法官造法：司法过程的最高境界

□ 刘福泉

（西南政法大学，重庆 400031）

法官造法：司法过程的最高境界

□ 刘福泉

（西南政法大学，重庆 400031）

法官造法是英美法系司法的最高境界，是与大陆法系区别开来的基本特征。美国联邦最高法院大法官卡多佐所撰 《司法过程的性质》——作为美国司法哲学的代表之作，对法官造法的动因、界限、根据和方法等做出了简明而又不乏深邃的阐释，该书也成为解读英美法系法官造法理论精髓的窗口。

法官造法；法官法；制定法；司法过程的性质

在大陆法系的理论与制度上，创制法律的职权专属于立法机关，法官仅有适用法律的职责。与此相反，英美法系却一直恪守着法官造法的传统，在此意义上，我们甚至可以断言英美法就是法官法。即便是在制定法已大量存在且日渐发达的现代英美法中，法官在法律的创制中仍然发挥着重要的作用，许多制定法也不过是对判例法的重述。在现代英美法中，法官造法为什么仍有存在之必要，英美法系的法官又是如何造法，他们在造法时又会受到哪些限制，美国联邦最高法院大法官卡多佐所撰《司法过程的性质》一书对上述疑问作出了简明而又深邃的阐释。

一、法官造法的动因

英美法系法官的司法工作分为两个层次，一是法官得为手边案件的判决寻找法律依据，即所谓的寻找法律或发现法律，这是司法过程的最低层次。二是司法工作就是创制法律。如果法官未能在宪法和制定法中找到依据，同时，在普通法中也没有决定性的先例时，“严肃的法官工作才刚刚开始。这时，他必须为眼前的诉讼人制作（fashion）法律；而在为诉讼人制作法律时，他也就是在为其他人制作法律。”［1］（p9）之所以需要由法官来“制作法律”，是因为“法典和制定法的存在并不使法官显得多余，法官的工作也并非草率和机械。会有需要填补的空白，也会有需要澄清的疑问和含混，还会有需要淡化——如果不是回避的话——的难点和错误。”［2］（p4）由此可见，成文法所存在的不确定性是法官造法的基本动因。一方面，法律条文难以准确地表达立法之原意，同时，对于同一法律规则，不同法律适用主体往往有不同理解，这两种情况均需要法官作出统一、明确的解释。另一方面，无论立法者在立法时多么高屋建瓴，也不可能事无巨细地做出规定，以调整诸多难以预见的未来事件。因此，当成文法之不确定性彰显之时，有必要寻找填补法律漏洞之有效手段，否则，法律秩序就难以维系，正义就无法得到有效伸张。

诚然，从理论上而言，填补法律漏洞的工作也可以交由立法者来做，但是，识别法律之不确定性以及对法律之不确定性予以弥补的工作量是如此之大，以至于没有任何一个立法机关能够担此重任。反之，法官却很适合承担矫正法律之不确定性的工作：一方面，法官深谙法律之精髓，具有承担造法任务之能力。同时，法官相对立法者而言，人数较多，因而不乏造法之人；另一方面，法律之不确定性只有在司法过程之中才能得到完整的体现，由审理具体案件之法官来弥补法律漏洞，更能体现法律之效率价值。正如卡多佐所言，“法官作为社会中的法律和秩序之含义的解释者，就必须提供那些被忽略的因素，纠正那些不确定性，并通过自由决定的方法——‘科学的自由寻找’——使审判结果与正义相互和谐。……因此，解释就扩大了，解释就变得不再仅仅是如何确定那宣布集体意志的立法者的含义和意图的问题。解释补充了这个宣言，填补了它的空缺，而使用的过程和手段就是那种曾构建了习惯法的司法的过程和手段。法典和其他制定法也许会以压制、废弃和缩减来威胁这种司法的职能。司法职能坚持回应了人的需求，而正是这种需求，司法的职能繁荣起来了并坚持下来了。”［3］（p5－7）可见，法官造法的正当性在于其回应了主体的价值需求，有利于法律秩序和社会整体正义的实现。

