论我国电子证据的审查与运用

马云雪

(北京师范大学刑事法律科学研究院，北京100875)

一、我国电子证据的立法沿革与现状

电子证据又称为计算机证据或者网络证据。我们将这种由于电子技术的出现和普及而产生的新的证据称为电子证据。在目前的司法实践中，电子证据是以不同的形式出现的，如电子数据交换，电报、电传或传真、电子邮件、网络公共场所的信息(如静态的BBS信息，动态的聊天室信息等)、智能卡中的信息、手机短信息、手机摄像图片、手机录音、IP电话记录、电子聊天记录(如QQ或MSN聊天记录)，此外还有与视频影像有关的电子证据，如数字录像机获得的录像、MP3录音笔制作后转化的语音文件等。但是，由于科学的进步和司法实践的不断扩展，以这种列举的方式是不能穷尽所有的电子证据的。

由于电子证据在认定案件事实中发挥着越来越重要的作用，所以将其立法化是一个必然趋势。但是，相对于西方国家而言，我国的电子证据立法相对缓慢，经历了一个无法可依到有法可依再到有专门法可依的过程。在2004年之前，我国并没有单独的关于电子证据的立法，但是在我国若干法律法规中都包含有关电子证据的内容。例如:《中华人民共和国合同法》第11条规定，数据电文包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件，可以作为合同的书面表现形式。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》、最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》等文件中都规定了电子邮件、计算机数据等证据形式。此外，上海市在1999年通过了《上海市国际经贸电子数据交换管理办法》，做出了地方性的电子证据立法尝试。2004年8月8日，第十届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议通过了《中华人民共和国电子签名法》，明确当事人约定使用电子签名、数据电文的文书，不得仅因为其采用电子签名、数据电文的形式而否定其法律效力。该法的通过标志着我国电子证据立法开始了新的阶段。而2012年修订的《刑事诉讼法》第48条明确规定了电子证据作为法定的证据种类之一，这无疑是质的飞跃。

二、司法实践中审查运用电子证据的本土化考察

当前，电子证据已被纳入法定的证据种类之一，归结其原因主要是因为电子证据已经被广泛应用于司法实践，且发挥的作用越来越大。如北京市某法院在非典时期关于黄某某编造、故意传播虚假恐怖信息案刑事判决书显示，公诉人使用的主要指控证据分别为搜狐爱特信信息技术(北京)有限公司出具的证明材料和下载的备份资料、北京市公安局公共信息网络安全监察处出具的网络监察鉴定结果等电子证据。

对于上述电子证据我国司法机关是如何认证的呢?实践操作中，公安机关通常会对犯罪嫌疑人的所有电子设备全部离网查封，再由技术部门复制并显示该设备硬盘内的数据。对于犯罪嫌疑人的公共通讯工具，如QQ、MSN、电子邮件等等，通常会以被告人的用户名和密码登陆，从中拷贝相关信息资料，分类打印并装订成册，最后交犯罪嫌疑人辨认并签名确认。经被告人签字确认的电子证据，司法机关一般会予以认可。虽然此种认证模式在我国具有一定的合理性，但针对上述认证模式，并结合前文所述内容，从程序正义底限的角度而言，本文提出如下几个疑问:在获取电子证据的过程中，一般警员是否属于适格的取证主体?直接从硬盘或者公共存储设备中拷贝并导出的电子证据是否会失真?如果相关证据系对已删除文件的恢复所获得的电子证据，法官如何判断指控的证据就是被告人已删除的内容?类似问题还可罗列一二。这些问题，包括对于电子证据取证主体、程序等问题的争论，学界已研讨多时，有的从安全性角度论证，如收集此类证据的关键在于所收集的是在安全环境下的邮件，也就是说该邮件所存在的硬件系统是安全的，电子邮件没有遭到病毒或黑客侵袭，否则收集到的证据材料是缺乏意义的。［1］有的从电子证据本身论证，如网络犯罪案件中，仅仅依据IP地址来判定网络行为并不科学，司法机关应当通过网络取证、磁盘恢复与磁盘碎片分析等方法收集到更多的证据。［2］本文认为，客观、准确地评价我国电子证据的认证方式，应结合电子证据本身的特点，并结合我国的司法环境和文化背景。

