平安公司诉比利时案仲裁裁决撤销的可行性分析
2018-05-31李福慧
李福慧
【摘要】2015年，ICSID仲裁庭对平安集团诉比利时政府案做出无管辖权的裁决。平安集团客观上仍然可以通过ICSID仲裁机制中唯一内部监督机制申请该仲裁裁决撤销。因为，该案仲裁庭通过以《维也纳条约法公约》为解释，而不是直接依据《中比BIT》的规定裁决，此行为可能构成撤销理由中的“仲裁庭显然超越其权力。”然而，由于《华盛顿公约》对于裁决撤销理由的概括性，对平安集团申请撤销仲裁裁决的可行性分析需要结合专门委员会已有实践做出评估。但是，与该案仲裁庭适用法律具有相似性的Sempra案与CMS案撤销裁决的审理中，专门委员会做出的裁决截然相反。也由此，平安集团若申请裁决撤销，其结果难为预测。那么，专门委员会裁决不一致性构成了ICSID仲裁裁决撤销机制中的不完善，且这种不完善使得投资者对于条约所期待能够保护的利益以及东道国对于其自身的管理行为的合法性等不能被合理预见。针对此，ICSID仲裁机构可以通过设立专门委员会先例制度和上诉机制来克服这种裁决不一致的缺陷，且者两种方式具有现实可行性。
【关键词】仲裁庭越权 管辖权 裁决不一致 先例 上诉
2015年4月，平安集团与比利时政府投资征收纠纷由ICSID中心做出不具有管辖权的裁决，驳回了平安方请求。由此，平安集团希望借助仲裁解决机制维护其利益的目的落空。但接下来，其在客观上仍可能依据《华盛顿公约》寻求救济。
因为，《华盛顿公约》设仲裁裁决撤销制度作为内部监督机制，即ICSID依当事人申请成立专门委员会，根据《华盛顿公约》对仲裁庭作出的裁决进行审查，然后作出裁决书全部或部分不具有法律效力的决定。即，如果平安集团符合申请撤销裁决理由，并获专门委员支持，则现有裁决可被撤销，并且，平安集团还有权利依据《华盛顿条约》第五t二条第六款的规定，请求将争端交给新的仲裁庭重新裁决。那么，平安集团是否符合该申请条件，该裁决是否具有被撤销的可能性，需结合《华盛顿公约》第五十二条关于撤销裁决理由的规定，以及专门委员会已有裁决加以分析。
一、平安案仲裁裁决撤销可行性分析
《华盛顿公约》第五十二条规定了可以申请仲裁裁决撤销的理由，即（一）仲裁庭的组成不适当；（二）仲裁庭显然超越其权力；（三）仲裁庭的成员有受贿行为；（四）有严重的背离基本程序规则的情况；（五）裁决未陈述其所依据的理由。在本案中，首先可以排除第（五）项理由，因为仲裁庭确已陈述了其所依据的理由；而对于第（一）、（三）、（四）项程序上的事由，从已公布的信息难于判断。因此，具有可探讨价值的即为第（二）项理由：仲裁庭显然超越其权力。
由于，第五十二条规定过于概括，没有确定的标准，因此需要对专门委员会曾经做出的裁决加以分析，从而判断“仲裁庭显然超越其权力”的标准为何，从而判断平安案裁决是否符合该项撤销理由。“关于仲裁庭显然超越其权力，每个撤销程序中都曾予以援引。众多判例表明，它涉及准据法和管辖权两方面的问题。”
（一）法律适用问题
平安案中，仲裁庭援引《维也纳条约法》法不溯及既往原则，区分了双边条约中实体条款的溯及力及争端解决条款的溯及力，由此得出结论，2009年中比双边条约中的争端解决条款不溯及适用于其生效之前、即2009年之前所发生的争端。但是，仲裁庭并没有恰当的解释、援引2009年生效的这一BIT本身的条款本身来考量该BIT对于该争端的适用性问题。由于仲裁庭先把维也纳条约法公约作为习惯国际法适用，并根据其原则解释2009年BIT条约，而不是直接适用2009年BIT并根据其字面意思对条约进行解释。
与本案的仲裁庭法律适用方面较为相似的美国Sempra国际能源公司诉阿根廷案中，专门委员会撤销了仲裁庭的裁决。该案中，可能支持阿根廷方的理由包括《美阿BIT》中第十一条有关“非排除措施”条款的规定，和《国家对国际不法行为的责任条款草案》中第二十五条关于“危急情况”的规定从而排除国家行为不法性的条款。而仲裁庭是通过考察《草案》第二十五条的规定来对阿根廷的行为作出判断，认为其行为没有满足《草案》所要求的适用条件，因而不能援引危急情况从而排除国家行为的不法性。然而，对于另外一个依据，仲裁庭认为，《美阿BIT》中并没有对该项“非排除措施”条款及其涉及的“根本安全利益”做出较为具体的界定，以明晰其适用范围及条件。因此，仲裁庭没有适用美阿之间的双边条约，而是适用《草案》中的规则，最终认定阿根廷政府行为的违法性。
