假想防卫及其责任认定研究
2012-01-28李亚飞
李亚飞
(天津市人民检察院第一分院,天津300101)
正当防卫是刑法赋予人们的一项神圣权利,正确地行使防卫权利能够捍卫自己或他人的正当权益而不承担任何刑事责任。司法实践中,何为正当防卫以及不构成正当防卫时的责任认定却较为复杂。
一、假想防卫的概念及其特征
不法侵害是进行正当防卫的前提,没有不法侵害就无所谓正当防卫。只有在不法侵害确实发生的基础上才产生正当防卫的问题。但在实际生活中存在这样的情形,即并不存在不法侵害,行为人误以为存在,而对想象的侵害实施防卫,造成别人的无辜伤害。这就是刑法理论研究的假想防卫。“假想防卫属于刑法上的事实认识错误,是指一个人由于认识上的错误,把实际不存在的侵害行为,误认为存在,因而错误地实行'正当防卫',造成他人无辜的损害。”[1]它具有以下特征。
(一)客观上并不存在不法侵害
这是假想防卫成立的前提条件,也是假想防卫区别于其他类型的防卫的重要标志。我们知道,在刑法理论上除了正当防卫外,还有事前防卫、事后防卫等各种形式的防卫。但这些防卫形式的存在是以不法侵害的确实存在为要件。这是它们与假想防卫的最大不同之处。
(二)行为人主观上误以为存在不法侵害并进行防卫,具有防卫意图
防卫意图不仅存在于正当防卫,也存在于假想防卫。如果行为人已确切地知道没有不法侵害的存在,就不可能产生防卫意图,更谈不上假想防卫。如果行为人误以为存在不法侵害,不是出于防卫的意图,而是出于伤害的故意实施一定的行为,这种情况下也不成立假想防卫,应按故意犯罪论处。
(三)假想防卫给无辜者造成现实的伤害
假想防卫必须在客观上对未实施不法侵害或者未正在实施不法侵害的他人的人身权利或者其他权利带来现实的伤害,存在一定社会危害性。如果仅是误以为不法侵害存在并进行防卫,但是没有给他人带来伤害,也就不具有刑法研究意义,不成立假想防卫。
有学者认为,如果行为人对不法侵害的存在有不确定的认识,从而进行“防卫”,这也属于假想防卫的情形。我们不赞成这种观点。结合上述假想防卫的定义和特征,假想防卫的成立要求行为人主观上误以为存在不法侵害,并且这种错误认识是确定的,即防卫意图是坚定和明确的。如果行为人持的是一种不确定的判断,即对其行为造成的危害结果持放任态度,那么危害结果的发生并没有违背行为人的主观意志,所以也就无所谓认识错误,谈不上假想防卫。对于这种情形,由于行为人放任危害结果的发生,所以应按照间接故意犯罪进行处罚。
二、假想防卫的范围
"假想防卫的范围所要解决的问题是:在不具备正当防卫成立条件的诸种非正当行为中,哪些是假想防卫,哪些不属于假想防卫行为,从而把假想防卫与其他种种非正当防卫行为区分开来。"[2]刑法上关于假想防卫的范围界定是一个比较混乱的问题。之所以混乱主要是因为假想防卫与防卫错误这两个概念易于混淆。防卫错误是对正当防卫过程中发生的事实产生认识错误。防卫错误包括三种形式:一是对不法侵害的认识错误而产生的假想防卫;二是对不法侵害人的认识错误而产生的防卫第三者;三是对不法侵害正在进行的认识错误而产生的防卫不适时。虽然假想防卫和防卫不适时、防卫第三者均缺少正当防卫的成立条件,但假想防卫与后两者还是有区别的:首先,从欠缺的条件说,假想防卫不符合起因条件,后两者分别是不符合时机条件和对象条件;其次,从主观而言,假想防卫可能是过失,也可能是无过失,而后两者的行为人主观上都是故意;最后,从处理方法上说,假想防卫是依据事实认识错误的认定原则处理,而后两者都成立故意犯罪,不以犯罪处理,情节轻微者除外。