(一)从司法文化角度审视

司法文化是审视一个法律制度的基础和前提。从司法文化的比较可以看出一个国家某项制度，虽不同于普遍的诉讼惯例，却有其合理之处。电子证据需要解决的最大的前提就是诉讼目标。实体真实和法律真实是一个争论已久的有关诉讼目标问题，实际上这个问题本身就能说明这样一个道理，即对于诉讼的期待，不同的群体有着不同的追求，并且不可相互取代。我国的司法文化就是为了最大限度追求实体正义。“登闻鼓”“立肺石”“邀车架”，这些都表明我国自古就有追求实体公正的价值追求，我们可以感性的体会到前人对正义的追求，现代普遍的上访现象仍然清晰地说明了老百姓对实体真实的追求。从我国刑事诉讼历史来看，我国刑事诉讼法受前苏联和德国影响较大，“实事求是，违法必究”的诉讼理念体现出我国对实体真实的诉讼价值取向的选择。此外，2010年颁行的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》对非法证据的排除也区分了不同的情形。其中，对于通过刑讯逼供等非法手段获取的言辞证据，应绝对地排除;对于其他情况，如对于物证和书证可以通过自由裁量的方式予以排除，即物证、书证的取得如果违反了法定程序而影响公正审判的，则法官可以通过自由裁量的方式决定是否排除或者责令其补正。可见，立法机关还是秉承实体正义的原则，在程序方面存有瑕疵的情况下，仍然倾向于追究犯罪。

由此可见，我国目前司法实践中，法院对电子证据的认证模式在这种法律环境下还是有相当大的合理性的，但鉴于电子证据本身的特点还需要作适当改良。

(二)从电子证据自身特征审视

从电子证据本身特点来看，与传统证据相比，电子证据的特点在于:(1)客观性较强，与传统的证人证言、被害人陈述等证据相比，电子证据一旦生成，便基本不受主观因素影响。(2)失真的潜在风险高。电子证据依托于计算机等高科技技术生成，其本身又因高科技技术存在较高的失真风险，相关电子证据易被删改、剪接。(3)电子证据反映的行为主体不确定。比如，网络论坛中，只要获知用户名和登录密码，任何人均可以同一用户名发表意见，并且很难鉴别是否系真实用户自己发表的言论。如果是传统手写书证，大可通过笔迹鉴定来确定是否系当事人所为，而电子证据则较难通过传统的认证方式确定行为人的身份。由此，在审查电子证据时，应着重注意两点:客观性与合法性。

1.客观性

证据的客观性是指证据是客观存在的事实，是有正确来源的事实，是不以人们的主观意志为转移的客观存在。［3］与其他所有的证据一样，电子证据必须经过查证属实，才能作为认定事实的依据，也才能进而判断该证据与待证事实之间的内在联系。电子证据的来源必须是客观存在的，排除臆造的可能性，根据电子证据形成的时间、地点、对象、制作人、制作过程及设备情况，明确电子证据所反映的是否真实可靠，有无伪造和删改的可能。［4］具体而言，客观性包括真实性和完整性两个方面。

其一，审查电子证据的真实性。必须注意审查电子证据形成时是否有不正常程序运行，电子证据内容是否已被篡改或变更。例如，在一个网络盗窃案件中，公诉方提交的证据有被告人电脑的IP地址、网络银行账号、黑客软件等等。这些证据真实性如何应视具体案件情况而定。首先需要排除有黑客程序介入，通过远程控制系统，利用被告人的相关设备进行作案的可能。通常情况下，网络终端与电脑用户之间并不能直接划等号，电子数据在线路传输过程中有时会受到来自开放系统中其他线路的拦截并对数据作出更改，仅有电子证据本身证明犯罪不能形成唯一性的结论，故需要审查实施盗窃行为的电脑IP地址是否有被隐藏或者篡改的可能。由于电子证据通常涉及网络及其他高科技手段，审查电子证据的真实性较为困难，需要专业人员进行鉴定。

