府组织的合法性危机与治理困境及应对策略探析[J].重庆大学学报（社会科学版），2009，（2）：97—100.

[9]钱永祥.构建和谐社会中的中国青年：改革开放与青年发展（下）[M].北京：研究出版社，2009.

责任编辑吕学文

（E－mail：dalishi＿sohu＠sohu.com）

论申请取保候审——《刑事诉讼法》第九十六条管窥

姜保忠

（南京大学法学院，江苏南京 210093）

摘要：《刑事诉讼法》第九十六条没有赋予律师在拘留期间申请取保候审的权利，因而制约了刑事辩护制度的发展，该条文在立法技术和立法内容上均值得商榷。通过对申请取保候审权利主体的论述，揭示现行立法中非羁押性强制措施存在的问题，并就取保候审措施的健全和完善提出建议。

关键词：取保候审；申请；辩护；完善

我国刑事诉讼中的取保候审，是将犯罪嫌疑人、被告人有条件予以释放，对其不予羁押的一种强制措施。作为一种非羁押性强制措施，取保候审对于遏制当前羁押被滥用的趋势、降低羁押率、保障犯罪嫌疑人权利意义重大。但毋庸否认，取保候审在实际运用中出现了诸多问题，如取保候审的适用条件、对象、方式、变更等，可以说，取保候审并没有发挥其应有的作用。本文不想就取保候审制度展开全面论述，而仅就申请取保候审问题进行剖析，采取“窥一斑而见全身”的方式，通过对《刑事诉讼法》第九十六条的管窥，揭示取保候审措施以及刑事辩护制度存在的问题。

一、谁来申请取保候审——现行立法的纠结

在刑事诉讼程序中，究竟谁有权申请取保候审？现行《刑事诉讼法》和有关司法解释对此有不同规定。《刑事诉讼法》第五十二条规定：“被羁押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属有权申请取保候审。”该条规定将律师排除在申请取保候审的权利主体之外。《刑事诉讼法》第九十六条规定：“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告。犯罪嫌疑人被逮捕的，聘请的律师可以为其申请取保候审。”依此规定，律师只有在犯罪嫌疑人被逮捕之后才有权为其申请取保候审，在犯罪嫌疑人没有被逮捕而是在被刑事拘留的情形下，律师则无权为其申请取保候审。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第六十八条规定：“被羁押的被告人及其法定代理人、近亲属和律师有权申请取保候审。申请取保候审应当采用书面形式。人民法院应当在接到书面申请后七日内作出是否同意的答复。对符合取保候审条件并且提出了保证人或者能够交纳保证金的，人民法院应当同意，并依法办理取保候审手续；对不符合取保候审条件，不同意取保候审的，应当告知申请人，并说明不同意的理由。”该条规定将为被告人申请取保候审的权利赋予被告人本人及其法定代理人、近亲属和律师。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第二十条规定：“被羁押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属和律师申请取保候审，有权决定的机关应当在七日内作出是否同意的答复。同意取保候审的，依法办理取保候审手续；不同意取保候审的，应当告知申请人，并说明不同意的理由。”根据此规定，有权申请取保候审的人员范围包括犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属和律师。