很显然,防卫错误的外延大于假想防卫,或者说,假想防卫只是防卫错误的形式之一。所以,把防卫错误等同于假想防卫的观点是不科学的。如果把假想防卫等同于防卫错误,就会不适当地扩大假想防卫的范围,产生概念上的混乱。
三、假想防卫的责任认定
司法实践中,有许多假想防卫的案例。例如,某天中午,甲放在居住楼下的一辆摩托车被盗,盗车人被甲抓获并扭送到公安机关。当天晚上10时左右,甲又来到居住地楼下查看单位的摩托车,发现他们用铁锁锁着的摩托车又不见了,就到附近寻找。恰好当地派出所联防队员乙、丙在巡逻,他们见甲形迹可疑,于是上前盘查。可甲却将联防队员的行为误认为是白天被抓获的盗车人前来寻机报复自己,在联防队员丙用胳膊夹住他的脖子时,甲先发制人,用拳头使劲击打丙的头部,导致丙面部多处受伤,经鉴定为轻伤。甲的行为就成立假想防卫。
对于假想防卫的处理,中外刑法学者提出了以下几种观点:(1)假想防卫如果构成犯罪,应该按照故意犯罪处理;(2)假想防卫是不具有罪过的行为,不应负刑事责任;(3)假想防卫既可能构成故意犯罪,也可能构成过失犯罪,或者不负刑事责任;(4)假想防卫不可能构成故意犯罪,但是可能构成过失犯罪,个别情况下也可能不负刑事责任[3]。我们比较赞成第4种观点。“只有不应受谴责的错误才能作为出罪的基础。一种不合理的或者有毛病的错误本身,就是应受谴责的,因而,它不能否定行为人的应受谴责性。”[4]由于假想防卫属于刑法上的事实认识错误,所以,我们应当按照事实错误的处理原则解决假想防卫的责任问题。
(一)假想防卫不成立故意犯罪
我国刑法规定,明知行为会发生危害社会的结果,而追求或者放任结果发生的,是故意犯罪。在假想防卫中,行为人是在对不法侵害有错误认识的情况下,主观上认为自己具有防卫意图,其行为对社会有益,他并没有认识到自己是在实施危害社会的行为。虽然行为人在实施“防卫”时是故意的,但是由于该故意是在错误认识的基础上,假想防卫的故意与犯罪的故意内容不同。所以,我们不能把这种假想防卫的故意与犯罪故意相等同。“事实认识错误阻却的是犯罪故意,而不是行为故意。事实错误是以存在行为故意为前提的,即行为意图为前提的。”[5]这句话能较好地说明假想防卫行为人的主观意图,即防卫人的行为阻却犯罪故意。当然不仅是阻却直接故意,假想防卫也不成立间接故意。因为不管是直接故意还是间接故意,都以行为人明知自己的行为会发生危害社会的后果为前提,但在假想防卫情况下,行为人只是产生了认识上的错误,根本不知道自己的行为会发生危害社会的后果。所以,假想防卫在主观上也不可能是间接故意。
(二)假想防卫在大多数情况下主观上存在过失
在假想防卫中,只要行为人冷静地稍加注意,就能意识到不法侵害是否存在,从而避免不应发生的危害结果出现。遗憾的是行为人缺少这一注意义务并导致了危害结果的发生。所以,追究行为人的过失责任符合刑法规定。但在特殊情况下,假想防卫人也可不负刑事责任。对于不法侵害不存在而行为人误认为存在的情形,如果客观上不可避免,即依据一般人的认识水平,并结合行为人自身的认识水平进行判定这种认识错误无法避免,则说明行为人不具有主观罪过,所以不应追究假想防卫人的刑事责任。对假想防卫的处理,有些国家的刑法有类似的规定,如1962年德国刑法草案第20条第1项规定:如果行为人在犯罪中误认为某种事实状态存在,而这个事实状态能够阻却犯罪行为的违法性,则行为人不得被论以故意犯罪;第2项进一步规定:如果行为人对于该错误具有过错,且法律对于该犯罪也处罚过失行为的话,则行为人可以被论以过失犯。可以看出,该法律规定恰好也支持了我们的观点。