二、法官造法的空间

从纵向来看，法律的发展是一个进化的历史过程，从横向来看则是一个建构的过程，它离不开主体有意识、有目的的创造性活动。但法官对法律的创造性活动只能在法律的空隙范围内进行，否则将导致对现存法律秩序的破坏。因为制定法留给法官创造性司法的空间是非常狭小的，法官不得超出这个空间造法，即使在这个狭小的空间之内，法官的“自由”也是相对的，必须服从现存的司法原则，受到逻辑、历史、传统和社会正义等诸多因素的制约。“即使法官是自由的时候，他也仍然不是完全自由。他不得随意创新。他不是一位随意漫游、追逐自己的美善理想的游侠。他应从一些经过考验并受到尊重的原则中汲取他的启示。他不得屈从于容易激动的情感，屈从于含混不清且未加规制的仁爱之心。他应当运用一种以传统为知识根据的裁量，以类比为方法，受到制度的纪律约束，并服从‘社会生活中对秩序的基本需要’。在所有的良知之中，那里还留下了一个相当宽阔的裁量领域。”［4］（p88）

即便是英美法系的法官，其造法的空间也并不广阔，法官无权就所有事项行使造法的权力，法官只能在特定的空间内造法，即在现行法的空白之处造法。“无疑，确实有那么一个地带，在那里司法判决的变动不受既定原则的限制。制定法、先例、习惯或社会习俗的含混不清，或者它们的某些部分或所有部分之间有冲突，这些会使法律不确定并要求法院承担起一种责任，即运用一种在职能上显然是立法性的权力来溯及既往地宣告法律。”［5］（p79－80）之所以对法官造法加以限制，一方面，是避免法官滥用造法权，以防止“恶法”产生，确保法律的正义性，维护法律秩序的稳定；另一方面，是基于立法权与司法权分立的理由，防止法官越俎代庖，侵夺立法机关之立法权。“如果司法权同立法权合而为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。”［6］（p156）

在英美法系，法官必须严守其造法的空间，滥用造法的权力将遭受法律的惩处。“我们大多数人的生活都清醒地服从着法律的规则，而无需诉诸法院来确定我们的权利和义务。对于绝对多数人来说，法律诉讼都是罕事，是灾难性的经历，并且，即使发生了这样的灾难，最经常与争议相连的也不是法律，而是事实。在无数的诉讼中，法律都是非常清楚的，法官也没有什么裁量。他们的确有权在空白之处立法，但那里常常没有空白。如果我们只是盯着那些荒芜地带，而不愿看一看那些早已播种且硕果累累的土地，那么我们就会有一个错误的全景图。我认为，这种难题的起点在于未能区分权利和权力，没有区分体现在一个判决中的命令和法官应当服从的司法原则。不错，法官有权力 ——但不是权利——忽视一个指定法的命令，并不顾这些命令而作出判决。他们也有权力——但也不是权利——越出空隙之边界。尽管如此，如果滥用了这种权力，他们也就违反了法律。如果他们是恶意违反，也就是说有问心有愧的邪恶意图，那么他们就铸成了法律上的过错，他们也许会被撤职或受到处罚，即使他们所作出的判决仍然成立。”［7］（p80）

三、法官造法的根据

卡多佐指出，法官不得随意创制法律，法官造法必须以法律的目标作为最高行动准则。因为“主要的问题并不是法律的起源，而是法律的目标。如果根本不知道道路会导向何方，我们就不可能智慧地选择路径。对于自己的职能，法官在心目中一定总要保持这种目的论的理解。我们必须保持在普通法的空隙界限之内来进行法官实施的创新，这些界限是多少世纪以来的先例、习惯和法官在长期沉默的以及几乎是无法界定的实践所确定下来的。但是，在这些确定了的界限之内，在选择的活动范围之内，最后的选择原则对法官与立法者是一样的，这就是适合目的的原则。……我们并不是像从树上摘取成熟的果子那样摘取我们的成熟的法律规则。每个法官在参考自己的经验时，都必须意识到这种时刻：在推进共同之善的目的指导下，一个创造性活动会产生某个规则，而就在这自由行使意志之际决定了这一规则的形式和发展趋势。”［8］（p63－64）