从上述法律和司法解释的规定来看，犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属有权申请取保候审是没问题的，争议焦点在于律师究竟有无权利或者在何种情况下才能为犯罪嫌疑人申请取保候审，是否将律师申请取保候审的时间限定为犯罪嫌疑人被逮捕之后。在拘留期间，律师有无权利申请取保候审？《人民检察院刑事诉讼规则》第三十七条规定：“人民检察院对于有下列情形之一的犯罪嫌疑人，可以取保候审：（一）可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；（二）可能判处有期徒刑以上刑罚，不予逮捕不致发生社会危险性的；（三）对被拘留的人，需要逮捕而证据尚不符合逮捕条件的；（四）应当逮捕但患有严重疾病的；（五）应当逮捕但正在怀孕或者哺乳自己婴儿的；（六）被羁押的犯罪嫌疑人不能在法定侦查羁押、审查起诉期限内结案，需要继续侦查或者审查起诉的；（七）持有有效护照或者其他有效出境证件，可能出境逃避侦查，但不需要逮捕的。”第三十九条规定：“被羁押的犯罪嫌疑人及其法定代理人、近亲属和委托的律师申请取保候审，经审查具有本规则第三十七条规定情形之一的，经检察长决定，可以对犯罪嫌疑人取保候审。”第三十七条第（三）项规定的情形为“对被拘留的人，需要逮捕而证据尚不符合逮捕条件的”，依第三十九条的规定，此种情形下有权申请取保候审的人员范围为“被羁押的犯罪嫌疑人及其法定代理人、近亲属和委托的律师”。可见《人民检察院刑事诉讼法规则》的规定很明确，律师有权为被拘留的人申请取保候审。《最高人民检察院、公安部关于适用刑事强制措施有关问题的规定》第三十条规定：“人民检察院直接立案侦查的案件，被拘留、逮捕的犯罪嫌疑人或者他的法定代理人、近亲属和律师向负责执行的公安机关提出取保候审申请的，公安机关应当告知其直接向作出决定的人民检察院提出。被拘留、逮捕的犯罪嫌疑人的法定代理人、近亲属和律师向人民检察院申请对犯罪嫌疑人取保候审的，人民检察院应当在收到申请之日起七日内作出是否同意的答复。同意取保候审的，应当作出变更强制措施的决定，办理取保候审手续，并通知公安机关执行。”该条规定同样将申请取保候审的权利人范围扩充至犯罪嫌疑人的法定代理人、近亲属和律师。可见，检察院对自侦案件中律师申请取保候审，并没有区别拘留和逮捕两种情形，而是规定在两种情况下律师均有权申请取保候审。

综上所述，现行立法对律师申请取保候审的规定存在自相矛盾之处，其表现是，在犯罪嫌疑人被侦查机关刑事拘留期间，律师能否为其申请取保候审。笔者之所以不厌其烦列举现行法律和司法解释的规定，是想以此说明：第一，现行法律在犯罪嫌疑人被拘留期间律师能否为其申请取保候审规定前后不一。公安机关立案侦查的案件，拘留期间律师不可以申请取保候审，而检察院立案侦查的案件，拘留期间律师则有权申请取保候审。第二，之所以会出现上述情况，根本原因在于立法者对取保候审措施的性质、意义和功能存在认识上的差异和摇摆。第三，导致律师无权为被拘留的犯罪嫌疑人申请取保候审的直接原因，在于《刑事诉讼法》第九十六条的规定。该条文无论在立法技术和立法内容上均存在问题，而该条文也正是导致当前刑事辩护职能被不当削弱、律师在侦查阶段难以发挥应有作用的根源。唯有修改《刑事诉讼法》第九十六条，明确赋予律师在侦查阶段的辩护人身份，才是明确取保候审申请人范围，进而完善刑事辩护制度的唯一出路。

二、《刑事诉讼法》第九十六条解读

仔细研读《刑事诉讼法》第九十六条，不难发现该条文包含以下内容：（1）明确了律师介入刑事诉讼程序的最早时间，即“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起”；（2）规定了律师在侦查阶段的工作内容或者权利，即“为其提供法律咨询、代理申诉、控告……向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以会见在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有关案件情况”；（3）规定了律师有权申请变更强制措施，即“犯罪嫌疑人被逮捕的，聘请的律师可以为其申请取保候审”；（4）对律师在侦查阶段的权利进行了限制，即“涉及国家秘密的案件，犯罪嫌疑人聘请律师，应当经侦查机关批准。律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。涉及国家秘密的案件，律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关批准”。

从立法技术来看，《刑事诉讼法》将上述内容规定在第二章“侦查”的第二节“讯问犯罪嫌疑人”中，但我们看到，该节标题难以涵括第九十六条所包含的信息，因为该条文的部分内容属于《刑事诉讼法》第六章“强制措施”的范畴，部分内容属于侦查阶段律师的辩护权以及辩护权行使的界限问题，而这些都不是“讯问犯罪嫌疑人”标题所能容纳的。基于上述原因，《公安机关办理刑事案件程序规定》采取将“律师参与刑事诉讼”单独作为一章（第四章）加以规定，而不再将其放在“讯问犯罪嫌疑人”一节标题之下。其第四章第三十三条规定：“公安机关应当依法保障律师的执业活动，保障律师在侦查阶段依法从事下列业务：（一）向公安机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名；（二）会见犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有关案件的情况；（三）为犯罪嫌疑人提供法律咨询、代理申诉、控告；（四）为被逮捕的犯罪嫌疑人申请取保候审。”第三十六条规定：“公安机关在对犯罪嫌疑人依法进行第一次讯问后或者采取强制措施之日起，应当告知犯罪嫌疑人有权聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告，并记录在案。”应当说，《公安机关办理刑事案件程序规定》对《刑事诉讼法》的上述修正更加符合立法技术的要求。

