假想防卫过当的罪过形态研究

曹素兰

(中南财经政法大学，湖北武汉 430073)

一、问题的提出

现实生活中发生过不少假想防卫、防卫过当以及假想防卫过当的事例。对于防卫过当，司法机关多将其认定为故意犯罪；而对于正当性基础更为薄弱的假想防卫过当，司法实践的惯常做法则是将其置于假想防卫的范围内，直接作为过失犯罪处理。于是，针对现实不法侵害所实施的防卫过当行为尚可成立故意犯罪，而针对假想不法侵害所实施的反击过当行为却只成立过失犯罪。这种处理方式忽视了假想防卫过当行为的过当性质，显然有失公允，易导致罪刑失衡。刑法学界关于假想防卫过当问题的研究更是存在诸多分歧：有学者认为，假想防卫过当这一概念的提出既无必要也不合理[1]；有学者指出，假想防卫过当本质上仍是假想防卫，司法机关将其认定为过失犯罪的处理方式是妥当的[2]；还有学者主张，假想防卫过当实则是一种准防卫过当，不应直接将其认定为过失犯罪，而应视过当行为的具体性质来认定其主观罪过[3]。可见，对假想防卫过当处理的困惑与争议主要集中在对其性质的认定与罪过的厘清上，有必要对假想防卫过当的性质及罪过形态进行深入分析，以期进一步完善正当防卫的体系建构，为司法实务中此类案件的处理提供明确的思路。

二、假想防卫过当的性质认定

(一)对假想防卫过当概念的分析

假想防卫过当是指客观上不存在现实的不法侵害而行为人误以为存在，并基于此误认实施了反击行为，但即使行为人假想的侵害真实存在，其反击行为也超出了防卫的必要性与相当性的情况[4]316-317。

有学者认为，假想防卫过当这一概念的提出既无必要也不合理，理由是假想防卫既不是正当防卫也不是防卫过当。认为其不是正当防卫的原因在于，假想防卫的主观和客观、动机和效果并不一致，而在正当防卫的场合这些方面是一致的。认为其不是防卫过当的原因在于，防卫过当以合法的正当防卫行为为基础，而假想防卫则以不合法的侵害行为为前提，二者适用的前提条件不同。我们可以将防卫过当理解为正当防卫过当，而假想防卫属于防卫不当，既已是不当，便再无过当之说[1]。对此观点的质疑体现在两个方面。其一，该观点没有正确认识正当防卫与防卫过当的关系。实际上，防卫过当并不是以正当防卫为前提，二者是相互联系又彼此独立的。相比正当防卫的构成，防卫过当的成立缺少一个限度条件，防卫的限度条件决定二者关系的互斥性与不可逆性，一旦行为人的行为被认定为正当防卫，就不可能再成立防卫过当，反之亦然。同理，假想防卫过当与假想防卫也是既联系又独立的两个概念，应对二者进行区分，同时应给予假想防卫过当这一概念适度的存在空间。其二，无论是正当防卫还是假想防卫，在三阶层犯罪结构中均属于第一阶层构成要件该当的行为，不同之处在于正当防卫在第二阶层阻却违法，假想防卫在第二阶层则进一步肯定了违法性，二者实则没有正当与不当之分。此外，不管是假想防卫还是防卫过当，二者均不能包含评价假想防卫过当的内容，如若生硬地将假想防卫过当归属于假想防卫或防卫过当的范畴，容易导致司法机关对这类行为罪过形态的错误认定进而引发罪刑失衡。概言之，假想防卫过当概念的提出有其必要，且需要在此基础上进一步解决假想防卫过当行为的定性问题。

(二)对假想防卫过当性质的分析

假想防卫是指客观上不存在不法侵害，但行为人误以为存在，进而实施防卫行为的情形[5]。防卫过当是指行为人所实施的反击行为本来具有正当性，但由于其行为超出限度造成重大损害而由正当变成不当的情形。假想防卫过当是指行为人误以为存在不法侵害而实施了防卫行为，且该行为在假想侵害真实存在的情况下也超出了防卫限度的情形。从三个概念的表述来看，三者在内容上存在交叉。防卫过当是符合正当防卫客观条件与主观条件的行为，假想防卫是符合正当防卫主观条件及限度条件的情形，假想防卫过当则仅符合正当防卫的主观条件。假想防卫与假想防卫过当均具备假想性与防卫性，二者均是在误以为存在不法侵害且为了制止假想侵害的情形下实施的反击行为，但并不能由此判定假想防卫过当应被包含于假想防卫之中。防卫过当与假想防卫过当均具备防卫性与过当性，二者的行为在客观上都造成了与其行为性质不相匹配的重大损害结果，主观上防卫意识与犯罪意思并存。从正当防卫的构成条件看，假想防卫与防卫过当具备防卫性的共同特征。简言之，三者均是在行为人具有防卫意志的情形下实施的行为，只是在主观恶性及客观危害性的程度上三者各有不同。