那么，作为法官法之基础或依据的法律目标又是什么呢？卡多佐认为法律目标就是“习惯性道德”，法官造法时应当以这种“习惯性道德”作为根据，并且应当遵循一般人的道德标准。“法律确实是一种历史的衍生物，因为它是习惯性道德的表现，而习惯性道德从一个时代到另一时代的发展是悄无声息的，且无人意识到的。这是萨维尼的法律起源理论中的伟大真理。但是，法律又是一种有意识的和有目的的生成物，因为，除非是法官心中想追求合乎道德的目的并之体现为法律形式的话，习惯性道德得以表现就是虚假的。如果要实现期待的目的，不作有意的努力是不行的。”［9］（p64－65）“法官依据理性和正义而宣告法律的义务，这被视为是他依据习惯宣告法律的义务的一个阶段。通过他的命令，他所要实施的是正常男人和女人的习惯性道德。一种法学，如果不是不断与一些客观的或外在的标准相联系，就会引出衰退为德国人称之为‘情感法学’的一种仅仅是情感或感觉的法学的危险。”［10］（p66）

尽管法官在造法时所应遵循的是客观化的 “习惯性道德”，但在某些特定的情形下，法官应当坚持主观化的道德标准。“说起来有点自相矛盾的是，甚至会有这样一些时候，只有采用一个主观性的尺度才能满足某些客观标准的要求。生活中有些关系所要求的义务，就是仅仅按照当代道德来行为。在这些关系中，当代道德对法官来说就一定是唯一的标准。在当代道德所表现的并不是一些道德感很强者的道德的时候，人们不得不遵循的公理就经常是‘货物出门，概不退换’。……当案件发生时，这些新出现的情况究竟应当归于这类关系还是另一类关系，法官作决定时必须考虑到类推、便利、得当和正义。”之所以如此，是因为“在那些法官并不为既成规则所限定的领域内，如同我们说过的，真实情况实际是，主观或个人良知与客观或一般良知之间的区别是模糊且纤弱的，并且倾向于变成仅仅是语词上的区别。”［11］（p68）

四、法官造法的方法

如前所述，法官的工作不仅仅限于对宪法与制定法的机械适用或对立法意图的阐释，法官还必须对法律的不确定性进行弥补——法官造法，此种任务已成为法官工作最大的挑战。那么，法官如何造法呢，卡多佐在《司法过程的性质》中重点阐释了四种方法：“一个原则的指导力量也许可以沿着逻辑发展的路线起作用，我将称其为类推的规则或哲学的方法；这种力量也可以沿着历史发展的路线起作用，我将称其为进化的方法；它还可以沿着社区习惯的路线起作用，我将称其为传统的方法；最后，它还可以沿着正义、道德和社会福利、当时的社会风气的路线起作用，我将称其为社会学的方法。”［12］（p16）

哲学的方法，亦称为逻辑的方法或类推的方法，即从先前的判决归纳出法律的一般原则，然后，将此原则适用于新的案件并形成新的判例，通过法官的能动司法使法律得到发展。在卡多佐眼中，按照逻辑的方式从一个抽象的规则或原则演绎出一个决定，仍然是规则或原则发展的首要方式，因为只有这样才能最大限度地实现公平。“除非有某些足够的理由 （通常是某些历史、习惯、政策或正义的考虑因素），我并不打算通过引入不一致、无关性和人为的例外来糟蹋法律结构的对称。如果没有这样一个理由，那么我就必须符合逻辑，就如同我必须不偏不倚一样，并且要以逻辑这一类东西作为基础。人们不能在这一对诉讼人之间以这种方式决定案件，而在另一个类似案件的另一对诉讼人之间又以相反的方式作出决定。……因此，如果要想让诉讼人确信法院司法活动是公平的，那么坚持先例必须是一个规则而不是一个例外。”［13］（p18）