其二，审查电子证据的完整性。如果说真实性是从证据本身是否被篡改的角度而言，那么完整性就是从证据的整体连贯性角度而言，主要包括证据本身的内容是否被删减，以及多个证据中是否有因疏忽或者故意遗漏某个或几个证据的情况。例如，在一起走私案件中，被告人甲与乙之间的犯意联络等均通过网络邮件的形式达成。被告人乙表示认罪，但甲拒绝认罪。从现有证据来看，直接证明被告人之间犯意沟通的是一封电子邮件。即乙将一封请求甲审批进口合同的电子邮件发给甲时，将之前的与报关公司、境外生产商等之间的共同走私的协商内容作为邮件的内容附在该封邮件内容的下方，甲当日就回复邮件称，要求乙按照公司相关计算公式计算进价成本等。也正是这封含糊其辞的电子邮件，后被告人甲称，作为该跨国公司的领导，每天要收数百封电子邮件，他没有看到电子邮件下方的内容。很显然，仅从该份邮件本身来看，辩解似乎确有一定的道理。但从电子证据的完整性来看，证实被告人犯意形成及实施走私犯罪行为的电子证据显然没有全部举证完备。从全案所有电子证据来看，尚有被告人甲要求公司所有部门削减进口成本的通知，还有被告人甲与其他部门及被告人乙的互通电子邮件表明，甲明确知道涉案货物的正常关税为30%，且也明知其所进口的货物关税只为5%，此外，从乙的所有电子邮件来看，乙在与报关公司、境外生产商等通过电子邮件商讨走私的所有细节时均将甲作为“抄送人”。从本案所有电子邮件来看，被告人甲声称自己没有看到相关内容的辩解显然无法成立。当然，本案确定被告人甲构成犯罪尚需其他证据予以佐证。但从本案就可以看到，审查证据的完整性对于证实犯罪构成要件具有关键作用。

此外，尽管电子证据的客观性受到人为因素的影响较大，但从其产生的机制来看，电子证据能够真实客观地记录案件事实，而且通过一些技术手段，可以还原某些被修改过的电子证据的真实面貌。例如，在华南虎假照案件中，相关部门通过电子手段检测与其他物证的辅助，最终确定该照片为电子合成照片。该鉴定结果充分说明了电子证据的可靠性，尽管如此，但也不能否认，由于电子证据对周围系统环境的依赖以及其本质特征，在认定电子证据的客观性方面不可避免的会受到某些因素的限制。所以，我们对于电子证据的客观性不能过于苛求，通常情况下，只要其符合正常的工作机理并且没有证据证明该电子证据经过人为的篡改就可以认定它的客观性。

2.合法性

真实性、完整性均系从证据本身的物理属性来谈电子证据，合法性则是从证据的外部属性入手。合法性是指证据只能由审判人员、检察人员、侦查人员依照法律规定的诉讼程序进行收集、固定、保全和审查认定。即证据的主体要合法，每个证据来源的程序要合法，证据必须具有合法形式，证据必须经法定程序查证属实。［5］