1.假想防卫过当不是假想防卫或防卫过当的特殊类型

假想防卫过当不是假想防卫的特殊类型。其一，虽然假想防卫与假想防卫过当均具备假想性与防卫性，但在假想防卫过当的场合，行为的假想性可能具有双重含义。从防卫起因看，行为人对其防卫行为的起因存在误认，即本不存在不法侵害，行为人却误以为存在。从防卫结果看，行为人对其防卫限度存在误认，即行为人误以为自己在具备防卫意图的情况下可以肆意行使自己的防卫权。而在假想防卫的场合，行为的假想性仅指行为人对防卫起因存在误认。由此可以推论，假想防卫过当的主观罪过程度要高于假想防卫，如果将二者视为同一性质的行为，势必会导致罪刑不均衡的情形出现。其二，行为人在假想防卫的场合故意实施过当行为时，难以仅仅依靠假想防卫理论进行解释，原因在于：不论从何种角度对假想防卫的罪过形态进行解释，至少可以肯定行为人的行为一旦被认定为假想防卫，那么其主观方面就阻却故意；而在假想防卫过当的场合，行为人的主观方面很可能存在故意。因此，认为假想防卫过当是假想防卫特殊类型的观点忽视了假想防卫过当情形的过当性与复杂性，且不能合理解释上述两个问题，并不可取[3]。

假想防卫过当也不是防卫过当的特殊类型。其一，如前所述，被认定为假想防卫过当的行为应同时具备假想性、防卫性和过当性，而被认定为防卫过当的行为只具备防卫性和过当性，且二者的防卫性有所不同。一般来说，防卫性是指行为无价值论者所主张的必要防卫意识，包括防卫认识和防卫意志两个方面，其中防卫认识要求行为人认识到现实的不法侵害正在进行。在假想防卫过当中，行为人的防卫认识存在错误或者说不存在客观的防卫认识。而在防卫过当中，行为人的防卫认识是主客观相一致的正确认识。其二，假想防卫过当具备假想性而防卫过当并不具备，即假想防卫过当以假想的不法侵害为依据，而防卫过当却是以不法侵害的现实存在为前提条件[6]。由于现实生活中具体案件的复杂性，尽管难以讲清二者的客观危害程度及主观恶性程度孰轻孰重，但也不能贸然承认二者性质相同。有学者借用相当因果关系理论解释二者的关系，认为：在假想防卫过当的场合，行为人先实施了一个具有假想防卫性质的行为，而后又介入了另一个具有防卫过当性质的行为，且后者作用力较大，足以独立导致重大损害结果的发生；因此，介入因素中断了先前行为与损害结果的因果关系，对于该结果的发生应归因于过当行为的实施，即假想防卫过当的性质实则是由其防卫过当的性质所主导的，应将其评价为特殊的防卫过当类型[3]。这种观点经不起推敲，其原因在于不管是在假想防卫过当的场合，还是在防卫过当的场合，行为人自始至终都只实施了一个行为，只是由于该行为在不同场合具有不同的性质才有所区分。若该行为同时具备假想性、防卫性和过当性，则属于假想防卫过当；若该行为只具备防卫性和过当性，则属于防卫过当。行为人在客观上只实施了一个行为，不能由于该行为具有双重性质而将其分割成两个行为，这显然不合理。因此，不能将假想防卫过当视为防卫过当的特殊类型。

假想防卫过当既不是假想防卫的特殊类型，也不是防卫过当的特殊类型，而应有其独立地位。正如防卫过当独立于正当防卫一样，假想防卫过当也应独立于假想防卫[7]；正如假想防卫不是正当防卫的特殊类型一样，假想防卫过当也不应该是防卫过当的特殊类型。这四个概念虽以正当防卫概念为基础，但相互之间是既联系又彼此独立的关系。肯定假想防卫过当的独立性，可以进一步完善正当防卫的框架体系，有助于更好地处理司法实践中涉及假想防卫过当的复杂案件。