法官在造法之时，还必须考虑现存法律产生的历史，有些法律只有站在历史的角度，才能理解其真正的含义，才能决定着其发展的方向，此种方法被卡多佐称之为历史的方法或进化的方法。“某些法律的概念之所以有它们现在的形式，这几乎完全归功于历史。除了将它们视为历史的产物外，我们便无法理解它们。在这些原则的发展过程中，历史的支配力有可能超过逻辑的或纯粹理性的”。［14］（p31）卡多佐还以不动产法为例，阐释了历史的方法是如何对法官造法形成影响的。“土地转让的限制、绝对所有权的暂停、不确定继承、诸多将来履行的财产遗赠、私人信托和慈善委托，所有这些法律的名目都只有在历史之光的照耀下才能理解，它们都是从历史中获得促进力且必定会影响它们此后的发展。”［15］（p32）

卡多佐还认为，法官可以借助于习惯来创造法律，此种方法即为传统的方法，或称之为习惯的方法。“在今天，习惯的创造力在制定新规则中还不像在运用旧规则时那样最经常地自我表现出来。有关权利义务的一些一般性标准已经确立。习惯必须决定这里是坚持了还是背离了这些标准。”［16］（p37）习惯为何能够成为法官造法之方法或依据呢？对此，卡多佐指出，“始终贯穿了整个法律的一个恒定假设就是，习性的自然且自发的演化确定了正确与错误的界限。如果对习惯略加延伸，就会将习惯与习惯性道德、流行的关于正确行为的标准、时代风气等同起来。这就是传统的方法和社会学方法之间的接触点。它们都扎根在同一土地上。各自维护着行为和秩序之间、生活与法律之间的互动。”［17］（p38）卡多佐关于习惯方法的论述并非言过其实，习惯和法律均属于调整人们行为的社会规则，对社会秩序和正义的实现均具有重要的意义。法律与习惯相互补充、相互渗透，当现行法出现空白或漏洞之时，法官可以根据习惯来造法。换言之，法官造法应当与人们的习惯协调。否则，法官制造的法律就不可能得到主体的自觉遵守。

所谓社会学的方法，是指法官以“社会福利”作为创造法律的基本准则，对现行法律规则的存废和发展演变进行取舍。在卡多佐所阐述的法官造法的诸多方法当中，社会学的方法居于最高层次。“当社会的需要要求这种解决办法而不是另一种的时候，这时，为追求其他更大的目的，我们就必须扭曲对称、忽略历史和牺牲习惯。”［18］（p39）社会学方法之所以可以排除其他方法的运用，因为这种方法以社会福利等为其基本目标，而“法律的终极原因是社会的福利。未达到其目标的规则不可能永久性地证明其存在是合理的。”［19］（p39）尽管社会学的方法是法官造法的最高准则，但它仅适用于对现行法律规则进行取舍的情形。“当然，我不是说，法官被授权随意将现存的规则放在一边，而偏好任何其他一套他们也许认为是便利或明智的规则。我所说的是，当他们应召就现存规则应如何延伸或如何限制而发言时，他们一定要让社会福利来确定路径，确定其方向和其距离。”［20］（p40）

在法官造法的过程中，哲学的方法、历史的方法、习惯的方法和社会学的方法均是可选之项，那么，法官应当如何做出选择呢？对此，卡多佐认为，“……逻辑、历史、习惯、效用以及为人们接受的正确行为标准是一些独自或共同影响法律进步的力量。在某个具体案件中，哪个力量将起支配作用，这在很大程度上必定取决于将因此得以推进或损害的诸多社会利益的相对重要性或相对价值。最基本的社会利益之一就是法律应当统一并且无偏私。……当一致性变成压迫的一致性时，一致性就不再是好东西了。这时，对称性或确定性所服务的社会利益就一定要通过衡平和公道或其他社会福利的因素所服务的社会利益保持平衡。这些利益也许会责成法官从另一角度来确定界线，责成他沿着新进程标出路径，责成他标出新的起点并使追随他的后来者从这里开始他们的征程。”［21］（p69－70）