从立法内容来看，现行《刑事诉讼法》并没有赋予律师在刑事拘留阶段申请取保候审的权利，而律师这一权利的获得是在犯罪嫌疑人被逮捕之后。如此规定反映出立法者对律师介入刑事侦查程序的担忧。毋庸否认，律师介入刑事侦查不可避免会对侦查机关的工作带来影响，例如使侦查行为不再秘密进行，犯罪嫌疑人在律师的帮助下知道如何应对侦查人员的讯问等，这些可能会降低案件侦破的速度，使犯罪嫌疑人变得不再像以前那样“听话”。综合权衡利弊之后，《刑事诉讼法》做出了折中的规定，一方面允许律师介入侦查程序，另一方面又不赋予律师以辩护人的身份，使得律师在侦查阶段处于“名不正言不顺”的尴尬境地。因为根据《刑事诉讼法》第三十三条的规定，公诉案件自案件移送审查之日起，犯罪嫌疑人才有权委托辩护人。同时，第九十六条以列举的方式限定了律师在侦查阶段的权利范围，律师辩护权的主要权能诸如阅卷权、调查取证权则统统付诸阙如，导致律师在侦查阶段缩手缩脚、饱受羁绊。其实，律师在刑事诉讼程序中除辩护人之外没有第二个身份。美国联邦宪法修正案第6条规定，在一切刑事诉讼中，被告人都享有律师协助辩护的权利，美国许多州的宪法都有类似规定。美国联邦最高法院大法官布莱克曾经指出，被告人获得律师帮助是公正审判必不可少的基本权利①。我国现行《刑事诉讼法》尽管相对于修改之前取得明显进步，但其过渡性特征也非常明显，正是这一特性决定了实践中律师申请取保候审时的无所适从和辩护权行使的两难处境。

三、从申请取保候审看非羁押性强制措施的完善

（一）羁押的含义

关于羁押的含义，美国刑事诉讼理论认为，“如果个人被交付羁押或者因其他具有实质影响的方式剥夺了他的行动自由，该人就处于羁押状态之下”②。我国法律对羁押一词并无明确界定，一般认为，羁押是公安司法机关为保证刑事诉讼程序的顺利进行，将犯罪嫌疑人、被告人关押于看守所内加以监管，在一定期限内剥夺其人身自由的一种措施。在我国，羁押并非独立的强制措施，而是执行拘留、逮捕的必然结果，发生于拘留、逮捕之后并依附于拘留、逮捕措施。这一规定不同于国外，在美、日等国家，逮捕被视为羁押的前置程序，逮捕并不意味着一定羁押，嫌疑人被逮捕后必须在较短的时间内被带至法官面前，经过法官的审查和签发的手续才能决定是否予以羁押。我国《刑事诉讼法》规定了五种强制措施，其中属于羁押性强制措施的包括拘留和逮捕，拘传、取保候审、监视居住则属于非羁押性强制措施。实际上，从被拘留开始直到判决生效为止，犯罪嫌疑人、被告人就一直处于羁押状态。按照羁押所处的刑事诉讼阶段，可以分为拘留后的侦查羁押、逮捕后的侦查羁押、审查起诉期间的羁押、审判阶段的羁押。因为上述羁押均发生在法院作出生效裁判之前，所以陈瑞华教授称之为“未决羁押”。所谓“未决羁押”，“是指将犯罪嫌疑人、被告人在法院作出生效裁判之前被剥夺人身自由的状态”③。按照羁押所处的刑事诉讼阶段划分，我国《刑事诉讼法》第五十二条规定的“被羁押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属有权申请取保候审”，此处“羁押”应包括各个阶段的羁押，即上述人员在各个羁押阶段均可申请取保候审。《刑事诉讼法》第九十六条“犯罪嫌疑人被逮捕的，聘请的律师可以为其申请取保候审”，此时犯罪嫌疑人只能理解为处于“逮捕羁押”阶段，该阶段律师才有权为其申请取保候审。至于《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第六十八条规定的“被羁押的被告人及其法定代理人、近亲属和律师有权申请取保候审”，因此时羁押的对象是“被告人”，显然属于审判阶段的羁押，该阶段律师有权申请取保候审。