从目前我国刑事诉讼的发展进程来看，证据的合法性越来越扮演核心要素，两高关于非法证据排除的最新规定就是最好的例证，不合法的证据将不具有可采性。但证据的合法性究竟包含哪些内容?《联合国电子商务示范法》第9条第(2)款规定了一个判断电子证据合法有效的指导性原则。它特别强调审查电子证据生成的可靠性、储存的可靠性、传输的可靠性、保存方法的可靠性和发送人身份的确定。该原则对于各国都是普遍适用的。［6］具体而言，审查电子证据的收集是否合法，要了解电子证据是以什么方法、在什么情况下取得的，是否违背了法定的程序和要求。［4］从司法实践来看，电子证据的认证过程通常包括两个方面。其一，被告人对电子证据合法性是否具有异议。理论上包括对电子证据采集主体资格的异议、对采集手段的异议和对采集程序的异议等三个方面。如果被告人对于合法性具有异议，依照《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第10条的相关规定①，其应该提出相关证据予以证明。一般情况下，对于公诉机关提供的电子证据，法院不会主动对证据本身的合法性问题展开调查，除非涉及我国非法证据中绝对排除的情形，即采用刑讯逼供、暴力、威胁方法取得的非法言词证据，即使它是真实的、可靠的，也不能作为定案根据。法院对于刑讯逼供的证据一般会主动调查，一经查实，相关证据必须予以排除，没有任何的自由裁量余地。其二，相关电子证据本身是否具有合法性，即相关电子证据内容是否涉及国家机密等。例如，在毒品犯罪案件中，公安机关利用秘密手段获取的犯罪嫌疑人关于毒品犯罪的线索或者证据，司法机关通常不会将此类电子证据作为定案依据，也不会将其作为证据使用，尤其在涉密的情况下，该证据通常不具有可采性。

三、电子证据审查运用之完善

(一)规范取证主体范围

取证主体通常主要是指我国《刑事诉讼法》中明确规定的具有侦查、调查取证资格的人。依据《刑事诉讼法》及其他相关规定，我国证据取证主体包括公安、检察、法院等机关的工作人员及辩护律师等等。不同于传统证据，电子证据具有高科技性的特点，所以，电子证据的调查取证在很大程度上需要借助于计算机方面的专家来进行技术鉴定或调取证据等方面的工作。例如，成功审结“熊猫烧香案”离不开大量计算机专家的取证工作。目前，在美、德、英、法、日等国，不管在刑事还是民事领域，均成立了专门机构，如“计算机紧急反应小组”“科技犯罪侦查组织”等，这些组织和机构拥有训练有素并掌握了各种电子证据技术的专家，他们的基本任务就是协助收集隐藏在虚拟空间中的电子证据。那么，我国是否也应该单独设立专门机构收集相关电子证据呢?

目前，国内学者关于电子证据取证主体有以下观点:1、电子技术专家;2、侦查人员或专门调查人员，即为有效打击违法犯罪行为而依托国家赋予的职权展开证据收集工作的人;3、网络服务商，即提供通路以使使用者与因特网连线的中介服务提供者等等。［7］由此可见，国内学者在独立取证机构和专家鉴定机制上犹豫不决。本文更倾向于设立专家鉴定机制。从目前司法实践中电子证据本身而言，一般工作人员即可准确查获相关电子证据，比如电子邮件、QQ聊天记录、IP地址等等;再从我国证据规则来看，我国并不存在类似英美法系国家的传闻证据规则和最佳证据规则对证据可采性的严格限制，只要证据合法取得，并能证明犯罪行为就完全可以解决电子证据的可采性问题。例如，北京市高级人民法院2001年颁行的《关于办理各类案件有关证据问题的规定(试行)》规定:“用有形载体固定或者表现的电子数据交换、电子邮件、电子数据等电脑贮存资料的复制件，其制作应经公证或者经对方当事人确认后，才具有与原件同等的证明力。”因此，设立独立机构不符合实践需要。笔者认为，可在侦查机关主导的调查过程中，适当邀请电子专家介入到取证程序，专家提供的证据作为专家证据加以采用。例如，经数据恢复②后的电子证据是否能够准确、客观地反映当时的犯罪行为，上述专业性判断和解读需要专业人员方能鉴定，故对于此类的电子证据采集，应由专家取证。此外，当双方对电子证据的客观性、合法性发生争议时，可由独立的专业机构作为鉴定主体，鉴定结论由法院裁定。