五、法官造法与遵循先例

遵循先例是英美法系的一项基本原则，即使法官有权按照法律之目标创造法律，但同样必须遵守这项原则。“承认法官有权力和义务按照习惯性道德来影响法律，这远不是要毁灭所有的规则，并在每个个案中以个人的正义感、以善良人的评断来作为替代。那种做法也许会导致一种仁爱的专制，如果这些法官是些仁爱者的话；但是，这就将会导致法律约束的终结。”［22］（p85）“遵循先例应当成为规则，而不是一种例外。……如果每个昔日的案件都可以重新开庭，如果一个人不能在前人铺设的进程的坚实基础之上为自己的进程添砖加瓦，法官的劳动就会大大增加，以致无法承受。”［23］（p93－94）

遵循先例之所以对法官造法形成限制，一方面，是因为遵循先例原则是法官造法存在之制度基础，如果法官之判决无法成为一个先例并得到后续案件的遵循，那么，法官的判决也就不具有法的性质，法官造法也就无从谈起。另一方面，遵循先例原则体现法律主体在维持法律秩序和实现法律公平和效率方面的要求。具体而言，后续案件对先例的遵循，体现了法律的连续性、确定性和可预测性，最大限度地维护了法律秩序；同时，同案同判也符合法律公平的理念，并节省法官的时间和精力，符合法律之效率理念。

但是，遵循先例对法官造法的限制并非是有限度的，“尽管不应当放弃遵循先例规则，在某种程度上却应当放松这一规则。笔者认为，只要是经过恰当的经验检验之后发现一个法律规则与正义感不一致或者是与社会福利不一致，就应较少迟疑地公开宣布这一点并完全放弃该规则。”［24］（p94）任何先例均具有历史性，受到当时法律环境的影响。然而，法律环境是运动着的，法律主体的需求也是不断发展变化的，因此，当静止的先例与现时的法律环境不相协调，难以满足当代法律主体之需要时，法官应当对这些时过境迁的先例予以重新阐释或抛弃，只有这样，才能体现法律的正义性，才能最大限度地保障社会福利。

尽管在卡多佐心目当中，“司法过程的最高境界并不是发现法律，而是创造法律”。［25］（p105）但在司法体制有待进一步完善的当前中国大陆，要想将法官造法纳入法官职责之范畴，还有相当长的一段路程要走。一方面，法官造法要求法官具有较高的业务能力和职业操守。然而，从整体上来看，我国当前的法官队伍在相当长的期间内难以满足此项要求。另一方面，法官造法涉及立法权和司法权权限范围的调整，涉及到诉讼制度的重大变革，并非朝夕之间就能完成的。此外，对法官造法的引入还需要从理论上进行系统、缜密地论证，现有著述显然过于单薄，难以解开理论界和实务界对法官造法之困惑。尽管如此，《司法过程的性质》仍为我们学习和了解英美法系的司法制度和理论，以及为我国司法体制改革提供了宝贵的经验和启示。

［1］［3－5］［7－25］（美）本杰明·内森·卡多佐.司法过程的性质［M］.苏力译.商务印书馆，2002.

［2］（法）孟德斯鸠.论法的精神［M］.张雁深译.商务印书馆，1961.

（责任编辑：王秀艳）

Judges＇Lawmaking：the Highest State in the Judicial Process

Liu Fuquan

The lawmaking of judges，the highest state of judicial process in common law system，which is the major characteristic to distinguish it from the judicial process of civil law system.Concise and profound analysis is given to the motive，limits，foundation，manners and so on，of judges＇lawmaking in The Nature of the Judicial Process，as a masterpiece of judicial philosophy of United States.So important is it that the book forms a door leading others to learning the essence of judges＇lawmaking.

judges＇lawmaking；judges law；constitutional law

D926.2

A

1007－8207（2011）05－0111－04

2010－12－28

刘福泉 （1973—），男，湖南娄底人，西南政法大学法学院博士研究生，长沙学院讲师，研究方向为民事诉讼法学。