（二）羁押存在的问题

一方面，在我国，尽管拘留被定义为侦查机关在紧急情况下对现行犯和重大嫌疑人采取的暂时剥夺人身自由的强制措施，但在将犯罪嫌疑人予以羁押方面，拘留与逮捕并无本质区别。基于上述考虑，允许犯罪嫌疑人在拘留期间被取保候审很有必要。但我国法律对拘留期间的申请取保候审做了不当限制，突出表现为将此阶段律师申请取保候审的权利排除在外。在国外，保释是刑事诉讼中一项重要的、被广泛运用的制度，例如，英国《1976年保释法》规定，在刑事诉讼的各个阶段，即从被告人受到羁押之日起，直至被定罪判刑后以及上诉阶段，警察局、治安法院和刑事法院都有保释的义务。另一方面，我国立法对拘留、逮捕期间羁押期限的延长采取了不同的审批制度。根据《刑事诉讼法》第一百二十四条至第一百二十七条的规定，逮捕后的侦查羁押期限需要延长的，公安机关需在报请上级人民检察院或者省级人民检察院批准后才可延长。而根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百零九条的规定，拘留后的羁押期限需要延长的，只需县级以上公安机关负责人批准即可。可见，同样是羁押期限的延长，拘留和逮捕却采取了不同的做法。立法者之所以做这样的区分，主要是因为逮捕后羁押的期限比较长，一般两个月，经过几次延长后最长可达7个月，而拘留后羁押的期限较短，一般为10天（含检察机关审查批捕的7天时间），经过延长后最长可达37天。但考虑到人身自由对公民权利的价值，以及为保障法制的严肃和统一，立法在对审批机关的规定上应当做到一致。笔者认为，从长远考虑，解决该问题的最佳出路，是将羁押以及延长期限的审查、决定权交由公正的第三方行使。

实际上，在许多国家特别是英美法系国家的刑事诉讼法中，并无拘留措施的规定，而是将暂时限制公民自由的行为统称为“逮捕”。在英、美等国家，根据适用情况的不同，逮捕分为“有证逮捕”（必须持法官签发的令状）和“无证逮捕”（一般适用于紧急情况下）。日本将逮捕作为“被疑人人身的保全”，逮捕分为通常逮捕、现行犯逮捕和紧急逮捕，将逮捕权赋予检察官、司法警察甚至普通公民④。在上述国家，无论何种逮捕，警察对于被逮捕的嫌疑人都必须立即（一般在24小时以内）将其解送到法官面前，由法官决定是否予以羁押。大陆法系国家则有拘留措施的规定，例如法国的预审法官可以决定对嫌疑人“先行拘留”，期限一般不超过4个月，德国的刑事诉讼法也将拘留的决定权赋予法官。

（三）取保候审的性质

取保候审的性质可以从三方面理解：（1）从立法宗旨而言，取保候审作为不将犯罪嫌疑人、被告人予以羁押而设置的一种轻型化的强制措施，试图在保证刑事诉讼程序顺利进行和减轻犯罪嫌疑人、被告人所受压力之间求得平衡，其目标在于最大限度保护犯罪嫌疑人、被告人的合法权利。正是基于此种考虑，在许多国家的刑事诉讼法中取保候审（保释）都被作为犯罪嫌疑人、被告人的一项基本权利加以规定，原则上犯罪嫌疑人、被告人均可获得保释的机会，羁押则须经过严格的司法审查程序，从而使羁押成为例外。美国学者统计了全美最大的75个县关于重罪被告人审前释放的数据资料，数据显示2/3的被告人在案件最终审结之前获得释放。在所有获释的被告人中，52％在逮捕当天或次日就被释放，57％的重罪被告人在逮捕一周后获释，91％在被捕后一个月内被释放⑤。（2）取保候审对侦查机关而言是一项义务，羁押并非逮捕的必然结果，二者其实是两个相互独立的程序，可以也应该彼此相分离。有学者指出，将逮捕与羁押相分离可以形成“双重审查机制”，即犯罪嫌疑人在程序上可以受到两次独立的审查机会。“逮捕前置主义的主要内容，是在逮捕时实施司法抑制，在羁押时也实施司法抑制，即保障双重检查”⑥。“双重审查机制”的优势非常明显，可以使逮捕和羁押在授权方面受到更加完善的约束，防止权力的滥用。这种做法对我国非羁押性强制措施的改革可资借鉴。（3）在我国，取保候审一般是作为羁押性强制措施的变更措施而出现的。根据我国法律规定，犯罪嫌疑人、被告人被羁押的，有关人员可为其申请取保候审，此时犯罪嫌疑人、被告人已处于羁押状态。同时，我国法律规定，对羁押超过法定期限的，有关人员可以申请予以变更。《刑事诉讼法》第七十五条规定：“犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者犯罪嫌疑人、被告人委托的律师及其他辩护人对于人民法院、人民检察院或者公安机关采取强制措施超过法定期限的，有权要求解除强制措施。人民法院、人民检察院或者公安机关对于被采取强制措施超过法定期限的犯罪嫌疑人、被告人应当予以释放、解除取保候审、监视居住或者依法变更强制措施。”可见，按照我国法律规定，无论是申请取保候审还是解除强制措施，均属于羁押性强制措施的变更措施⑦。