(三)假想防卫在主观上也可能无罪过
如果行为人主观上不存在过失,危害结果只是因不能预见的意外事件引起的,那么行为人不负刑事责任。在以上案例中,甲将联防队员丙的行为误以为是盗贼前来报复从而进行攻击,是误认为遭遇到不法侵害从而进行“防卫”,成立假想防卫。结合具体案情,我们进一步考察,甲的误认确有让人相信的理由,一系列的客观因素促使甲合理地认为存在不法侵害。所以,甲的行为主观上并不存在过失,在客观后果上亦无过当,属于无过失的假想防卫。由于刑法并不处罚无罪过之行为,因此,甲的行为不具有可罚性,不可按犯罪处理。联防队员丙的伤害结果是因意外事件引起的。值得我们注意的是,尽管从被“防卫”人脸部受到打击从而发生受伤的损害后果的整件事来看是意外事件,但甲的行为却并非意外事件,毕竟事件与行为并不是一回事。因为正当防卫是有利于社会的行为,所以行为人不负刑事责任。而意外事件引起的假想防卫虽然行为人也不负刑事责任,但我们不能否认该行为仍然是危害社会的行为,只是因主观上没有罪过从而不承担刑事责任而已。但如果给被侵害人带来人身或财产的损失,仍需承担民事赔偿责任。
四、假想防卫过当的责任认定
正如在探讨正当防卫时不能不谈到防卫过当,我们谈假想防卫就不得不论述假想防卫过当。假想防卫过当指行为人误以为存在不法侵害并进行“防卫”,但这一“防卫”超出了行为人自认为的“正当防卫”限度的情形。在此情形下,如何认定行为人“防卫过当”的罪过形式?我们认为,在假想防卫过当情形下,行为人主观上可能存在过失,也可能存在间接故意,但是不可能存在直接故意。
第一,假想防卫过当不存在直接故意。假想防卫过当是以假想防卫的情形为前提,而假想防卫是具有防卫意图的,即为国家、社会、他人或者自己的利益而进行防卫,虽然这种防卫意图是建立在错误认识的基础之上的。而直接故意犯罪则具有积极追求犯罪的目的,这与假想防卫的防卫意图是存在矛盾的。所以,假想防卫过当不可能构成直接故意犯罪。
第二,假想防卫过当可能存在间接故意。假想防卫过当的间接故意是指在假想防卫的过程中,行为人明知自己的行为会超出必要的限度,造成不应有的危害而放任危害结果的发生。在防卫过程中,防卫人虽然出现事实认识错误,但主观上是出于正当防卫的目的和动机,可能会产生“既然你先动手,我下手重一点没什么关系”的思想。虽然防卫人不希望或者追求不应有的危害,但也没明确阻止危害结果的发生,符合间接故意的条件。所以,假想防卫过当过程中可能存在间接故意。
第三,假想防卫过当在绝大多数情形下是过失行为。防卫人在防卫过程中,对于超出限度造成不应有的危害结果,防卫人本应该预见,因为情形危急,或者法律观念的淡薄而没有预见,或者已经预见但自信能够避免。所以,在这种情况下,防卫人要承担过失的刑事责任。当然,我们要结合当时的主客观条件综合判断防卫人是否有预见的可能性。如果防卫人没有预见是因为当时的情形决定了不可能预见,就是意外事件,防卫人不需负刑事责任。
[1]马克昌.犯罪通论[M].武汉:武汉大学出版社,2006: 725.
[2]江学.假想防卫的范围探讨[J].武汉理工大学学报:社会科学版,2002,15(4):378-382.
[3]刘明祥.错误论[M].北京:法律出版社,1998:228.
[4]乔治.P.弗莱彻.刑法的基本概念[M].蔡爱惠,等译.北京:中国政法大学出版社,2004:213.
[5]丁玉玲,宋伟卫.刑法事实认识错误分析[J].长春工程学院学报:社会科学版,2004,5(4):14-17.