2.假想防卫过当是与假想防卫、防卫过当既联系又区别的独立形态

不管是假想防卫还是防卫过当，均不能包含评价假想防卫过当的内容。因此，假想防卫过当只能是与二者既相联系又相区别的独立形态，唯有如此才能对这类行为进行完整评价。其独立之处也正体现于其既具有防卫过当行为所不具有的假想性，又具有假想防卫行为所不具有的过当性。而在认定行为是否构成假想防卫过当时，则应综合考虑行为的假想性、防卫性和过当性等多方面因素，根据行为是否满足四个条件来进行判断。其一，误以为存在现实的不法侵害。即客观上并不存在不法侵害，或者说所发生的事实行为并不是刑法中的危害行为，无须运用刑法来对其进行评价，而行为人由于认识错误，误将其认定为不法侵害的情形。其二，主观假想必须有客观根据。行为人虽然对客观上并不存在的不法侵害产生了误认，但该误认必须有一定的客观依据，不能单纯凭借主观臆测。对于假想防卫过当现象中假想的认定应站在一般人的角度，结合当时的客观事实考虑该假想存在的合理性。若一般人可能对该行为产生误认，则可以认定行为人的假想具有一定的根据；若一般人不可能对该行为产生误认，则不能成立假想防卫过当。其三，行为人必须具有防卫意志。若采取行为无价值论的立场，正当防卫的成立条件之一是防卫人主观上必须具有防卫意识，包括防卫认识和防卫意志。而在假想防卫过当的场合，并不要求行为人具有正确的防卫认识，只要求其主观上存在合理的误认即可；但必须具有防卫意志，即要求行为人实施反击行为时主观上具有正当目的。其四，行为超出限度条件。从防卫过当的限度标准进行推断，如果假想防卫所误认的不法侵害真实存在，对行为进行评价时发现其明显超过必要限度造成重大损害，即可判断该行为已超出限度条件，属于假想防卫过当。至于“明显超过”“重大损害”这些规范要素的具体判断可以参考防卫过当的相关标准，只是在具体适用时考虑到防卫过当行为具有一定的正当性，而假想防卫过当行为具有侵害性，应将假想防卫过当的限度标准设置得宽于防卫过当，即：对于正当防卫而言，防卫过当的认定标准应严格一些；对于假想防卫而言，假想防卫过当的认定标准应相对宽松一些。

三、假想防卫过当罪过形态的厘清

假想防卫过当的罪过形态是颇具争议的问题。有学者指出，防卫过当的罪过形态是一个十分复杂的问题，相关探讨可以说是正当防卫理论中观点最混乱的问题之一[8]。而假想防卫过当由于兼具假想性、防卫性和过当性，其罪过形态相关探讨的混乱程度相较于防卫过当而言有过之而无不及。因此，只有先梳理假想防卫以及防卫过当的罪过形态，才能在此基础上进一步厘清假想防卫过当复杂的罪过形态。刑法学是一门非常注重逻辑思维和体系架构的学科，任何一个新概念的提出及认定都可能牵一发而动全身。有必要基于行为无价值论和结果无价值论的立场并结合不同的犯罪构成体系，对假想防卫、防卫过当以及假想防卫过当的罪过形态进行具体分析。

(一)对假想防卫罪过形态的梳理

外国刑法理论中关于假想防卫罪过形态的处理存在不同观点[4]314-315。其一，事实的错误说。持论者对假想防卫是阻却构成要件的故意还是阻却责任的故意存在争论。持消极的构成要件要素理论的学者立足于限制责任说，认为在假想防卫的场合行为人没有认识到不存在违法阻却事由的客观事实，因而阻却行为无价值论中的构成要件故意，或是阻却结果无价值论中的责任故意(持结果无价值论观点的学者否定构成要件故意的概念)。持二重故意说的学者则认为是阻却责任故意。其二，准故意说。该说混淆事实错误与违法性错误的界限，不可取。其三，严格责任说。持论者认为假想防卫是正当化事由的事实前提错误，属于禁止错误(违法性错误)，同时将违法性认识的可能性(不法意识)纳入责任要素进行考虑。如果该错误不可避免，才阻却责任；如果可以避免，则成立故意犯罪。其四，不法阻却说。持论者认为假想防卫阻却不法，但其内部又有两种不同处理意见，即二元的限制故意说与二元的严格责任说。前者认为违法性认识的可能性属于故意的要素，错误不可避免时成立正当防卫；后者从人的不法论出发，如果错误能够避免，也可能成立故意犯罪。