(二)取证程序的法律定位

2010年5月最高人民法院、最高人民检察院联合司法部、公安部、国家安全部发布了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，该规定对非法证据的排除作出了明确的规定，只有刑讯逼供等非法手段获取的言辞证据是必须排除的，对于其他因侦查人员取证程序不合法的，法院可视具体情况作出予以排除或者责令补正的决定。司法实践中，法院通常对电子证据取证程序不做过多审查。笔者认为，电子证据取证程序关乎电子证据本身的客观性及合法性，应将电子证据取证程序纳入非法证据排除规则的保护范围。就客观性方面来看，由于电子证据本身的特殊性，与传统证据相比，其取证程序更加复杂。电子证据除了具备传统证据的一般特征外，还具有动态性、开放性等特征，这导致了电子证据在传输的过程中会经由多个不同的网络地址，会涉及到与本案无关的电子数据库等，将会对电子数据的保密性带来一定威胁。电子证据具有系统信赖性的特点，因此，调查人员在对电子证据进行调查取证时往往可以利用远程控制技术或通过网络服务器以及木马技术在被调查者完全不知情的情况下介入其电脑系统内部。此种取证方式与人权保障中的隐私权保护产生冲突。电子证据本身具有脆弱性，在调取、保存证据的过程中，电子数据信息都有可能受到诸如病毒、黑客恶意攻击等干扰，这在一定程度上也降低了电子证据的可信度。就合法性而言，电子证据取证程序同样可能侵犯合法公民的基本权利。例如，对于电子邮件的取证程序应严格区分已阅读和未阅读两种情况。［8］由于电子邮件在阅读之前处于网络服务业者的掌握下，尚未被收信人所控制，故对尚未阅读的电子邮件进行取证时，应由电信部门依法进行③。如果对尚未阅读的电子邮件的搜查、扣押掌握不好，将严重侵犯他人的商业秘密和隐私。对于违反法律规定，侵犯公民基本权利的取证应视为取证程序瑕疵，对相关证据应予排除。综上，为了能更好的解决电子证据的收集过程中所产生的这些问题，我们需要从立法和司法层面上对电子证据的收集程序进行严格的限制，从而更好的保证电子证据的证据能力。

当然，由于保障电子证据证明力的技术手段和规范也在不断更新变换中，法官应综合考虑电子证据与待证事实的关联程度，电子证据的完整程度和可靠程度。同时结合全案证据，考察电子证据之间以及电子证据与其他证据之间的相互对照。总之，电子证据是现代信息技术影响法律实践的结果，在科技飞速发展的现代社会，法律滞后是难免的，因此，为了在司法实践中科学、规范的审查电子证据，通过立法的形式对电子证据的概念、法律地位及其审查运用规则予以科学规定是有必要的，以便使电子证据更好的发挥在司法证明中的作用，为保持处于信息化的社会秩序的稳定提供全面、恰当的法律支持。

①被告人及其辩护人未提供非法取证的相关线索或者证据的或者法庭对于合法性没有异议的，相关证据仍然具有可采性。

②数据恢复是指对非物理损坏的硬盘、U盘、各类存储卡等存储介质，根据数据存储原理，利用相关数据恢复软件，通过整理、重建文件系统结构、文件目录结构等方法，恢复存储介质中未被覆盖的已删除或丢失的文件信息。

③我国《刑事诉讼法》第116条规定:“侦查人员认为需要扣押犯罪嫌疑人的邮件、电报的时候，经公安机关或者人民检察院批准，即可通知邮电机关将有关的邮件、电报检交扣押。不需要继续扣押的时候，应即通知邮电机关。”《人民检察院刑事诉讼规则》第192条、《公安机关办理刑事案件程序规定》第215条也作了类似的规定。

参考文献:

［1］崔皓.网络犯罪中电子证据的法律思考［J］.犯罪研究，2007(2).

［2］杨泽明.计算机取证与日志分析［C］.2005年中国计算机网络安全应急年会暨中国互联网协会计算机网络与信息安全工作委员会年会资料.

［3］白俊华.证据法学［M］.北京:群众出版社，2005:32.

［4］中国审判编辑部.电子证据的法律效力［J］.中国审判，2006(10).

［5］樊崇义.证据法学［M］.北京:法律出版社，2003:132.

［6］邵军.论电子证据在我国的适用［J］.政治与法律，2005(2).

［7］何家弘.电子证据法研究［M］.北京:法律出版社，2002.

［8］刘广三，向德超.论电子证据的搜查、扣押［J］.北方法学，2007(2).