四、简短的结论

本文以《刑事诉讼法》第九十六条为切入点，对取保候审措施的性质、种类、特点、申请主体进行了初步的论述，目的在于改进现有的非羁押性强制措施，主张通过对现行法律条文的修改，扩大刑事律师的辩护权，强化刑事诉讼的辩护职能。笔者认为，为完善取保候审制度，现行《刑事诉讼法》至少应从以下方面进行改进：（1）规定律师在刑事侦查阶段的辩护人地位，保障律师在侦查阶段所应享有的会见权、通信权，以及收集证明犯罪嫌疑人无罪、罪轻的证据的权利等，更好地维护犯罪嫌疑人的诉讼权利。（2）扩大申请取保候审的权利主体的范围，犯罪嫌疑人、被告人被羁押的，无论在拘留阶段还是在逮捕阶段，其本人及其法定代理人、近亲属、律师均有权申请取保候审，取消律师只有在逮捕后才能申请取保候审的规定。（3）将《刑事诉讼法》第九十六条，即律师在侦查阶段辩护权的规定从“讯问犯罪嫌疑人”一节中拿出来，放在“辩护与代理”一章中加以规定，使《刑事诉讼法》在立法技术上更加科学化。

值得提出的是，十一届全国人大常委会第二十二次会议审议的《中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）》对现行《刑事诉讼法》第九十六条做了修正，该条文已不复存在。《修正案（草案）》第四章“辩护与代理”中的第三十三条规定：“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人。在侦查期间，只能委托律师作为辩护人。”该条规定使律师在侦查阶段“名不正言不顺”的尴尬成为历史。根据第四章规定，侦查机关、人民检察院、人民法院有义务告知犯罪嫌疑人、被告人有权委托辩护人，辩护律师在侦查阶段被赋予较以前更为广泛的辩护权利。《修正案（草案）》在第六章“强制措施”中的第六十五条规定：“被羁押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属、辩护人有权申请变更强制措施。人民法院、人民检察院和公安机关收到申请后，应当在三日以内作出决定；不同意变更强制措施的，应当告知申请人，并说明不同意的理由。”此处“有权申请变更强制措施”，实际上就是有权申请取保候审。该条规定同时意味着，无论犯罪嫌疑人、被告人是被拘留还是被逮捕的，他们所聘请的律师作为辩护人都可以为其申请取保候审。该规定对降低羁押率，保障犯罪嫌疑人、被告人诉讼权利而言，其所具有的进步意义毋庸赘述。

注释：

①王以真：《外国刑事诉讼法学》，北京大学出版社1994年版，第203页。

②[美]约书亚·德雷斯勒、艾伦.C.迈克尔斯：《美国刑事诉讼法精解》，吴宏耀译，北京大学出版社2009年版，第498页。

③陈瑞华：《问题与主义之间——刑事诉讼基本问题研究》，中国人民大学出版社2003年版，第199页。

④程荣斌：《外国刑事诉讼法教程》，中国人民大学出版社2002年版，第502页。

⑤[美]艾伦·豪切斯泰勒·斯黛丽、南希·弗兰克：《美国刑事法院诉讼程序》，陈卫东、徐美君译，中国人民大学出版社2002年版，第358页。

⑥[日]田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪等译，法律出版社2000年版，第54页。

⑦韩成军：《检察机关职务犯罪侦查权优化配置研究》，《河南社会科学》2011年第4期。

责任编辑韩成军

A文章编号：1007－905X（2012）04－0047－03

��文献标志码：A

1007－905X（2012）04－0011－05