根据我国刑法通说，假想防卫的主观罪过形态要么是过失，要么连过失都不是(即属于意外事件)[9]，争议点在于从何种角度解释行为一旦成立假想防卫就阻却故意。有学者直接依据故意犯罪的定义对假想防卫的罪过形态进行解释，认为在假想防卫的场合行为人没有认识到自己的反击行为会造成危害社会的结果，因此其罪过形态不是故意[10]。但故意犯罪和犯罪故意并不能等同，并且这种解释过于笼统，有种从已知结论倒推解释过程的意味，说服力不强。有学者从错误论的角度对假想防卫的罪过形态进行解释，围绕假想防卫的错误性质是属于事实认识错误还是法律认识错误展开讨论，最终将其归结为抽象事实错误，并基于此断定假想防卫不能成立故意犯罪[11]。但这种解释忽略了对犯罪构成体系的系统思考。

相关研究在对假想防卫的罪过形态进行解释时，要么采取错误论的思考路径，要么采取故意论的思考路径，很少有学者采取阶层论的思考路径并对其进行系统的综合考量。事实上，如何处理假想防卫案件是三阶层理论与二阶层理论的主要分歧[12]，因此，如何解释假想防卫的故意阻却，也是验证犯罪构成体系合理性的关键。

如果支持结果无价值论的立场，则会在正当防卫的认定中采用防卫意识不要说的观点，主观要素在正当化事由中就没有存在的余地。如果不考虑防卫意识这一主观的正当化要素，那么对假想防卫罪过形态的处理就变得简单，这也是结果无价值论者处理这类案件的优势所在。在结果无价值论的二阶层体系中，违法性阻却事由属于消极的不法要素，与行为对象、行为结果等积极的不法要素一样，均属于责任故意的认识内容。如果行为人没有认识到不存在违法性阻却事由，也就是对不法要素的认识不全面，当然是阻却故意。在结果无价值论的构成要件该当性(否定绝大多数的主观构成要件要素)、违法性(否定主观的正当化要素)、有责性的三阶层体系中，违法性阻却事由不再属于统一的不法要素，而是属于第二阶层的违法性要素。如果要求结果无价值论三阶层体系中负有责任故意的行为人不仅要对客观的构成要件要素有所认识，而且还要对违法性要素有所认识，那么此时就与二阶层论的解释路径如出一辙，同样在行为人没认识到不存在违法阻却事由时阻却其责任故意。

如果支持行为无价值论的立场，则会在正当防卫的认定中采取防卫意识必要说，此时对假想防卫罪过形态的解释就变得复杂一些。在行为无价值论的二阶层体系中，一般将客观的正当化要素放置在客观不法阶层，而将主观的正当化要素放置在主观不法阶层并作为故意的消极要素内容。在假想防卫中行为人虽然对自己的反击行为本身没有产生误认，但在主观上具有防卫意志，于是行为人的犯罪故意被假想限度内的防卫意识阻却。在行为无价值论的三阶层体系中承认构成要件故意的概念，但对违法性阶层中主观的正当化要素的性质认定存在争议。若将主观的正当化要素同客观的正当化要素进行类比，即符合客观构成要件的行为原则上具有客观的违法性，符合主观构成要件的行为原则上具有主观的违法性，如果认定存在客观的正当化事由则消除客观的违法性，如果认定存在主观的正当化要素则消除主观的违法性。有学者认为，主观违法性的消除意味着行为人虽然具有构成要件的故意但不具备不法故意[13]。于是在假想防卫的场合，行为人由于具有防卫意志而不具备不法故意，因而不成立故意犯罪。在三阶层体系中，对假想防卫故意阻却的解释路径颇为复杂，其中行为无价值论与结果无价值论的解释路径也不相同。因此，要找到一种能在体系上支撑假想防卫故意阻却解释路径的学说，使该问题不仅能够逻辑自洽，而且不会导致理论体系的矛盾。有学者站在二元论立场提出的不法故意说能够较好地处理这类问题，即在第二阶层(违法性阶层)引入不法故意这一概念，当行为人存在主观的正当化要素时，可阻却主观的不法故意，从而只需要承担过失犯的罪责。

本文支持通说的观点，行为人的行为一旦被认定为假想防卫，那么就可以认定行为人主观上无故意。之后只需要考虑行为人主观上有无过失：如果有，需进一步认定是疏忽大意的过失还是过于自信的过失；如果无，则属于意外事件。在解释路径上，考虑到逻辑自洽和理论体系的一致性，采用三阶层体系的行为无价值论者可借鉴不法故意说的思路。