因此，仲裁庭该做法可能成为不当的适用法律，即错误的适用法律。那么，错误的适用法律是否构成仲裁庭显然超越其权利，仲裁庭及专门委员会的已有实践可以支持该理由。
（二）关于仲裁庭管辖权问题
在平安案中，仲裁庭虽有上述关于法律适用方面的问题，然而仲裁庭已经作出的是无管辖权的裁定，那么，对于仲裁庭认为自身无管辖权的案件，能否成为申请撤销的理由？实践中，存有支持这一认定的案例。
2001年，法国eGg公司诉阿根廷政府案中，仲裁庭认定其对该案无管辖权，驳回了申请方的请求。而后，CGE公司提起了部分撤销的申诉，专门委員会裁决部分撤销裁决。该案中，申请方CGE公司，认为仲裁庭享有管辖权。专门委员会，首先认定了eGg公司的投资者身份，并认定了其根据法国与阿根廷之间的BIT亨有选择国内救济程序或者国际救济程序的权利，无论其是基于双边BIT而引发的争端，还是基于投资者与东道国政府问的特许合同而引发的争端，仲裁庭享有广泛的管辖权。
因此，当专门委员会认为仲裁庭对于案件亨有管辖权而未行使管辖权时，仍然可以撤销仲裁庭所做的管辖权的裁决。因此，平安案中，平安公司可以以仲裁庭亭有管辖权为由向专门委员会申请撤销裁决，而使得仲裁庭可以重新行使管辖权，而进入案件的实体审理部分。
二、由平安案的可撤销性分析ICSID仲裁裁决撤销制度中存在的问题
（一）专门委员会裁决不一致性
通过上文分析发现，在与平安案裁决的情形具有相似性的Sempra案中，专委会做出了撤销仲裁庭裁决的决定，这一实践案例似乎可以帮助平安公司做出乐观的判断，专委会同样会支持平安方的申请。然而，进一步考察专委会的实践，仍存在其他与该案有类似情形、但截然相反的案例。例如CMS案。
CMS案撤销决定以裁决中的一部分“未陈述其所依据的理由”为由撤销了该部分裁决，并对另一部分存在法律错误提出了批评，其并没有以此为理由撤销另一部分。专委会认为，只是错误的适用了法律，而没有构成适用法律的错误，因此，并不构成越权。其指出，“通盘考虑仲裁裁决后，委员会鉴别出一系列的错误和缺陷。裁决包含明显的法律错误。裁决存在漏洞和省略。委员会鉴别出并强调了这一切。然而，委员会意识到自身只能根据《华盛顿公约》第五十二条给予的有限授权行使管辖权。这一授权的范围只允许在某些具体的情况存在时将撤销裁决作为一种选择。如前所述，在这些情况下，委员会不能简单地以自己关于法律的观点及对事实的理解取代仲裁庭的观点和理解。”
由此，如果根据该案件出发，那么，平安案中，平安方申请以仲裁庭的解释适用的法律错误而主张撤销裁决的前景又并不乐观。
（二）专门委员会裁决不一致性的危害
根据上文，平安方提起申请仲裁裁决的撤销的成功性需结合专门委员会已有实践来考察。然而，Sempra案与CMS案两种不一样的结果使得如今无法对平安案申请撤销的前景合理估量。
由于《华盛顿公约》自身对仲裁裁决撤销理由的规定本身过于简单，当事人及东道国等需要依据专门委员会的裁决实践来对申请撤销的可行性作出判断。然而，专门委员会对于仲裁庭的裁决的评估有诸多裁决不一致的案例，也因此，在仲裁撤销理由不具体的法律现状下，专委会的实践并不能为各成员国提供判断依据，当事人及东道国从而难于对自己是否提出撤销裁决的申请的利弊、程序的结果做基本预测，更进一步，该不一致性的缺陷在于投资者对于条约所期待能够保护的利益以及东道国对于其自身的管理行为的合法性等都会因此而不能合理预见。
同时，仲裁裁决撤销制度作为ICSID仲裁制度中唯一内部监督程序，其缺陷也将直接影响各方对于ICSID仲裁制度本身公正性等的信心。
三、ICSID裁决撤销制度专委会裁决不一致性的完善
（一）建立专委会遵循先例制度
（1）先例制度优势。遵循先例是“某个问题已为法院考虑和作出答案，则法院以后面对相同问题必须作出同样的回答的原则”。