(二)对防卫过当罪过形态的分析

关于防卫过当的罪过形态，在司法实践中一般不存在分歧，在绝大多数案件中都被认定为故意犯罪，但刑法理论界对此问题的争议不断。持通说者认为，被认定为防卫过当的案件既可能是故意犯罪，也可能是过失犯罪。也有学者认为，在行为无价值论的立场中，防卫过当只能被认定为过失犯罪，原因在于防卫人具有防卫意识，认为自己实施的行为是合法且正当的，而犯罪故意要求行为人认识到自己行为的侵害性，防卫意识的存在否定了犯罪故意的存在[14]。但即使采取防卫意识必要说的观点，也不能因为行为人具备防卫意识而否定其犯罪故意，因为在某些场合防卫意识与犯罪故意可以并存[15]。

如果支持结果无价值论的立场，则成立防卫过当不需要防卫意识，此时只需要考虑行为人对自己反击行为所造成的结果有无认识以及相应的意志态度如何即可。在现实案例中，行为人实施反击行为时完全可能认识到自己的行为会造成损害结果而故意为之，可以以一则假想防卫过当的案件来进行说明：某日深夜，谢某上厕所，见一陌生男子史某骑自行车从门前经过，认为史某十分可疑，便尾随其后。见史某在一户人家窗前停下且欲开他人的窗户，遂问史某是做什么的，史某回答：“你管我是干什么的！”于是谢某奔走相告各位邻居说此处出现窃贼，且顺手拿起一柄铁叉返回现场，正好看见史某准备走，于是抄起手中的铁叉朝史某头部打去，打掉了史某七颗牙齿。经鉴定，史某已构成重伤。事后查明，史某是附近的送奶员，并非窃贼[16]。

假使史某当时真的正在实施偷窃行为，按照防卫意识不要说，谢某即使没有认识到史某正在偷窃，甚至不是出于保护他人私有财产权益的目的而是出于泄私愤将铁叉打向史某的头部，并造成史某重伤的结果，此时谢某的行为也应被认定为防卫过当。而具有防卫过当性质的该行为显然是故意为之的，因此故意也属于防卫过当的罪过形态之一。

如果支持行为无价值论的立场，成立防卫过当则需要行为人主观上具有防卫意识。在现实生活中，行为人防卫自己或他人利益的同时也可能具有对不法侵害人的犯罪意思，即防卫意识与犯罪故意可以并存[15]。且行为人所具有的防卫意识即主观的正当化要素只能消除防卫限度内的部分犯罪故意，不能就此否定全部的犯罪故意。因此，即使站在行为无价值论的立场，防卫过当也可能成立故意犯罪。

此外，行为人在实施防卫过当的行为时主观上可能既无故意也无过失，从而成立意外事件，不予追究刑事责任。如行为人在被他人追赶的过程中，顺手抄起水果摊边的铁棍朝侵害人扔去，正好砸中侵害人的脑袋致其当场死亡，但事后查明行为人当时由于惊慌误把铁棍当成木棍[15]。在这种情况下无法要求行为人正常认识到铁棍的存在，其过当行为在主观上可能连过失都没有，因而可以被认定为意外事件。

(三)对假想防卫过当罪过形态的类型化分析

假想防卫过当的行为同时具有假想性、防卫性(行为无价值论考虑该要素，结果无价值论不考虑该要素)和过当性。在假想防卫过当的场合，行为人所实施的反击行为具有双重性质：一方面，该反击行为是在假想的前提下实施的，即反击人误以为存在实施反击行为的前提事实，实际上并不存在；另一方面，该反击行为造成了过当的结果，而对于这一过当的结果事实，反击人主观上可能是故意，也可能是过失，还有可能既无故意也无过失[17]。立足于行为无价值论和结果无价值论两个不同的立场，结合假想防卫及防卫过当的罪过形态，可以对假想防卫过当的罪过形态进行类型化分析。若采取结果无价值论的立场，则一般支持防卫意识不要说，此时在对假想防卫过当的性质进行分析时不需要考虑其防卫性，但需要考虑其假想性(即考虑对假想前提事实的误认是否存在过失)，同时考虑其过当性(即分别考察对过当行为及过当结果的意志态度)。若采取行为无价值论的立场，则一般支持防卫意识必要说，在假想防卫过当的场合要求行为人主观上必须具有防卫意识。但如前所述，具有防卫意识并不能直接得出行为人不具有犯罪故意的结论，防卫意识与犯罪意思可以并存。通过对假想防卫和防卫过当的罪过形态进行排列组合并加以分析，可以判断假想防卫过当的罪过形态。

1.“意外假想+防卫过当”

假想防卫的罪过形态不包括故意，若行为人对自己所实施的反击行为的假想前提事实存在误认且该误认无法避免，可以认定其主观上无过失而属于意外事件。若行为人认识到自己的反击行为会造成重大损害结果，仍追求该结果的实现，此时属于假想防卫过当，兼具意外假想和故意过当的性质。若行为人认识到自己的反击行为会造成过当结果，但同时又轻信该结果可以避免，或对过当结果应该认识但由于疏忽而没有认识以致过当结果出现，此时应认定假想防卫过当兼具意外假想和过失过当的性质。若行为人无法认识到过当结果的发生，此时假想防卫过当属于意外假想与意外过当的叠加形式。虽然这种情形在现实生活中出现的概率极低，但也不能否认其存在的可能。在“意外假想+故意/过失过当”的情形中，行为人只存在一种罪过形态；而在“意外假想+意外过当”的场合，行为人主观上无罪过，此时应着眼于过当性的单一罪过，以过当行为的主观罪过作为假想防卫过当的罪过形态。即：“意外假想+故意过当”的假想防卫过当应被认定为故意犯罪；“意外假想+过失过当”的假想防卫过当应被认定为过失犯罪；“意外假想+意外过当”的假想防卫过当不构成犯罪。

2.“过失假想+防卫过当”

当行为人应当认识到自己的反击行为是在不存在现实不法侵害的前提条件下实施的，此时行为人的行为就具有过失假想的性质。若行为人对其行为的过当性质有认识且对过当结果持故意的心理态度，则属于“过失假想+故意过当”组合模式中的假想防卫过当。若行为人认识到其反击行为的过当性但轻信结果不会发生，即对过当结果的发生持反对态度，或者行为人本应认识到其反击行为可能造成过当结果但由于疏忽而未认识到，此时属于“过失假想+过失过当”组合模式中的假想防卫过当。若行为人无法认识到该行为的过当性质也无法预料到过当结果的发生，此时属于“过失假想+意外过当”组合模式中的假想防卫过当。在“过失+意外”以及“意外+过失”的组合中，行为人均只存在过失这一种罪过形态，因此，这类假想防卫过当应被认定为过失犯罪。至于“过失+过失”的组合形式中的行为虽具有双重过失的性质，但仍应将这种情形下假想防卫过当的罪过形态认定为过失。基于双重过失比单一过失表现出更严重的主观恶性及社会危害性，可以考虑在量刑时对二者区别对待，对具有双重过失行为人的处罚应重于只有单一过失的情形[3]。最复杂的是“过失+故意”的组合形式，对这种情况的处理存在较大争议。笔者认为，既然行为人的主观罪过中已存在故意，就不可能基于对前提事实的认识存在过失这一缘由而减少故意的恶性程度，因此对这种情形下的假想防卫过当应以故意犯罪论处。由于其不同于“意外假想+故意过当”的情形，即与纯粹的故意过当相比多了主观上的假想过失，因此，对其处罚应重于单一的故意罪过。

3.类型化分析的结论

关于假想防卫过当的罪过形态，理论探讨中有故意说、过失说以及二分说之争[2]。过失说侧重于假想防卫行为的罪过形态，故意说侧重于防卫过当的罪过形态。本文支持二分说的观点，因为二分说肯定假想防卫过当的独立地位，认为假想防卫过当作为假想防卫与防卫过当的组合形式，应事先对二者的罪过形态进行综合分析，进而肯定假想防卫过当的主观罪过既可能是故意，也可能是过失，还有可能既无故意也无过失从而属于意外事件。具体而言：在“意外假想+意外过当”的场合，行为人主观上无罪过，属于意外事件；在“意外假想+故意/过失过当”(或“过失假想+意外过当”)的场合，应以其内部仅有的单一罪过形态为基准确定假想防卫过当的罪过形态；在“过失假想+过失过当”的场合，假想防卫过当的罪过形态应是过失，但在量刑时其处罚应重于单一过失罪过；在“过失假想+故意过当”的场合，假想防卫过当的行为成立故意犯罪，同样在量刑时其处罚应重于单一故意罪过。