首先，先例具有问接解释功能，即“仲裁庭在提出自己的主张或得出结论时，运用先例对其中一些有争议或模糊不清的条款措辞、问题进行澄清。”即仲裁庭通过案例援引，对自己将要得出的结论作出论证与说理。由此，专门委员会可以借助先例对于现有的不完善规则做出间接解释，通过问接解释的方法，间接对模糊的规则做出趋向统一的标准。第二，先例具有促使此裁决一致性的功能，有助于提高法律内部的统一性与预测性。“从根本上来说，可预见性和一致性保证争端方对争端解决系统的信任，并且提高对合法和公正的认识。”通过先例制度，可以使得相似案情的情况下，各当事方能够对于案件的撤销与否的结果将为合理的预见，从而进一步保障各方对于该仲裁裁决撤销机制的信任，
（2）先例制度的现实可行性。在国际投资仲裁实践中，已经出现了援引先例的裁决。根据统计，自2002年以来，ICSID裁決中援引先例的总量、平均数量，以及其他的国际投资争端的裁决中所援引先例的总量、平均数量，都表明国际投资仲裁机构开始越来越多地使用先例。因此，虽然在国际投资仲裁的裁决中并没有遵循先例的法律规则，但仲裁庭出于客观现实的需要，也需要援引先例来为裁判。因为，国际投资法中的实体规则本身，“其中也存有大量不确定的原则和不完整的规则，而这就成为了先例在国际投资仲裁中得以使用的一个主要原因。”而ICSID仲裁裁决撤销制度面临与投资仲裁本身相同的规则不完善的境遇，其建立先例制度也具有其客观的需求性及现实的可行性，也因此而能偶弥补现有的关于撤销裁决不一致的缺陷。
综上，ICSID仲裁裁决的撤销制度中可以通过建立先例的制度来克服有关撤销裁决不一致的缺陷。
（二）建立ICSID仲裁制度上诉机制
（1）上诉制度的优势。首先，建立上诉机制需要明确提起上诉的理由，其中便可以进一步明确仲裁裁决撤销理由的更为具体的标准。2004年，ICSID秘书处公布的《ICSID仲裁框架的可改进》讨论稿所提出的上诉便利机制的构想中，便将“明显的法律错误”、“严重的事实错误”等纳入裁决的可撤销理由中。由此，通过标准的进一步细化，上诉机构方能裁决是否撤销做出更为符合公正性的裁决。第二，建立上诉机制度需要有固定上诉机构的存在，上诉机构便会有固定人员存在。而现行撤销制度中，关于专门委员会组成规定为“主席在接到要求时，应立即从仲裁员小组中任命一个由三人组成的专门委员会，”即审理申请裁决撤销案件的是临时组成的专门委员会，专门委员会成员不同定，审理相似案件时的委员会成员也不相同，那么，不同审理者对于裁决撤销标准的理解不一致性便也也导致了裁决撤销的不一致性。而上诉机构的固定成员的优势便在于其可以以其对条约、对标准的理解对上诉案件为判断，便有助于避免裁决的前后矛盾性。
（2）上诉制度可行性。首先，上诉制度与ICSID现有的撤销制度具有融合性。在现有的仲裁裁决撤销制度中，如果裁决被专门委员会撤销，其中任何当事方则可以继续将争端交由新组成的仲裁庭重新审理。这样的裁决撤销后的处理方式同上诉制度所引发的案件处理方式是相同的，因此二者具有融合性。第二，在现有一些双边条约中，均已经出现了考虑将上诉机制用以处理东道国与他国投资者的争端。例如，2004年，美国同智利签订的《美国——中美洲国家及多米尼加共和国自由贸易协定》的附件中要求各成员方在协定生效后3个月内成立负责建立上诉机构或类似机制的谈判小组；其后的美国对外的协定中，也均对上诉机制有所涉及并有细化。“‘美式仲裁机制的日渐盛行，其所建立的双边‘上诉机构或类似机制已得到大多数国家的认可或采纳，其中有不少国家是《华盛顿公约》缔约国。”因此，有关投资仲裁的上诉机制构建在现实中具有可行性。
综上，上诉机制的构建有助于对仲裁庭裁决为更为一致性的审查，且具有现实可行性。
参考文献：
[1]韩秀丽：论
[2]梁丹妮：论双边投资条约中不的排除条款——以ICSID专门委员会撤销Sempra案与Eron案裁决为视角[J].西北大学学报，2011.
[3]陈正健：国际投资仲裁中的先例使用[J].国际经济法学刊，2014.
